의정부지방법원 2024. 6. 20. 선고 2023가합50998 판결

이 사건 소정근로시간 단축합의의 효력

관련 법리 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합 또는 택시운전근로자 개인과 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결, 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224668 판결 등 참조).

구체적 판단 살피건대, 앞서 든 증거들, 갑 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 소정근로시간 단축합의는 이 사건 특례조항 시행에 따라 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급을 외형상 증액시키기 위해 소정근로시간을 단축한 것으로서, 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 봄이 합당하다.

이 사건 특례조항 등 최저임금법의 규정은 헌법상 국가의 의무로 규정된 최저임금제를 구체화함으로써 택시운전근로자 임금의 불안정성을 일부나마 해소하여 안정된 생활을 적극적으로 보장하려는 사회정책적인 배려를 하기 위한 목적으로 마련된 강행법규이다. 이 사건 특례조항을 통해 초과운송수입금과 같은 생산고에 따른 임금을 최저임금에 산입할 수 없게 한 취지는, 택시운전근로자가 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입금이 적은 경우에도 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장함으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는 데에 있다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2016다9261, 9278 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌마477 전원재판부 결정 참조). 이처럼 이 사건 특례조항은 종래 근로의무를 부담하기로 합의된 소정근로시간에 대응하여 지급되는 통상적이고 기본적인 고정급을 최저임금 수준 이상으로 높이는 것을 당연히 예정한 것이지, 이와 달리 실제 근무형태나 운행시간은 전혀 변함이 없음에도 형식적으로만 소정근로시간을 단축함으로써 시간당 고정급이 고시된 시간급 최저임금 수준을 충족하도록 하는 편법을 예정한 것이 아니다(위 전원합의체 판결 참조). 이 사건 특례조항으로 인한 일반택시운송업체의 경영난 초래 등 우려되는 부정적 결과에도 불구하고 택시운전근로자의 생활안정화 등 긍정적 효과를 우선한 입법자의 선택은 그것이 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없는 한 존중되어야 하고, 이에 따라 이 사건 특례조항은 그 규범력이 유지되게 해석함이 타당하다.

이 사건 각 소정근로시간 단축합의 전후 피고 소속 택시운전근로자의 실제 근무형태는 원칙적으로 1일 2교대제로 근무하면서 하루에 대략 8~12시간 가량 차량을 배정받아 운전하고, 운송수입금 중 일정액을 소위 사납금으로 피고에게 납부하며 이를 제외한 나머지 초과운송수입금을 취득하고, 근무일수에 따라 일정한 고정급을 지급받는 방식으로 실질적인 변동이 없었다(다만, 운전자 수급이 원활하지 못할 시에는 전일제로, 더 많은 시간 동안 차량을 배차받고 더 많은 사납금을 납부하는 경우도 있었다).

피고의 2010년 임금협정은 소정근로시간을 6시간 40분에서 5시간으로 25% 단축하였는데, 위와 같이 급격하게 단축된 소정근로시간의 비율만큼 피고들 소속 택시운전근로자들의 실제 운행시간이 단축되었다고 볼 만한 사정은 전혀 확인되지 않는다.

그 이후에도 피고는 2012년 임금협정으로 직전 소정근로시간의 20%, 2014년 임금협정으로 8.3% 등 소정근로시간을 점차적으로 단축하여 2019년에는 소정근로시간 3시간 20분으로 2007년 6시간 40분에 비해 50%가 단축되었다. 이는 통상 근로자의 1일 근로시간으로도 보기 어려운 시간이다.

피고와 노동조합 대표자가 작성한 임급협정 과정에 대한 노사 사실확인서에 의하면, 이 사건 소정근로시간 단축합의에는 1 경기침체, 인력난, 연료비 및 일반비용의 증가, 보험료 인상 등으로 인한 택시회사의 불황, 2 이 사건 특례규정의 시행에 따라 초과운송수입금이 최저임금법상의 비교대상임금에 포함되지 않게 된다는 사정, 3 택시회사의 수입은 사납금뿐이라는 사정, 4 소정근로시간을 종전과 동일하게 할 경우 급격한 임금상승으로 인해 필연적으로 사납금을 인상할 수밖에 없고, 이에 따른 제세공과금이 추가로 공제되어 기사들의 실질적인 수입이 감소되는 점 등의 사정이 고려되었다. 그러나 위 확인서에 피고 소속 택시운전근로자들의 실제 운행시간이나 근무형태에 변화가 있었다는 사정은 전혀 언급되지 않았는바, 이는 이 사건 소정근로시간 단축합의가 실제 피고 소속 택시운전근로자들의 운행시간이나 근무형태에는 전혀 변함이 없음에도 형식적으로만 소정근로시간을 단축하여 시간당 고정급이 고시된 시간급 최저임금 수준을 충족하도록 한 것임을 보여주고, 피고도 이러한 사정을 잘 알고 위와 같은 합의서를 작성하였다고 봄이 합당하다.

