창원지방법원 2023. 4. 7. 선고 2021노2792 판결

F는 특수형태근로종사자로서 근로기준법상 근로자에 해당하지 않으므로, 이를 전제로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 근로기준법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

F는 2019. 1. 18.부터 2019. 1. 25.까지의 기간 동안 6일의 근로일에 대하여 연차 유급휴가를 사용한 것이 아니라 무단으로 결근한 것이므로, 피고인에게는 이에 대한 임금을 지급할 의무가 없다.

F는 2019. 2. 1.부터 2019. 2. 11.까지의 기간 동안 총 4일을 근무하였고, 피고인은 동종업계의 관행에 따라 2월분 임금 전체금액에서 F가 근로한 일수만큼 적절하게 임금을 산정하여 이를 지급한 것이므로, 피고인은 F에게 미지급한 임금이 없다.

피고인이 2018. 12. 28. F에게 임금조건 변경을 조건으로 하여 ‘이를 받아들이지 않을 경우 2019. 1. 27.자로 해고된다’는 취지의 해고예고를 하였는데, F는 처음에는 임금조건 변경에 동의한다고 하였다가 그 후 변경된 근로계약에 기한 합의를 미루면서 다른 업체와 근로계약을 체결하는 등 실질적으로는 임금조건 변경을 거부하였다. 따라서 위 2018. 12. 28.자 해고예고가 철회되었다고 볼 수 없으므로 위 해고예고는 여전히 유효하고, 결국 피고인이 2019. 2. 12.자로 해고예고 없이 F를 해고하였다고 볼 수 없다.

피고인에 대한 원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, F는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

원심은 F가 학교 전체휴가였던 2018. 8. 1.부터 같은 달 3.까지와 2019. 1. 2.부터 같은 달 4.까지의 합계 6일에 해당하는 방과후학교 수업부분에 대해 보강수업을 한 사실이 인정되고, F가 피고인과의 합의에 따라 위 기간을 이미 연차 유급휴가로 사용하였다고 볼 만한 자료가 없다는 이유로 피고인의 주장을 배척하였다.

피고인은 2019년 1월분 임금 중 위 6일에 해당하는 부분에 관하여는 임금을 지급할 의무가 없다는 취지로 다투고 있고, 위 기간 동안 F가 신혼여행을 이유로 출근하지 않은 것으로 보이므로, 결국 위 부분에 대하여 피고인에게 임금 지급의무가 있다고 보아 피고인을 유죄로 인정하기 위해서는, 그 전제로서 위 기간 동안 F가 무단으로 결근한 것이 아니라 연차 유급휴가를 사용한 것이라는 점이 검사에 의해 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되어야 한다.

그러나 기록을 살펴보아도 당시 피고인에게 얼마만큼의 연차 유급휴가가 발생해 있었는지, 피고인이 신혼여행 기간 동안 그 중 며칠의 연차 유급휴가를 사용한 것인지가 분명하지 않고, 이에 대한 객관적인 자료는 존재하지 않는다. F 역시 원심 법정에서 ”솔직히 일하면서는 (연차 유급휴가를 사용한 적이) 없고 분쟁 이후에 급여 산정방식을 이야기하다가 제가 신혼여행을 간 적이 있는데, 그 때 연차를 쓰자는 이야기가 나와서 나눈 적은 있습니다.“라고 진술하였고, 신혼여행 당시 연차 유급휴가를 사용하였느냐는 질문에는 ”정확히 기억나지 않습니다.“라고 진술하였는바, 위 진술내용에 비추어 보더라도 당시 F에게 연차 유급휴가가 발생하여 이를 정상적인 절차에 따라 사용한 것인지 불명확하다.

따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 2019년 1월분 임금 212,700원을 지급하지 않았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 2019년 2월분 임금 141,913원을 지급하지 않은 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

근로기준법 제26조는 “사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 위 근로기준법 제26조에서 사용자가 근로자를 해고하는 경우 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 규정한 취지는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 것이므로, 사용자의 해고예고는 일정 시점을 특정하여 하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 할 것이고(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13833 판결 등 참조), 따라서 불확정한 기한이나 조건을 붙인 예고는 해고예고로서의 효력이 없다 할 것이다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 2018. 12. 29. F에게 ‘적자가 계속되어 급여조정이 불가피하며, 급여조정에 양해가 어렵다면 부득이 해고 외에는 방법이 없으므로 30일 후인 2019. 1. 27.자로 해고된다’는 내용의 이메일을 보내어 해고예고를 한 사실, ② 피고인이 2019. 1. 초순경 F와 임금을 감액하는 내용으로 근로계약을 변경하기로 잠정 합의한 사실, ③ 피고인이 2019. 1. 10.경 F에게 이메일로 변경된 근로계약안을 제시하였으나 F가 이에 대해 항의한 사실, ④ 이후 피고인이 2019. 1. 30.경과 2019. 2. 8.경 다시 변경된 근로계약안을 제안하였고 F는 2018년 12월분 임금과 2019년 1월분 임금이 종전 근로계약대로 지급될 경우 변경된 근로계약을 수용하겠다고 답변한 사실, ⑤ 결국 근로계약 변경에 관하여 피고인과 F의 협상이 결렬된 사실, ⑥ 이에 피고인이 2019. 2. 11.경 F에게 ‘2019. 2. 12.부터 출근하지 말라’고 한 후 2019. 2. 12.자 해고통지서를 통해 F를 해고한 사실이 인정된다.

앞서 본 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 피고인이 2018. 12. 29.자로 한 해고예고는 F가 급여조정에 응할 것을 조건으로 한 것이어서 해고예고로서의 효력이 없다고 봄이 타당하며, 결국 피고인은 30일 전에 예고를 하지 않은 채 2019. 2. 12.자로 F를 해고한 셈이 되므로, 피고인에게는 F에게 통상임금 30일분에 해당하는 해고예고수당을 지급할 의무가 있다.

따라서 ‘위 2018. 12. 28.자 해고예고가 철회되었다고 볼 수 없으므로, 위 해고예고는 여전히 유효하다’는 취지의 피고인의 주장은 이와 다른 전제에 선 것이어서 이를 받아들일 수 없다.

그렇다면 피고인의 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점 중 일부 항소는 이유 있고 나머지 유죄 부분에 관하여 다시 형을 정하여야 하므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.