청주지방법원 2017. 11. 17. 선고 2017노260 판결

피고인은 현행 활동보조인의 시간당 서비스단가를 정부로부터 보조받아서는 모든 성의와 노력을 다하더라도 이 사건 활동보조인들에게 근로기준법상 문제가 된 수당 및 퇴직금 전부를 지급할 수가 없으므로 적법행위에 대한 기대가능성이 없다. 또한 피고인이 대표로 있는 D(이하 '이 사건 단체'라 한다)는 국가 또는 지방자치단체의 장애인지원활동업무를 대행하는 기관에 불과하여 국가 등이 이 사건 활동보조인들에 대한 진정한 사용인에 해당하는바, 피고인과 이 사건 활동보조인 사이에 근로계약관계가 성립한다고 볼 수 없으므로 피고인이 이들에 대하여 수당 등을 지급할 의무가 없다.

그럼에도 원심들은 피고인에게 이 부분 공소사실 전부에 관하여 유죄를 선고하였는바, 여기에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심들이 피고인에 대하여 선고한 형(제1 원심판결: 벌금 100만원 선고유예, 제2 원심판결: 벌금 300만원)은 너무 무거워서 부당하다.

제1 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 100만원 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인은 원심판결들 모두에 대하여, 검사는 제1 원심판결에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 피고인에 대한 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결들은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다.

그럼에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 본다.

원심이 피고인에 대하여 이 사건 공소사실 모두를 유죄로 판단하면서 원심 제1 판결에 관하여 벌금 100만원 선고유예를, 원심 제2 판결에 관하여 벌금 300만원을 각 선고한 이 부분 공소사실의 요지는 아래와 같다.

[제1 원심 판시 범죄사실 중 제2항]

사용자는 연장근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 9.경 E의 연장근로에 대한 수당 114,000원을 지급하지 하지 않은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 2.경까지 별지고소인 E의 연장근로수당 미지급 내역과 같이 연장근로수당을 임금 정기지급기일에 지급하지 아니하였다.

[제2원심 판시 범죄사실]

『2016고정556』

피고인은 청주시 서원구 C에 있는 이 사건 단체의 대표자로서 상시 근로자 210명을 사용하여 장애인활동보조사업을 운영하는 사용자이다.

피고인은 2012. 11. 21.부터 2015. 2. 27.까지 위 사업장에서 장애인활동보조인으로 근무하다가 퇴직한 근로자 N에 대한 2014년 연차유급휴가수당 458,480원, 2015년 연차유급휴가수당 491,040원 등 연차유급휴가수당 합계 949,520원을 포함하여, 별지 범죄일람표(1)의 기재와 같이 퇴직근로자 9명의 연차유급휴가수당 총 10,686,880원을 당사자들 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자에게 임금을 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 피고인은 2013. 2. 1.부터 현재까지 위 사업장에서 장애인활동보조인으로 근무하고 있는 근로자 O의 2015년 연차유급휴가수당 491,040원을 포함하여, 별지 범죄일람표(2)의 기재와 같이 재직근로자 9명의 연차유급휴가수당 총 9,625,440원을 연차유급휴가를 주기 전후의 임금정기지급일에 각 지급하지 아니하였다.

『2016고정753』

임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2007. 10. 1.부터 현재까지 위 센터에서 근무하고 있는 P의 2016년 연장근로수당 14,535원을, 2012. 6. 28.부터 현재까지 위 센터에서 근무하고 있는 Q의 2016년 연장근로수당 136,928원을, 2013. 4. 1.부터 현재까지 위 센터에서 근무하고 있는 R의 2016년 연장근로수당 440,817원 등 합계 592,280원을 임금정기지급일인 매월 10일에 각 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 11. 3.부터 2014. 2. 28.까지 위 센터에서 근무하다가 퇴직한 S의 퇴직금 차액 288,020원을, 2008. 3. 10.부터 2014. 1. 15.까지 위 센터에서 근무하다가 퇴직한 T의 퇴직금 차액 882,840원 등 합계 1,170,860원을 지급기일 연장에 관하여 당사자들 간의 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각 지급하지 아니하였다.

