광주지방법원 2022. 7. 22. 선고 2020구합11619 판결

피고는 ‘O국악단 설치 조례’(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 및 ‘O국악단 설치 조례시행규칙’(이하 ‘이 사건 조례시행규칙’이라 한다)에 따라 O국악단(이하 ‘이 사건 국악단’이라 한다)을 설치·운영하고 있다.

원고들은 B도지사로부터 별지2 목록 ‘위촉일’란 기재 일시에 상임예술단원으로 위촉된 사람들이다. 원고들은 피고와 2년 단위로 위촉계약을 체결하고 이 사건 국악단에 상임 단원으로 근무하며 그 기간이 만료될 때마다 정기평정을 거쳐 단원으로 재위촉되어 왔고, 피고가 기존 단원에 대한 재위촉을 거부한 적은 없었다.

피고는 2019. 7. 11. 원고 A이 위원장으로 있는 P노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)과 사이에, 소정근로시간을 초과하는 근로, 야간근로 및 휴일근로에 대하여 피고가 임금 지급에 갈음하여 보상휴가를 부여하는 내용의 노사합의(이하 ‘이 사건 노사합의’라 한다)를 하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 2, 3, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 등 별지3 관계 법령 등 기재와 같다.

원고 및 선정자들 원고와 선정자들의 소정근로시간은 화요일부터 토요일까지 9시 30분부터 15:30까지인데, 원고와 선정자들은 2016. 10.경부터 2019. 12.경까지 별지5 ‘수당산정내역표’의 각 ‘8시간 이내 초과’, ‘8시간 이후 초과’, ‘휴일근로’, ‘야근근로’란 기재와 같이 연장·야간·휴일근로를 제공하였음에도 피고는 이에 대한 연장·야간·휴일근로수당을 지급하지 않았다. 또한 원고와 선정자들이 매년 1월과 7월에 정기적·일률적·고정적으로 지급받아 온 정근수당은 수당 산정의 기초가 되는 통상임금에 포함되어야 한다. 따라서 피고는 원고와 선정자들에게 정근수당을 포함하여 재산정한 통상임금을 기준으로 근로기준법 제56조에 따른 연장·야간·휴일근로수당 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 피고는 원고와 선정자들에게 이 사건 조례시행규칙 제8조에 따라「지방공무원 보수규정」을 적용하여 급여를 지급하고 있고, 공무원연금 대상자로 대우하고 있는바, 원고와 선정자들은 공무원에 준하는 신분이므로 연장·야간·휴일 근로 여부는「지방공무원 수당 등에 관한 규정」에 따라 판단되어야 한다. 설령 원고와 선정자들의 근로와 관련하여 근로기준법이 적용된다고 하더라도, 이 사건 노사합의일인 2019. 7. 11.부터는 수당 대신 보상휴가로 갈음하기로 하였으므로 위 2019. 7. 11. 전의 연장·야간·휴일 근로만이 문제될 뿐이며, 피고는 이 사건 조례시행규칙 제8조의4에 따른 공연수당과「O국악단원 복무규정」(이하 ‘이 사건 복무규정’이라 한다) 제8조, 제16조에 따른 대체휴무 및 보상휴가를 제공하였으므로 그에 상응하는 돈을 공제하면 원고와 선정자들 주장과 같은 수당은 전부 소멸하여 이를 지급할 의무가 없다.

피고 주장의 요지 원고와 선정자들은 이 사건 노사합의를 하면서 합의일 이전 사건에 대해 민·형사상, 행정상 이의를 제기하지 않기로 하는 부제소특약을 하였는바, 이 사건 소는 이러한 특약에 위반되어 권리보호이익이 없으므로 각하되어야 한다.

판단

관련 법리 부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이다. 이와 같이 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사를 해석할 때는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다217151 판결 참조).