2007년 임금협정에 따른 소정근로시간<4>을 적용한 2010년 월 최저임금은 714,318원인데(= 4,110원 × 173.80시간), 이는 피고 소속 택시운전근로자들 중 가 장 적은 임금을 받을 것으로 예상되는 근무기간 1년 미만 택시운전근로자들에게 지급되는 피고의 2010년도 비교대상임금인 615,200원(= 기본급 319,200원 + 승무수당221,000원 + 승급수당 5,000원 + 생산수당 70,000원)을 초과한다(1년 이상 택시운전자들에게 지급되는 2010년도 비교대상임금은 682,400원인바, 이 역시 초과한다). 따라서 피고는 2010년에 소정근로시간을 단축하지 않았다면 이 사건 특례조항을 위반하게 되는 상황이었고, 2010년의 소정근로시간 단축은 이 사건 특례조항을 우회하여 인상된 시급에 따른 최저임금을 지급하지 않기 위한 목적에서 이루어진 것으로 봄이 상당하다. 또한 피고의 2010년 임금협정에 위와 같은 사정이 있어 이를 무효라고 보는 이상,그 이후의 임금협정에서 정한 비교대상임금은 2007년 임금협정에 따른 소정근로시간을 적용하여 산정한 월 최저임금과 비교할 필요가 있는데, 그와 같이 구했을 경우 2010년 이후의 모든 임금협정에 따른 비교대상임금은 2007년 임금협정에 따른 소정근로시간을 적용하여 산정한 월 최저임금을 하회한다.

피고의 주장에 대한 판단

피고는, 이 사건 각 소정근로시간 단축합의는 원고들 일부를 포함한 소속 택시운전근로자들의 자발적이고 주도적인 요구에 의한 것으로서 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 소정근로시간 단축이 근로관계 당사자들 사이의 자발적인 합의에 의한 것이라는 사정만으로 이 사건 특례조항의 취지를 회피하기 위한 소정근로시간 단축합의를 유효라고 볼 수 없다. 당사자들 사이의 이러한 합의는 강행법규의 취지를 잠탈하기 위한 행위 그 자체일 뿐인데도 역으로 이러한 합의를 오히려 중시하여 유효하다는 결론을 이끌어내는 것은 본말이 전도된 것이다. 강행법규가 보호하는 이익을 보호의 대상자가 스스로 포기하기로 하였다고 하여 강행법규의 취지와 규범으로서의 효력이 부정될 수는 없다(위 대법원 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 일반택시운송사업과 관련하여 국가에 의한 면허 제도를 운영하면서 상당한 규제와 지원을 함께 하고 있는 여객자동차 운수사업법의 취지 및 일반택시운송사업의 공공성을 고려하면, 택시운전근로자에게 보다 안정된 생활을 영위할 수 있게 하려는 이 사건 특례조항은 더 많은 운송수입을 얻으려는 택시운전근로자들의 무리한 운행을 방지하여 일반 국민의 안전을 보호하고 운송질서를 저해하는 현상을 막고자 하는 목적도 가지고 있다. 따라서 이러한 목적을 무력화하는 내용의 이 사건 각 소정근로시간 단축합의는 여객자동차 운수사업법 및 이 사건 특례조항이 실질적으로 의도하고 있는 국민의 안전및 교통 편익 증진과 같은 입법 취지를 근로관계 당사자가 개별적 합의를 통해 잠탈하는 행위에 해당하며, 이는 노사 간의 사적 자치에만 맡겨둘 수 없는 영역이기도 하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고는, 경기도에서는 2013년과 2019년의 각 택시요금 인상 후 사납금 인상을 금지시켰기 때문에 이 사건 소정근로시간 단축합의는 어쩔 수 없는 결과였다는 취지로 주장한다. 을 제7호증의 기재에 의하면 경기도가 2013. 8. 및 2019. 5. 택시요금인상 후 일정기간 사납금 인상을 금지한 사실은 인정된다. 그러나 1 조례의 내용이 강행규정인 최저임금법 특례조항에 위반된다면 그 또한 무효로 보아야 하는 점, 2 경기도의 사납금 인상 금지 조례는 2010년이 아닌 2013년과 2019년에 있었던 것으로 2010년의 소정근로시간 단축합의에 미치는 영향은 없었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위와 같은 피고의 주장도 받아들일 수 없다.

