전주지방법원 남원지원 2015. 9. 1. 선고 2015고정18 판결

전주지방법원 남원지원

판결

사건

2015고정18

판결선고

2015. 9. 1.

피고인은 남원시 D에 있는 (유)E의 대표로서 상시근로자 3명을 고용하여 서비스업을 경영하는 사용자이다.

피고인은 위 사업장에서 2011. 12. 15.부터 2012. 5. 2.까지, 2012. 7. 16.부터 2013. 5. 16.까지, 2013. 8. 5.부터 2014. 5. 7.까지 근무하다가 퇴직한 F의 2012. 1월분 임금 318,280원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 임금 4,160,795원을 지급기일 연장에 관한 당사자간의 합의 없이 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

근로기준법 제109조 제1항, 제36조(벌금형 선택)

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① F은 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인과 점심식대를 급여에서 공제하기로 정한 사실은 없고, 자신은 피고인이 점심을 제공하여 주는 것으로 알았으며, 이에 따라 점심식대를 판매일지의 지출부에 따로 기재하였다'는 취지로 진술하였던 점, ② 피고인의 주장대로 점심식대를 급여에서 공제하기로 하였다면 매월 F의 점심식대를 정확히 산정한 후 이를 급여에서 공제하는 등의 정산절차가 필요할 것으로 보이는데, 피고인이 이러한 정산절차를 거쳐 F에 대한 월 급여액수를 산정하였다고 보이지 아니하는 점, ③ 또한 피고인의 주장대로라면 매월 근무일수 및 구체적인 일자별 점심식대 등에 따라 F의 월 점심식대 액수가 일정하지 아니하였을 것으로 예상되므로 그에 따라 F에 대한 월 급여액수도 매월 달라졌을 것으로 보이는데, 피고인이 실제로 F에게 지급한 월 급여액수는 90만 원, 100만 원 등의 정액이어서 이를 피고인이 F의 실제 점심식대를 공제하여 산정한 것으로는 도저히 보기 어려운 점에 비추어 보면, 피고인이 F과 사이에 점심식대를 급여에서 공제하기로 약정하였다거나 실제로 이를 공제한 나머지를 F에게 급여로 지급하였다고는 보기는 어렵다.

설령 피고인과 F이 피고인이 주장하는 바와 같은 점심식대 공제 약정을 하였다고 하더라도, 위 점심식대는 급식수당의 형태로 지급되는 근로자인 F의 복리후생을 위한 성질의 급여로 봄이 타당한데, 이러한 성질의 급여는 최저임금법 제6조 제4항, 최저임금법 시행규칙 제2조, 별표 1에 의하여 최저임금에 산입하지 아니하는 임금에 해당하므로, F의 최저임금을 산정함에 있어 이를 고려할 것은 아니다.

따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

피고인이 F에게 지급하였다는 인센티브의 경우, 피고인의 주장에 의하더라도 매월 정기적으로 일정한 기준에 따라 지급된 것이 아니라 판매실적이 우수한 경우에 한하여 지급된 것이라는 것이고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 F에게 인센티브 명목으로 2014. 1월에 60만 원, 2014. 2월에 30만 원을 지급하여 총 2차례 이를 지급한 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면 위 인센티브는 매월 1회 이상 정기적·일률적으로 미리 정해진 지급조건에 따라 지급하는 임금 또는 수당에 해당하지 아니하므로 최저임금에 산입할 수 없는 임금에 해당한다(최저임금법 제6조 제4항, 최저임금법 시행규칙 제2조, 별표 2). 따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이지 아니한다.

피고인의 주장과 같이 피고인이 F에 대한 대여금 채권을 갖고 있다고 하더라도 이는 당연히 고용관계에서 발생한 임금과는 별도의 법률행위로 인하여 발생한 것으로서 피고인이 F에게 지급하여야 할 미지급임금 액수를 산정함에 있어 고려할 것이 아니고, 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 피고인이 주장하는 위 대여금 채권으로써 F의 임금채권과 상계를 하는 것도 허용되지 아니하는 이상 그 범위 내에서 F에 대한 미지급임금채권액수가 감소되는 것도 아니므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 이유 없다.