구체적 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 을 제3, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 의하면, 원고와 선정자들이 소속된 것으로 보이는 이 사건 노동조합은 2019. 8. 16. 피고에게 임금협정 타결 시까지 R 등 전국에서 태업, 공연거부 등 쟁의행위를 계속할 것임을 신고한 사실, 이 사건 노동조합이 2019. 7. 11. 피고와 이 사건 노사합의를 하면서 ‘합의서가 체결된 일자를 기준으로 노조(노조 대리인 포함)는 B자치단체 및 (재)S을 상대로 제기한 진정 및 고소, 고발, 구제신청 사건에 대해 전부 취하하며, B자치단체와 노조는 합의서 체결일 이전 사건에 대해 더 이상 고소, 고발, 진정 등 민형사, 행정상 이의 제기를 하지 않기로 한다.’는 내용의 조항(제3조 제5항)을 삽입한 사실은 인정된다. 노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가지고(노동조합 및 노동관계조정법 제29조 제1항), 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관한 합의를 문서로 작성하여 당사자 쌍방이 서명날인함으로써 성립하는 것이지, 그 합의가 반드시 정식의 단체교섭절차를 거쳐서 이루어져야만 하는 것은 아니므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 노사합의는 구성원들에게 효력이 미치나, 이 사건 노동조합과 피고와 사이에 이 사건 소 제기와 관련한 부제소합의가 있다고 인정할 수 있으려면, 이 사건 노사합의 당시 당사자가 예상하여 처분할 수 있는 구체적이고 특정된 법률관계에 관하여 종국적인 합의가 이루어져 그에 관한 재판청구권을 포기한 것이라고 볼 수 있어야 한다. 그런데 이 사건의 경우 위 인정사실과 피고 제출의 증거들만으로는, 원고와 선정당사자들이 문제 삼는 연장·야간·휴일근로수당에 관하여 구체적인 논의를 전제로 당사자 간에 부제소 합의에 이르렀다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 피고의 본안 전 항변은 받아들이기 어렵다.