피고는, 2009. 8., 2013. 10. 및 2019. 5. 경기도 지역의 택시 요금이 인상되었고, 이 사건 소정근로시간 단축합의 이후 모바일 앱 택시의 활성화로 승객을 태우기 위한 대기시간이 감소하여 원고들을 비롯한 택시운전근로자들은 운행시간을 단축하고도 기존과 동일한 수입을 가져갈 수 있게 되었으므로, 원고들을 비롯한 피고 소속 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간이 변경되었을 것으로 추단할 수 있고, 이 사건 소정근로시간 단축합의는 위와 같은 변경을 반영한 것으로서 유효하다고 주장한다. 살피건대, 을 제17 내지 19호증의 각 기재에 의하면 2013. 8., 2013. 10. 및 2019.5. 택시 요금 인상 도농복합지역 가군에 속하는 동두천시에서 2013년 택시요금인상 전 1일 영업횟수 48.8회, 1일 운송수입금 245,127원이었다가 2013년 택시요금인상 후 1일 영업횟수 45.4회, 1일 운송수입금 273,748원으로 요금인상 후 영업횟수가 소폭 줄고 1일 운송수입금이 소폭 인상된 사실은 인정된다. 그러나 위 기초사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합해 보면, 피고가 주장하는 사유만으로는 피고 소속 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간이 변경되었다거나, 그러한 변경을 반영하여 이 사건 소정근로시간 단축합의가 이루어졌다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 1 앞서 본 것과 같이 피고와 노동조합이 작성한 확인서에 의하면 피고와 노동조합이 2010년 임금협정에서 소정근로시간을 단축하기로 합의한 것은 이 사건 특례조항의 적용을 회피하기 위한 것이었고, 그 외의 근무조건 및 근로환경에 큰 차이가 있었다고 볼만한 기재는 없다. 2 경기도에서 있었던 2019. 5. 택시 요금 인상은 이 사건 소정근로시간 단축합의 이후의 일이므로 이 사건에서 고려할 사정이 아니고, 같은 취지에서 2013. 10. 있었던 택시 요금 인상은 2010년 이루어진 소정근로시간 단축합의의 효력을 판단할 때 고려할 사항이 아니다. 3 이 사건 소정근로시간 단축합의 중 일부는 택시 요금 인상이 있고 난 뒤에 이루어지기는 하였으나, 택시 요금 인상은 소비자물가 및 운송원가 상승, 택시운송사업경영개선, 택시운전근로자의 처우개선, 택시운송업 서비스 개선 등 복합적인 원인 및 목적으로 이루어진 것으로서, 택시 요금 인상이 택시운전근로자의 근무형태나 운행시간에 실질적으로 변동을 가져올 만한 요소에 해당한다고 보기는 어렵다. 4 피고는, 이 사건 특례조항 시행 이후에는 초과운송수입금은 임금이 아니므로 이를 얻기 위하여 일한 시간은 근로시간에 포함되지 않음을 전제로, 택시요금이 인상되어 사납금을 납부하기 위해 일해야 하는 시간이 감소하였음에도 택시운전근로자들이 초과운송수입금을 추가로 얻기 위하여 근무형태나 운행시간의 변경 없이 종전과 같이 근무하였을 뿐이라고 주장한다. 그러나 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당하는 것이므로(대법원 2023. 5. 18. 선고 2020다255986 판결 참조), 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 5 모바일 앱 택시의 활성화에 기여한 카카오T 택시는 2015. 3.경 출시되었다. 그런데 2010. 7. 1. 이 사건 특례조항이 시행되자마자 2010년 소정근로시간 단축합의에 따라 기존 소정근로시간이 단축된 점, 이후의 소정근로시간 단축합의는 2010년에 단축된 소정근로시간과 비슷한 수준에서 유지된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 소정근로시간 단축합의에 모바일 앱 택시의 활성화가 고려되었다고 보기는 어렵다. 설령 카카오T 택시 출시 이후의 소정근로시간 단축합의에 모바일 앱 택시의 활성화가 고려되었다고 하더라도 2007년 단체협약에서 정한 소정근로시간에서 2015년 이후의 단축합의에 따른 소정근로시간으로의 변경을 정당화할만한 근무형태나 운행시간의 변경이 있었을 것 으로 보이지는 않는다.

피고는, 이 사건 특례조항 시행일 이전부터 소정근로시간에 관한 합의 가 계속되었고, 그 합의 과정이 신중했기 때문에 이 사건 특례조항 시행 직후 협정이 체결된 것으로서, 이 사건 특례조항 시행 전에 이 사건 소정근로시간 단축합의와 같은 임금협정이 체결된 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 피고의 주장이 인정된다 하더라도 이 사건 특례조항이 도입된 후 실제 동두천시에서 시행될 때까지 2년 이상의 시간이 있었던 점, 이 사건 특례조항의 입법취지등을 고려하면 그러한 사실만으로 이 사건 소정근로시간 단축합의가 유효하다고 보기는 어렵다.