근로기준법 시행령 제5조 제1항 제3호는 월 단위로 정해짐 임금의 경우 그 금액을 1개월의 소정근로시간수(월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)로 나눈 금액을 최저임금 적용을 위한 임금으로 정하고 있고, 여기에서의 월 소정근로시간수는 사용자와 근로자 사이의 근로계약에서 정한 근로시간 및 근로관계법령의 규정을 기준으로 산정하는 것이지 피고인 및 변호인의 주장과 같이 실제 근로시간을 기준으로 이를 산정할 것은 아니다.

나아가 검사는 F이 월요일부터 금요일까지는 8시간, 토요일에는 4시간<1>을 근무하였음을 전제로 하여 F의 월 소정근로시간수를 226시간[= (1주 소정 근로시간 44시간 + 주휴일 근로간주시간 8시간<2>) × (365일 ÷ 7일) ÷ 12월, 소수점 이하는 피고인에게 유리하도록 올림]으로 산정하여 이를 기초로 피고인이 F에게 지급해야 할 최저임금액을 산정하였는바, 이는 판시 증거들에 의하여 인정되는 피고인과 F 사이의 근로계약의 내용과 근로기준법 및 최저임금법의 규정 취지에 따른 적법한 산정방법에 해당한다고 판단되므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, F은 매주 월요일부터 금요일까지 주 5일간, 2011. 12. 15.부터 2012. 5. 2.까지는 1일 2시간(18:00 ~ 20:00), 2012. 7. 16.부터 2014. 5. 7.까지는 1일 2시간 30분(18:00 ~ 20:30)의 각 연장근로를 제공한 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 의하면 F이 2012. 1월부터 2014. 4월까지 별지 범죄일람표 중 '연장근로시간'란 기재와 같은 월 연장근로를 제공한 사실이 인정된다.

이에 대하여 피고인 및 변호인은, F이 연장근로를 할 당시 18:00부터 19:00까지의 1시간 동안 저녁식사 시간을 제공하였으므로 F의 연장근로시간은 1일 1시간 내지 1시간 30분에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 이 법정에서의 진술(제6회 공판기일에서의 것)에 의하더라도 피고인이 위 시간 동안 계속 점포를 운영하는 상태에서 손님이 없는 시간을 이용하여 F이 저녁식사를 하였다는 것인바, 이러한 사실에 비추어 볼 때 위 시간을 근로자인 F의 자유로운 이용이 보장된 휴게시간으로는 볼 수 없고 실질적으로 사용자인 피고인의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간에 해당하는 것으로 판단되므로, 이 역시 연장근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 이유 없다.

피고인이 F에게 미지급한 임금이 4,160,795원에 달하는 작지 않은 금액인 점은 인정되나, 피고인에게 벌금형 이외의 전과는 없으며 동종 범행전력은 없는 점, 피고인이 어느 정도 자신의 불찰을 인정하고 그에 관하여 반성하고 있는 점, 피고인이 근로기준법 및 최저임금법 기타 근로관계법의 내용을 제대로 숙지하지 못하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보일 뿐 피고인에게 처음부터 최저임금법을 위반할 의도가 있었던 것으로는 보이지 않는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이보형

각주1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, F은 매주 토요일 10:00 ~ 19:00까지 8시간의 근로를 제공한 사실이 인정되나, 검사는 토요일 근로시간이 4시간임을 전제로 하여 공소를 제기하였고, 이는 피고인에게 유리한 것이므로, 검사의 공소제기 취지에 따라 판단한다.

각주2) 피고인의 사업장은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장이므로 근로기준법이 전면적으로 적용되는 것은 아니나, 근로기준법 제11조 제2항, 근로기준법 시행령 제7조 및 별표 1에 의하면 위와 같은 상시 4인 이하 근로자를 사용하는 사업장에도 근로기준법 제55조(사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다)가 적용되므로, 결국 F에 대한 월 소정근로시간수를 산정함에 있어서 이러한 주휴일 근로간주시간이 포함되어야 한다.