원고와 선정자들 및 피고의 법적 지위 및 근로기준법 적용 여부

앞서 든 증거, 갑 제2 내지 5호증, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, B도지사가 원고와 선정자들에게 한 이 사건 국악단원 위촉은 B자치단체와 이 사건 국악단의 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 봄이 상당하다(그러므로 이 사건 소송은 공법상 당사자 소송에 해당한다. 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결 등 참조). 나아가 근로기준법은 제12조에서 “이 법과 이 법에 따른 대통령령은 국가, 특별시·광역시·도, 시·군·구, 읍·면·동, 그 밖에 이에 준하는 것에 대하여도 적용된다.”고 규정하고 있고, 제2조 제1항 제1호에서 “근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다”고 규정하고 있는바, 아래에서 알 수 있는 이 사건 조례, 조례시행규칙, 복무규정 등의 제반내용을 종합하여 보면, 원고와 선정자들은 피고에 의해 설치·운영되는 국악단 소속으로 피고 도지사의 지휘·감독 하에 B도민의 정서함양과 T국악의 계승을 위한 예술활동을 하면서 일정한 금액을 보수 명목으로 지급받아 왔으므로, 피고에게 종속되어 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자에 해당한다. 따라서 다른 특별한 규정이 있지 않는 한 원고와 선정자들 및 피고 사이의 공법상 근로계약으로 이루어진 이 사건 근로관계에는 근로기준법이 적용된다고 할 것이다. 1 이 사건 국악단의 설치 근거 및 목적 이 사건 국악단은「문화예술진흥법」에 따라 마련된 이 사건 조례에 따라 설치·운영되고(이 사건 조례 제1조), 이 사건 국악단의 예술단원인 원고들은 이 사건 조례와 그 위임을 받은 이 사건 시행규칙 및 이 사건 복무규정의 적용을 받게 된다. 이 사건 국악단은 지방문화예술 활동을 권장·보호하고 T국악의 계승과 새로운 문화 창조를 위하여 설치된 것으로, 단원의 보수 등 이 사건 국악단 운영에 필요한 경비는 회계 연도마다 피고의 일반회계예산에 계상되는바(이 사건 조례 제16조), 이 사건 국악단의 활동은 피고의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어지는 것이다. 2 이 사건 국악단의 구성 및 단원의 지휘·감독 이 사건 국악단은 단장 1명을 포함하여 80명 이내로 구성되고, 필요한 경우 비상임단원을 둘 수 있으며, 단장 소속으로 예술감독 1명, 부감독 1명, 부별 수석단원 1명과 부수석 단원 1명, 사무장 1명, 무대감독 1명을 두도록 하고 있다(이 사건 조례 제3조 제1, 2항). 단장은 행정부지사로 하고, 도지사의 지휘를 받아 단원을 지휘·감독하며(이 사건 조례 제3조 제3항, 제4조 제1항), 예술감독은 단장을 보좌하고 소속 단원을 지휘·감독한다. 수석단원은 예술감독의 지휘를 받아 소속단원을 교육 및 지도하고, 사무장은 국악단의 행정에 관한 업무를 수행한다(이 사건 조례 제4조 제2, 3항). 단장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 예술감독, 부감독, 각 부의 수석단원 중 최고 연장자 순으로 단장의 직무를 대행하고, 부감독과 부수석 단원은 예술감독, 수석단원을 각각 보좌하며 예술감독, 수석단원이 부득이한 사유로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대행한다(이 사건 조례 제4조 제5항, 이 사건 조례시행규칙 제4조). 그리고 국악단의 효율적인 운영을 위하여 공연단에는 창악부, 기악부, 사물부, 무용부를 두고 사무관리팀에는 사무장, 일반사무담당, 홍보기획·마케팅담당, 악기·의상담당, 악보담당을 둔다(이 사건 조례 제3조 제5항). 원고와 선정자들은 이 사건 국악단의 공연단 중 상임단원들로서 업무에 관하여 B도지사와 단장 및 예술감독의 지휘·감독을 받는다. 3 단원의 위촉 및 해촉절차 이 사건 국악단의 단장은 행정부지사로 하고, 예술감독은 공개전형을 거쳐 국악에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 B도지사가 위촉하며, 단원은 공개전형(서류심사, 실기, 면접)으로 모집하되 무형문화재 예능 보유자 등 특별전형에 의하여 단원을 모집할 수 있고, 전형위원회의 심의를 거쳐 B도지사가 위촉장을 교부하여 위촉한다(이 사건 조례 제3조, 제7조). 한편「지방공무원법」제31조에서 정하는 결격자는 단원으로 위촉할 수 없고, 도지사는 단원이 정당한 사유 없이 업무상 지시에 불응하거나 단장의 승인 없이 자체 공연 외의 공연에 출연하거나 관여하는 등 이 사건 조례 제10조 제1항 각 호에서 정한 사유에 해당하는 경우 징계위원회의 징계절차를 통하여(일부 사유에 관하여는 국악단운영위원회의 의결을 통하여) 해촉할 수 있다(이 사건 조례 제9조, 제10조). 