원고들에게 적용되는 소정근로시간에 관한 판단

관련 법리 「노동조합 및 노동관계조정법」제33조에 의하면 단체협약 중 근로조건 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 부분은 이른바 규범적 부분으로서 근로자와 사용자 사이의 근로계약관계를 직접 규율하는 효력을 가진다. 이러한 규범적 부분은 단체협약이 실효되더라도 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약 내지 취업규칙이 체결 · 작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2011다33825 판결 참조). 마찬가지로 새로이 체결된 단체협약상 규범적 부분인 소정근로시간 조항이 애초부터 탈법행위에 해당하여 무효인 경우라면, 종전 단체협약이 유효기간 만료 등으로 실효된 채 노사 간에 무협약 상태가 계속되고 있는 것과 규범적 상황이 다르지 않으므로, 이 경우에도 위와 같은 판례 법리가 원칙적으로 그대로 적용될 수 있다. 따라서 종전 소정근로시간 조항이 근로관계 당사자 사이에 효력이 미친다고 봄이 타당하고, 민법상 무효행위 전환 법리를 전제로 당사자의 가정적 의사를 해석할 것은 아니다(위 대법원 2016다2451 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조).

구체적 판단

이 사건 각 소정근로시간 단축합의가 무효임은 앞서 본 바와 같고, 이러한 경우 종전 임금협정 등에서 정한 소정근로시간에 관한 임금 규정은 여전히 효력이 유지되어 원고들과 피고를 규율하는 근로계약의 내용이 된다. 따라서 이 사건 소정근로시간 단축합의 전의 종전 소정근로시간, 즉 '1일 6시간 40분, 주 40시간'이 원고들의 최저임금 미달액 산정 기준이 되는 소정근로시간이 된다.

피고는 이 사건 소정근로시간 단축합의가 이루어진 후 입사한 원고들의 경우 원고들이 입사하기도 전에 이루어진 임금협정의 종전 소정근로시간이 적용되는 것은 부당하다고 주장한다. 원고 A, E, G을 제외한 나머지 원고들은 피고의 2007년 임금협정의 유효기간이 지나고 2010년 임금협정을 통해 2007년 임금협약에서 정한 소정근로시간이 단축된 이후에 입사한 사실은 위에서 인정한 바와 같다. 그러나 위 기초사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정, 즉 1 원고들이 입사한 이후의 근무형태나 근무시간, 사납 금액, 고정급액 등이 기존부터 근무하던 택시운전근로자들과 다르지 않았을 것으로 보이는 점, 2 피고와 노동조합은 원고들의 입사 이후에도 임금협정을 체결하였고, 이는 입사시기에 관계없이 택시운전근로자들에 대한 통일적인 근로조건을 적용하고자 했던 것인 점 등을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효이므로 2007년 임금협정의 유효기간이 만료되었더라도 그 임금협정에서 정한 소정근로시간은 여전히 피고와 택시운전근로자들 사이에 효력이 미치고, 위 원고들과 피고는 각 근로계약을 체결하면서 당시 피고에 근무하고 있던 택시운전근로자들과 마찬가지의 근로의무를 부담하고 같은 형태로 근무할 것을 묵시적으로 약정하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고는 소정근로시간을 3시간 40분으로 감축한 2014년의 임금협정이 무효가 되는 경우 유효한 소정근로시간은 2010년 임금협정상의 5시간으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, 2010년 소정근로시간 단축합의가 무효임은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다.

원고들의 최저임금 미달액 청구에 관한 판단

최저임금 미달액 지급의무의 발생 최저임금법 제6조 제1항은 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다고 규정하고 있다. 따라서 사용자가 근로자에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다면, 사용자는 최저임금법 제6조 제1항, 제3항에 따라 근로자에게 그 차액을 지급할 의무가 있다.

최저임금법상 최저임금 산정

최저임금 미달액 산정방법

최저임금법 제5조의2는 다음과 같이 규정하고 있다. 이에 따라 2019. 1. 1. 시행된 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2, 3호는 다음과 같이 규정하고 있다. 한편, 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호는 다음과 같이 규정하고 있다.

원고들과 피고 사이의 임금은 '월 단위로 정해진 임금'이다. 피고와 노동조합은 임금협정을 통하여 1개월의 만근일을 정하였는바, 이는 택시운전 근로자들의 1개월의 근로일수를 위와 같이 정한 것이라 봄이 타당하다. 이에 따라 2016. 7. 1.부터 2018. 12. 31.까지 피고의 월 소정근로시간을 산정하면 173.80시간(= 주 40시간× 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월)이 된다.

