청주지방법원 2025. 11. 19. 선고 2025노330 판결

라 해고예고의 예외사유가 있다. ② D이 스스로 퇴사의 의사표시를 하였고, 피고인과 D 사이의 근로계약 9조에 의하더라도 D이 무단결근을 함에 따라 D은 자진 퇴사한 것 으로 간주되었으므로, 피고인은 D에게 해고예고수당을 지급할 의무가 없다.

원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에 2020. 7. 26. 입사하여 2022. 12. 31. 퇴직한 D의 2022. 12. 휴일근로수당 117,703원<4>을 지급기일 연장에 관한 당사자 간 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 근로기준법의 적용 여부를 결정하기 위한 상시 사용하는 근로자의 수는 해당 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하여야 하는데(근로기준법 제11조 제3항, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항), 이 사건에서 근로기준법의 적용 사유가 발생한 시점은 D이 퇴직한 2022. 12. 31.이라고 할 것이고, 한편 앞서 든 증거들에 의하면 위 일자 전 1개

월(즉 2022. 11. 30.부터 2022. 12. 30.까지이다) 동안 판시 사업장에서 근무한 근로자의 수는 165명인 사실을 인정할 수 있는바(수사기록 제23, 24쪽) 이에 의하면 판시 사업장에서 상시 사용하는 근로자의 수는 5.32명(= 165명 ÷ 31일, 소수점 둘째 자리 미만 버림)으로서 5명을 초과하고[피고인 및 변호인은 2022. 12. 1개월 동안 판시 사업장에서 근무한 상시 근로자의 수가 4.16명에 불과하다는 취지로 주장하나(2024. 8. 30. 피고인 제출 의견서 첨부 답변서 증거 6-1 참조), 그 근거를 알 수 없다], ② 피고인및 변호인은 D이 근무한 휴일이 특정되지 아니하였다는 취지로도 주장하나, 앞서 든 증거들에 의하면 D이 근무한 휴일은 2022. 12. 25.인 사실이 인정되는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라는 사실을 인정하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

근로기준법 제11조 제1항, 제2항에 의하면 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 정하고 있으며, 근로기준법 시행령 제7조 및 [별표 1]에 의하면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에는 휴일근로에 따른 임금에 관한 근로기준법 제56조 제2항이 포함되어 있지 않다.

근로기준법 제11조 제3항, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항에 따르면, 휴일근로에 따른 임금에 관한 근로기준법 제56조 2항의 적용 여부를 결정하는 '상시 사용하는 근로자 수'는 해당 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

한편, 근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제11조 제1항 소정의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 '상태'라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조). 나) 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는, 이 사건에서 근로기준법 제36조<5>의 적용 사유가 발생한 시점은 D의 퇴직일 다음 날(2023.1. 1.)이 아니라 퇴직일인 2022. 12. 31.로 봄이 상당한 점, D의 2022. 12. 31.자 퇴직전 1개월, 즉 2022. 11. 30.부터 2022. 12. 30.까지 피고인 사업장에서 사용한 연인원은총 207명[= 31일×6명(F, G, D, H, I, J) + 12일(K) + 1일(L) + 8일(M)]이고, 위 기간동안 피고인 사업자에서 상시 사용한 근로자 수는 6.6명(= 207명 ÷ 31일, 소수점 둘째 자리 미만 버림)으로서 5명을 초과하는 점<6> 등을 종합하여 보면, 피고인의 사업장이

상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장인 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 관계없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 또는 단체협약을 한 경우 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적 · 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다[대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579(본소), 2015다233586(반소) 판결 등 참조].

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과

같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D에게 2022. 12. 휴일근로수당을 지급하지 않았다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다.

건 포괄임금 약정은 유효하다.<8>

항소심이 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없는데도 제1심판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 등 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 1996. 12. 6. 선고 96도2461 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조).

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분 관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙이나, 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰 관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당

하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없는 점(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결), ② 피고인과 D 사이에 2020. 7. 17. 체결된 근로계약은 D의 근로기간을 2021. 7. 26.부터 2022. 12. 31.까지로 정하고 있기는 하나(수사기록 제46쪽), 한편 피고인과 D 사이에서는 2022. 11. 14. 재차 근로기간을2023. 1. 1.부터 2023. 12. 31.까지로 정한 근로계약서가 작성된 사실을 인정할 수 있고(수사기록 제18쪽), 한편 피고인은 위와 같은 근로계약서 작성 후인 2022. 12. 31. D에게 근로계약의 종료를 통지한 사실을 인정할 수 있는바(수사기록 제17쪽), 이에 의하면 피고인과 D 사이의 근로계약은 2022. 11. 14. 갱신되었다고 봄이 상당하여 2022. 12. 31. 기간만료로서 근로계약이 종료되었다고 볼 수 없는 점, ③ 설령 피고인 및 변호인의 주장과 같이 2022. 11. 14. 작성된 근로계약서가 확정적인 것이 아니어서 근로계약을 갱신하는 효력이 없다 하더라도 그 작성으로 인하여 D에게는 피고인과의 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 신뢰가 형성되었다고 봄이 상당하여 피고인의 위와 같은 근로계약 만료의 통지는 해고에 해당하는 점, ④ 피고인과 D 사이의 근로계약 제9조는 D이 무단결근할 시 자진 퇴사로 간주한다는 규정을 두고 있는데, D이 무단결근 등을 하였으므로 이에 따라 D에 대한 자진 퇴사 처리를 한 것에 불과하여 이를 해고로 볼 수 없다는 취지로도 주장하는 것으로 보이나, 위와 같은 근로계약 조항은 근로기준법 제26조에서 정한 해고예고의 요건을 완화하는 것으로서 근로기준법 제15조에 따라 그 효력이 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 D에게 2022. 12. 31. 사전예고 없이 일방적 의사표시로 근로계약 만료 통지를 하면서 해고예고수당을 해고일 즉시 지급하지 않은 사실을 인정하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 든 사정에, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 보면 원심의 판단은 정당하므로, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

그러나 ㉮ D은 당심 법정에서, 피고인에게 그만둔다고 말했을 당시 피고인의 태도에 대해 "(피고인이) 그냥 다니지 왜 그러냐고 했습니다", "말렸어요. 계속 '더 있지 왜그래?' 그랬어요"라고 진술하였고, 위 말을 듣고 원래 계약대로 2023년까지는 근무하는 것으로 생각했다고 진술한 점(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 11~12쪽), ㉯ 당시 그만두겠다고 말한 M은 그 날 이후로 퇴사했지만, D은 12월 말일까지 피고인 사업장에서 계속 근무한 점, ㉰ 피고인은 수사 단계에서, 2022. 12. 중순경 구인광고를 올리고 나서 D으로부터 상황을 묻는 전화를 받았다고 진술하는바(증거기록 340쪽), 피고인이 위 구인광고를 올릴 당시 D은 여전히 피고인 사업장에서 앞으로도 계속 근무할 의사를 가지고 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 D이 2022. 12. 13. 피고인에게 진정한 의사에 기하여 확정적으로 퇴사의 의사표시를 하였다고 보기 어렵다.

그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.