피고인은 원심에서도 사실오인 항소이유 중 기대가능성이 없었다는 주장과 같은 취지로 주장하였으나, 제2 원심은「국가나 지방자치단체는 장애인에게 활동지원급여(서비스) 이용권을 발급하고 장애인이 서비스를 제공받으면 서비스 제공자인 활동지원기관에게 서비스 비용을 지급하는 방법으로 그 사업을 지원하는 것이고, 활동보조인에 대한 임금과 근로수당 등을 지급해야 할 법적 의무는 피고인과 같은 활동지원기관의 대표자에게 있는 점, 피고인은 활동보조인의 급여로 지급하여야만 하는 서비스 비용의 75%를 제외한 나머지 25%를 활동보조인의 연장 근로수당을 지급하는 데 우선적으로 지출하기 위한 최선의 노력을 다하였다고 보기 어려운 점(피고인은 위 25% 중 상당한 금액을 추석선물, 송년회 선물, 카페인테리어 공사비용으로 지출하기도 하였다), 기록상 피고인이 장애인 활동지원사업의 운영 여건을 개선하기 위한 모든 성의와 노력을 다하였다거나, 근로자들의 연장수당이나 퇴직금 등을 조기에 청산하기 위해 최대한 변제노력을 기울이거나 장래의 변제계획을 분명하게 제시하고 근로자들과 성실한 협의를 하는 등 근로자들의 입장에서 상당한 정도 수긍할 만한 수준이라고 객관적으로 평가받을 수 있는 조치들을 행하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정만으로는 피고인의 형사책임이 조각된다고 보기는 어렵다」(제1 원심도 동일한 취지로 판시하고 있다)고 판시하며 피고인의 위 주장을 배척하고 피고인에게 유죄를 선고하였다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 보건복지부가 작성한 '2014년 장애인활동지원 사업안내'에 의하면 사업비관리에 관하여 '활동지원기관은 서비스 단가의 75% 이상을 활동지원인력 임금(4대보험 본인부담금 포함)으로 사용해야 함', 활동지원기관의 수익금 활용범위에 관하여 '활동지원사업에서 발생한 기관의 수입(서비스단가 중 임금을 제외한 잔액)은 전담인력 인건비, 기관부담분 사회보험료, 퇴직금, 공공요금, 사무실 유지운영비 등 활동지원사업 운영에 필요한 경비에 지출하여야 함, 그 밖에 활동지원인력 교육훈련비 및 근로조건 개선 등 처우개선에 우선적으로 지출하여야 함'이라고 기재되어 있는바(증거기록 제73쪽 참조), 위 지침에 이 사건 활동보조인들에 대하여 서비스 단가의 75%를 급여로 지급하라는 것은 최소한의 기준을 정한 것에 불과하고, 위 기준만으로 활동보조인들에게 지급하지 못하는 수당 등이 있다면 서비스 단가 중 활동보조인들의 급여로 지급할 부분을 좀 더 확대하여 지급하도록 하는 것으로 정해 놓은 것으로 보임에도 불구하고, 피고인은 이 사건 활동보조인들에게 지속적으로 최소한의 기준인 서비스 단가의 75%만을 급여로 지급하여 온 것으로 보이는 점, ② 피고인이 작성한 이 사건 단체의 2013년도 세출내역을 보면 '설,추석선물 17,250,000원', '송년회 10,147,820원', '북카페인테리어 41,005,900원' 등 위 단체의 운영에 필수적이지 않은 것으로 보이는 경비로 다액의 금원이 지출된 것으로 보이고, 2013년도 한 해에만 42,053,597원의 이월금이 발생하였으며, 2013년까지 이월금 합계가 178,834,053원에 이르는 점(증거기록 제166쪽 참조), ③ 피고인이 이 사건 활동보조인들에게 미지급하였다고 공소제기 된 연장근로수당 4,026,242원(= E 3,433,962원 + 나머지 활동보조인 592,280원), 연차휴급수당 20,312,320원(= 퇴직근로자 10,686,880원 + 재직근로자 9,625,440원), 퇴직금 1,170,860원의 합계 25,509,422원은 피고인이 대략 4년에 걸쳐서 미지급한 수당 등의 총합인데 앞서 본 2013년 한 해 이월금보다 소액이라는 점 등을 종합하면, 활동보조인들에 대하여 국가가 정한 현행 서비스 단가에 의하여 이 사건 활동보조인들에게 근로기준법상 임금 및 수당을 전부 지급하게 되면, 이 사건 단체의 운영에 필수적으로 필요한 경비가 부족하게 됨으로써 위 단체의 운영 자체가 불가능한 지경에 이른다고 보기는 어려운바, 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 장애인활동지원사업은 각 지역 시·군·구로부터 지원자격을 확인받은 대상자들이 이 사건 단체와 같은 활동지원기관에서 활동보조, 방문목욕 등 일정한 용역을 제공받고 카드결제를 하면, 국가가 미리 정해놓은 서비스 단가에 따라 활동보조인들이 근무한 시간에 비례하여 장애인활동지원기관에 국고를 보조하여 주는 사업으로, 국가나 지방자치단체는 장애인활동지원기관의 운영을 지원하여 장애인들이 필요한 복지서비스를 받도록 부조하는 역할만 할 뿐이라는 점, ② 피고인이 이 사건 단체의 대표자로서 이 사건 활동보조인들과 직접 근로계약을 체결하고, 국가로부터 지원받은 국고로 이들에 대하여 급여를 지급해 왔는바, 이 사건 단체와 같이 단체의 운영자금을 보조받는 비영리단체의 경우 직원들에 대한 급여자금의 출처가 어디인지 여부가 근로계약상 사용자 여부를 결정하는데 중요한 판단요소가 되는 것은 아니라는 점, ③ 이 사건 활동보조인들은 이 사건 단체의 자체 취업규칙을 적용받는 등으로 이 사건 단체의 대표자인 피고인의 지휘·감독을 받아 온 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 활동보조인들과 근로계약을 체결한 사용자로서 이 사건 공소사실과 같은 근로기준법상 수당을 위 활동보조인들에게 지급해야 할 의무가 있다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

그렇다면, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나, 원심판결들에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

[다시 쓰는 판결]