한편 현행 최저임금법 시행령 제5조가 적용되는 2019. 1. 1. 이후에는 위 최저임금법 시행령 규정에 따라 '월 단위로 정해진 임금'을 시간당 최저임금과 비교하기 위하여는 임금을 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'로 나누어야 한다. 여기에서 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '1주의 최저임금 적용기준 시간 수'에 '1년 동안의 평균의 주의 수'(= 365일 ÷ 7일)를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수'를 가리키며, '1주의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '1주 동안의 소정근로시간 수'와 '근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수'(이하 '주휴시간'이라 한다)를 합산한 시간 수를 가리킨다. 결국 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '(1주 동안의 소정근로시간 수 + 주휴시간 수) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월'로 산정된다. 이에 의하면 2019. 1. 1. 이후 피고의 월 최저임금 적용기준 시간 수는 202.77시간[= (주40시간 + 주휴시간 6시간 40분) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월]이 된다.

비교대상 임금은 월 단위로 지급된 것이고, 법정 최저임금은 시급으로 규정되어 있다. 따라서 비교대상 임금이 법정 최저임금에 미달하는지를 판단하기 위해서는 비교대상 임금을 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수(구 근로기준법 시행령에서의 '1개월의 소정근로시간 수'이고 현행 근로기준법에서의 '1개월의 소정근로시간수 + 주휴시간'이다. 이하 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'라고 한다)로 나누어 시급으로 환산하여야 하고, 만약 그와 같이 환산한 시급이 법정 최저시급에 미달한다면 환산한 시급과 법정 최저시급의 차액에 다시 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수를 곱하여 월별 최저임금 미달액을 산정하여야 한다. 다만, 이 사건에서는 원고들이 구하는 바에 따라 다음과 같은 방식으로 최저임금미달액을 산정하기로 한다. <5> 나) 최저임금의 구체적 계산 원고들이 최저임금 미달액의 지급을 구하는 기간 동안 원고들의 월별 근로일수는 별지3 각 원고별 해당 '최저임금 미달액 계산표'의 해당 '근무일수'란 기재와 같다. 또한 해당 월에 적용되는 시간급 최저임금이 같은 표의 해당 '최저시급'란 기재와 같은 점, 위 기간 동안 원고들의 실근로시간(2018. 12. 31.이전에는 1일 소정근로시간과 근무일수를 곱한 결과, 2019. 1. 1.부터는 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수에 만근일 대비 실근로일수를 곱한 결과)이 같은 표의 해당 '소정근로시간'란 기재와 같은 점은 앞서 인정한 바와 같다. 따라서 해당 월에 원고들이 받아야 할 최저임금은 같은 표의 해당 '최저임금'란 기재 각 금액(소수점 이하는 버린다)이 된다.

최저임금에 산입되는 임금(비교대상임금)의 범위

비교대상임금에 해당하기 위한 요건 이 사건 특례조항 및 최저임금법 시행령 제5조의3의 해석상 택시운전근로자가 받는 임금 중 비교대상임금에 해당하기 위해서는 1 생산고에 따른 임금(초과운송수입금)이 아닐 것, 2 단체협약 등에 지급조건과 지급률이 정해져 있을 것, 3 매월 1회 이상 지급될 것, 4 소정근로시간 내지 소정근로에 대한 대가로 지급되는 임금 외의 임금이 아닐 것, 5 생활보조와 복리후생을 위하여 지급되는 임금이 아닐 것이라는 요건을 갖추어야 한다.

구체적 판단

피고가 원고들에게 지급한 임금의 종류 원고들이 미지급 임금을 청구하는 기간 동안 피고의 단체협약 또는 임금협약 및 임금지급명세서 등에 규정되어 있는 고정급은 기본급(주휴수당 포함), 근속수당, 야간근로수당, 생산수당, 보전수당, 만근수당이다.

비교대상임금 해당 여부 원고들은 기본급, 근속수당, 생산수당, 보전수당을 비교대상임금으로 수령했다고자인하고 있고, 야간근로수당이 비교대상임금에 해당하지 않는다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다.<6> 원고는 만근수당은 비교대상임금에 해당하지 않는다고 주장하고, 피고는 만근수당도 비교대상임금에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제2 내지 6호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 만근수당은 '배차계획에 있는 월간 근무일수를 모두 승무하는 것'을 조건으로 하여 매월 지급되는 임금인 사실이 인정되고, 이는 생산고와 무관하게 매월 지급되는 것으로 소정근로 외 특별한 근로 내지 추가 근로를 해야 지급되는 임금이라고 할 수 없으며, 피고 소속 택시운전근로자들의 생활보조나 복리후생을 위하여 지급되는 임금이라고 볼만한 자료도 없다. 따라서 만근수당은 비교대상 임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

소결론 따라서 기본급, 근속수당, 생산수당, 보전수당, 만근수당이 피고의 비교대상임금에 해당한다. 원고별 비교대상임금에 해당하는 구체적 임금 항목은 각 원고별 해당 별지 3 '최저임금 미달액 계산표'의 해당 '기지급액'란 기재와 같으며, 각 원고별 비교대상임금의 합산액은 같은 표의 기지급액 '합계'란 기재와 같다.

최저임금 미달액 산정 각 월별 법정 최저임금에서 해당 월의 비교대상 임금 합계액을 공제함으로써 각 원고들이 지급을 구하는 기간 동안의 최저임금 미달액을 계산하면, 별지 3 각 원고별 해당 '최저임금 미달액 계산표'의 해당 '미지급액 합계'란 기재 금액과 같고, 이에 대하여 원고들이 구하는 2020. 3. 20.까지의 지연손해금은 같은 표의 해당 '이자'란 기재와 같다. 위 각 월별 최저임금 미달액의 원고별 합산액은 별지 1 '본소 인용금액표'의 각 원고별 해당 '미지급 임금 합계'의 '미지급 임금'란 기재 금액과 같고 그 각 돈에 대한 원고별 이자 합산액은 같은 표의 각 원고별 해당 '미지급 임금 합계'의 '이자'란 기재와 같다. 그러므로 피고들은 원고들에게 같은 표의 각 원고별 해당 '미지급 임금'란의 '합계'란 기재 돈 및 그중 '미지급 임금'란 기재 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 C를 제외한 나머지 원고들의 미지급 퇴직금 청구에 관한 판단

관련 법리 일반택시운송사업을 영위하는 사용자로서는 근로자가 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조). '평균임금'이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제

원고 C를 제외한 나머지 원고들의 미지급 퇴직금 청구에 관한 판단

관련 법리 일반택시운송사업을 영위하는 사용자로서는 근로자가 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조). '평균임금'이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호).

구체적 판단

퇴직금을 청구하는 원고들의 퇴직금 정산일과 기산일이 별지 4의 각 '원고별미지급 퇴직금 계산표' 중 각 '정산일', '기산일' 기재와 같은 사실, 피고가 퇴직금 청구 원고들에게 정산일 기준으로 퇴직금을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 퇴직금 청구 원고들이 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔음은 앞서 살펴본 바와 같다.

위 인정사실을 기초로 앞서 본 최저임금 미달액을 포함한 최저임금을 기준으로 위 원고들에게 지급해야 할 법정퇴직금 미달액을 계산하면 별지 4 각 '원고별 미지급 퇴직금 계산표'의 '재산정'란 기재와 같다. '재산정 합계금액'은 퇴직금 지급 사유가 발생한 날 이전 3개월에 해당하는 기간 동안의 최저임금 미달액 합계와 피고들이 위 기간 동안 위 원고들에게 지급한 임금 총액을 합산한 금액이고, 재산정한 평균임금은 '재산정 합계금액'을 '퇴직금 산정 기간의 총 일수'로 나누어 산정한다. '재산정한 평균임금 × 30일 × 근속기간 ÷ 1년의 일수'의 계산식에 따라 재산정 퇴직금액이 산정되고, 퇴직금 차액은 '재산정 퇴직금액'에서 '기지급 퇴직금액'을 공제한 잔액이 된다. 따라서 피고는 위 원고들에게 1 위 각 표의 각 '퇴직금차액' 항목의 '차액'란 기재 각 돈및 2 이에 대한 각 원고들의 퇴직일(퇴직금 중간 정산을 위한 계속근무 종료일)부터 14일이 지난 다음날부터 원고들이 구하는 2020. 3. 20.까지 지연손해금의 합계액(=1 +2) 및 그중 '차액'란 기재 각 돈(=1)에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 신의칙 위반 항변에 관한 판단

피고의 주장 요지 이 사건 소정근로시간 단축합의는 택시운전근로자들 및 피고들 노동조합의 강력한 요구에 따라 이루어진 것이고 피고들은 이에 부응하여 근로자들의 실질 수입을 증가시키는 한편, 근로자들의 요구를 거절할 경우 근로자들의 반발로 인해 정상적인 회사 경영이 어려워지는 상황을 피하기 위해 피고 노동조합의 요구를 수용한 것이다. 그럼에도 원고들이 합의 당시에 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 이 사건 소정근로시간 단축합의를 무효라고 주장하면서 추가 임금의 지급을 요구하는 것은 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 비추어 불합리하다. 원고들의 청구가 인용될 경우 피고는 중대한 경영상의 어려움에 직면하게 되고 기업의 존립마저 위태롭게 된다. 원고들의 이 사건 청구는 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.

판단 신의성실의 원칙(이하 '신의칙'이라고 한다)은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법 등의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2013. 12.18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고들이 최저임금법 특례조항에 따라 산정한 최저임금과의 차액 지급을 청구하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 최저임금법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 신의칙 위반 항변은 받아들일 수 없다. 1 원고들과 피고가 체결한 정액사납금제 방식의 근로계약을 통해 원고들이 가져간 초과운송수입금은 최저임금법 특례조항에서 정한 '생산고에 따른 임금'으로 보아야 하므로, 피고는 원고들에게 이를 제외한 최저임금액 이상의 고정급을 임금으로 지급할 의무가 있다. 2 피고는 최저임금법 특례조항이 2007. 12. 27. 법률 제8818호로 신설된 이후2010. 7. 1. 동두천시에서 시행될 때까지 택시운전근로자의 임금 중 고정급 비율을 높여 안정된 생활을 영위하게 하고자 한 최저임금법 특례조항의 입법취지에 맞추어, 피고 근로자들과 기준운송수입금액, 소정근로시간 등을 합리적으로 조정하여 최저임금법에 저촉되지 않는 범위 내에서 피고나 근로자에게 크게 불리하지 않은 새로운 형태의 근로계약을 체결할 충분한 시간적 여유가 있었음에도, 이러한 조치 없이 2010년 이후 이 사건 소정근로시간 단축합의를 통하여 소정근로시간을 단축하여 고정급의 비율을 낮추는 방법으로 정액사납금제 방식의 근로계약을 유지하였다. 3 앞서 본 것처럼 이 사건 소정근로시간 단축합의가 노동부의 지도에 따른 것이라도 이를 적법하다고 보기 어렵고, 피고도 이를 알고 있었다고 보인다. 또한 피고는 이후 임금협약에서 이를 바로 잡을 기회가 있었음에도 단축된 소정근로시간을 그대로 유지하였다. 4 이 사건 소정근로시간 단축합의 단축합의가 무효라고 보면, 사용자인 피고는 근로자에게 최저임금 미달액을 지급할 의무를 부담하는 반면, 근로자인 원고들은 합의 당시 예상치 않았던 이익을 얻을 수 있으나, 이는 최저임금법 특례조항의 입법 취지를 회피한 탈법행위를 통해 초래된 불가피한 결과이다. 또한 최저임금법 특례조항 도입 당시 피고들의 경영 상황이나 일반택시운송사업의 운송수입 구조상 매년 최저임금액 인상에 따라 고정급을 인상하는 것에 현실적 한계가 있었다는 사정을 들어 소정근로시간 단축합의가 유효하다고 보는 것 역시 최저임금법 특례조항의 구체적인 입법 경과와 입법 취지에 반한다.

야간근로수당 미지급액 청구에 관한 판단

원고들은, 피고는 이 사건 소정근로시간 단축합의를 하면서 종전 2시간이었던 야간근로시간을 1시간으로 단축하였고, 이 역시 무효이므로 미지급된 1시간 분의 야간근로수당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 갑 제2 내지 6호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2010년 임금협약 체결 전까지는 오후 22:00에서 24:00까지 2시간을 야간근로시간으로 보고 야간근로수당을 지급하여 온 사실, 피고는 2010년 임금협정을 체결하면서 22:00부터 24:00까지 2시간 중 1시간에 대해 야간근로수당을 지급하기로 합의한 사실, 그에 따라 2010년 임금협약이 적용되는 시점부터는 1시간분의 야간근로수당만을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고의 2007년 1일 소정근로시간은 6시간 40분이었는데, 1일 2교대제의 경우 오전반 06:00부터 14:30까지, 오후반 15:00부터 24:00 사이에 위 근로시간을 채우면 근로의무를 다하는 것이어서 근로자들에게 근로의무가 있는 시간을 채우기 위해 반드시 야간근로를 해야 필요는 없었던 점, 2 피고는 택시운전근로자들의 특성상 차고지를 벗어난 곳에서의 운행시간을 사용자가 일일이 확인하거나 관리할 방법이 없어 실제 야간근로를 하였는지를 따지지 않고 일괄적으로 시간을 정해 야간근로수당을 지급하여 온 것으로 보이는 점, 3 근로시간을 정하면서 야간근로를 포함시킬지 및 야간근로시간을 몇시간으로 할지는 사용자와 근로자의 자유로운 합의에 따라 정할 수 있는 것으로 소정근로시간에 야간근로시간이 반드시 포함되어야 할 필요는 없는 점, 4 야간근로에 대해 가산 임금을 지급하도록 규정한 근로기준법 제56조 제3항은 야간근로를 억제하고자 하는 목적도 가지고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 합의 자체에 다른 법률행위의 무효사유가 있다는 주장·입증이 없는 이상 원고들이 제출한 증거만으로는 위 합의가 무효라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

본소청구에 관한 결론 피고들이 원고들에게 지급하여야 할 돈의 합계액은 별지 1 '본소 인용금액표'의 '원리금 합계'[= 1 최저임금 미달액 + 2 각 해당 월 최저임금 미달액에 대하여 각 해당 월 급여 지급일의 다음날부터 원고들이 구하는 바에 따라 2020. 3. 20. 자 청구취지및 청구원인 변경신청서를 제출한 2020. 3. 20.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 + 3 미지급 퇴직금 + 4 해당 퇴직일(퇴직금 중간 정산을 위한 계속근무 종료일)부터 14일이 지난 다음날부터 원고들이 구하는 바에 따라 2020. 3. 20.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금]란 기재 각 돈이다. 따라서 피고는 원고들에게, 각 별지 1 '본소 인용금액표'의 해당 '원리금 합계'란 기재 각 돈 및 그중 같은 표의 해당 '원금 합계'란 기재 각 돈에 대하여 위 지연손해금계산 종기 다음날인 2020. 3. 21.부터 이 판결 선고일인 2024. 6. 20.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 '소송촉진법'이라 한다)이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 요지 주위적으로, 이 사건 각 임금협정 중 소정근로시간과 기준운송수입금액은 유기적으로 밀접하게 연관되어 불가분의 관계에 있으므로, 소정근로시간 단축합의가 무효가 된다면 제대로 인상하지 못한 사납금에 대한 합의도 무효라고 보아야 한다. 따라서 정상적인 임금협정이 체결되었을 경우 피고가 원고들로부터 받을 수 있었던 정상적인 사납금과의 차액(원고들이 본소에서 지급을 요구하는 추가 임금액에 대한 법정의무액인 131.4%)의 일부청구로서 각 1,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 구한다. 예비적으로, 이 사건 소정근로시간 단축합의는 기준운송수입금을 적게 내려는 원고들의 탈법적인 요구에 의해 체결된 것인데, 위 소정근로시간 단축합의가 무효가 된다면 이로 인해 피고는 근로자들에게 임금을 추가로 주어야 하는 손해를 입게 되므로, 그로 인한 손해배상금의 일부 청구로서 피고가 입게 될 손해액 중 각 1,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

판단

관련 법리 민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용될 것이나 당해 효력규정및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다38161, 38178 판결 등 참조).

구체적 판단

주위적 반소청구에 관하여 살펴본다. 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효라고 하여 이 사건 사납금 관련 조항까지 무효라고 볼 수 없다. 결국 사납금의 액수에 관하여는 이 사건 각 임금협정에서 정한 이 사건 사납금 관련 조항이 그대로 적용된다고 봄이 타당하고, 이와 달리 원고들이 추가적인 사납금 지급의무를 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 주위적 반소청구는 이유 없다.

근로기준법 제15조는 민법 제137조 본문이 정한 일부 무효시 전부 무효 원칙의 적용을 명시적으로 배제하고 있다. 그러므로 근로기준법이 정한 최저 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효가 되고, 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 따르게 된다. 즉, 근로기준법 제15조가 적용되는 사건에서는 '일부 무효임을 알았더라면 당사자들이 다른 법률행위를 하였을 것인가'라는 가정적 의사를 탐구할 필요가 없다(이 사건 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 또한 최저임금법 제6조 제3항도 "최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다."고 규정하고 있다. 위 규정들은 민법 제137조에 대한 특칙에 해당되므로 이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효라고 하더라도 각 임금협정의 다른 내용까지 무효가 된다고 보기 어렵다.

정액사납금제 방식 하에서 인상된 임금에 상응하는 금액의 기준운송수입금을 소급하여 지급하게 되면 이는 실질적으로 임금의 일부를 반납하는 결과가 되어 결국 원고들이 받게 되는 금액이 다시 최저임금에 미달하는 사태를 초래하게 된다.

사용자가 고정급 인상을 위해 그 재원이 되는 기준운송수입금을 증액하는 것이 통상적일 수는 있으나 반드시 필연적인 것은 아니고, 이 사건 특례조항 시행에 따라 사용자가 고정급을 인상하면서 회사 경비를 절감하여 기준운송수입금을높이지 않는 경우 등도 있을 수 있으므로 고정급 인상을 위해서 기준운송수입금의 인상이 반드시 동반되어야 한다고 볼 수도 없다.

이 사건 각 임금협정 체결 당시 이 사건 특례조항 및 사납금액과 관련하여 확립된 거래관행이 존재하였다고 보기 어려운 점, 이 사건에 관하여 적용되는 최저임금법의 규정이 당사자들의 의사에 우선하여 적용되는 강행규정인 점 등을 고려하면, 피고가 주장하는 사정들만으로는 설령 위 피고와 피고 노동조합이 이 사건 소정근로시간 단축합의가 무효임을 알았다고 하더라도 피고가 주장하는 바와 같은 내용으로 사납금을 정하여 합의하였을 것이라고 단정하기 어렵다.

피고의 예비적 반소청구에 관하여 살피건대, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 소정근로시간 단축합의가 기준운송수입금을 적게 내려는 원고들의 탈법적인 요구에 의해 체결된 것이거나, 원고들이 피고를 상대로 추가 임금 등의 지급을 요구하는 것이 피고에 대한 관계에서 위법하다고 인정하기에 부족하다. 따라서 피고의 예비적 반소청구도 이유 없다.