위와 같이 단원은 일정한 능력과 자격요건을 갖추어야 하고, 원고와 선정자들은 위의 절차를 거쳐 상임단원으로 위촉되었으며, 위촉기간이 만료된 단원의 경우 전형을 생략하고 재위촉할 수 있도록 이 사건 조례 제7조 제5항에서 정하는바, 그에 따라 위촉 이후 기간 만료 시 재위촉 되어왔다. 4 단원의 업무 및 위촉기간 이 사건 국악단은 T국악의 보존 및 육성, T국악에 대한 연구 및 교육, 도민을 위한 국악의 공연, 그 밖에 도지사가 필요로 하는 각종 공연 업무를 수행하며 단원은 단장의 승낙 없이는 다른 직을 겸임할 수 없다(이 사건 조례 제5조, 제11조 제3항). 예술감독의 위촉기간은 2년으로 하고 최대 2회까지 재위촉할 수 있으며, 단원의 위촉기간은 2년 이내로 하되 재위촉이 가능하다. 부감독, 무대감독, 수석과 부수석단원의 위촉기간은 1년으로 하며 재위촉할 수 있다(이 사건 조례 제7조). 5 단원의 복무 및 평정 상임단원의 근무일은 화요일부터 토요일까지 주 5일이고, 공연단 소속 단원(이하 ‘공연단원’이라 한다)의 근무시간은 9:30부터 15:30까지로 하되, 토요일은 토요공연종료 시까지 연장 근무할 수 있다. 예술감독은 단원의 공연, 교육, 연습을 위하여 필요한 경우에는 위 근무시간을 조정할 수 있고 이 경우 변경사항을 단장에게 보고하여야 한다. 사무관리팀 소속 단원(이하 ‘사무관리단원’이라 한다)의 근무시간은 9:00부터 18:00까지로 한다(이 사건 복무규정 제7조). 단장은 업무 수행상 필요한 때에는 공휴일에 근무를 명할 수 있고, 이 경우에는 그 다음 평일에 휴무하게 할 수 있다(이 사건 복무규정 제8조). 단원은 단장의 사전승낙 없이는 다른 직무를 겸할 수 없고, 동일분야 타 단체의 회원이 될 수 없으나 비상임 단원은 겸직이 허용된다. 단원은 단장으로부터 7일 전 사전승낙을 받은 경우를 제외하고는 B자치단체가 주관하는 공연 이외의 공연에 출연할 수 없다(이 사건 조례 제11조 제3항, 이 사건 복무규정 제6조). 단장은 소속 단원의 복무관리를 위하여 근무상황부를 비치하여 관리하고, 예술감독은 단원의 근무상황을 점검하여 매년 6월과 12월에 단장에게 보고하되 국악단 내 중대한 사건이 발생할 시에는 지체 없이 보고하여야 한다(이 사건 복무규정 제3조의2, 제4조 제2항). 매년마다 12월에 정기 실기평정을(단, 예술감독이 필요하다고 인정할 때에는 단장의 승인을 얻어 평정시기를 조정할 수 있다), 매년 6월과 12월에는 근무태도 및 복무에 관하여 근무성적평정을 각각 실시하는데, 공연단원에 대해서는 예술감독이, 사무관리단원에 대해서는 사무장이 평정권을 가진다. 단장은 평정결과에 따라 단원의 승급을 보류할 수 있고 현저하게 기량이 저하된 단원은 재위촉에서 제외한다(이 사건 복무규정 제19조, 제20조, 제23조). 한편 이 사건 국악단은 자체적으로 복무규정을 마련하여, 다른 공연에의 출연금지, 근무시간, 휴가, 평정, 징계절차 등 단원의 복무에 관한 사항을 구체적으로 정하고 있으며 이를 위반할 경우 해촉, 정직, 감봉, 출연정지, 견책 등의 징계를 할 수 있도록 하고 있다. 또한 2017. 1. 26. 신설된 보칙에 따르면 이 사건 복무규정에 정하지 아니한 사항은「B자치단체 지방공무원 복무 조례」를 준용하도록 되어 있다. 6 공연 이 사건 국악단의 공연은 정기공연(연 1회)과 수시공연으로 구분하고, 국악의 진흥과 국악 인구를 늘리기 위하여 국악교육을 실시할 수 있다. 예술감독은 다음 연도의 연간 공연계획을 포함한 기본계획을 수립하여 매년 12월 말일까지 도지사에게 보고하여야 하고, 원고와 선정자들을 포함한 예술단원의 주요 공연업무는 ‘토요일 상설공연’ 및 ‘주중의 찾아가는 공연’이다. 한편 수시공연에 따른 차량, 단원숙식 등 소요경비는 공연을 요청한 기관·단체가 부담하는 원칙으로 한다(이 사건 조례 제12조). 이 사건 국악단 공연 시 최대 1만 원의 범위 내에서 관람료를 징수할 수 있는데, 관람권 판매 수입금과 공연료는 국악단 육성기금으로 관리한다(이 사건 조례 제13조). 7 수당 등 국악단의 공연연주교육 등의 활성화를 위해 필요한 자금은 일반회계, 보조금, 공연수입금, 교육실시에 따른 수입금 등으로 마련하고, 상임단원에게 지급되는 급여는 호봉제에 따라 본봉, 직책수당, 예능수당, 복리후생비 등으로 구성되며 피고는 예산의 범위 내에서 명절휴가비, 정근수당, 여비를 일반직공무원에 준하여 지급할 수 있다. 기타 호봉운영과 관련하여 이 사건 시행규칙에서 정하지 아니한 사항은「지방공무원 보수규정」을 준용한다(이 사건 조례시행규칙 제6조, 제8조, 제9조, 제10조). 또한 피고는 상임단원과 비상임단원에게 공연활동을 장려하기 위하여 정기공연 및 수시공연에 참여한 경우 예산의 범위 내에서 공연수당을 지급할 수 있고, 공연에 출연한 단원에 대하여는 공연 종료 후 공연에 지장을 주지 않는 범위 내에서 특별휴가를 허가할 수 있으며 연가 일수에 산입하지 아니한다(이 사건 조례시행규칙 제8조의4, 이 사건 복무규정 제16조 제4항). 8 4대 보험 가입 및 노동조합의 설립 원고와 선정자들은 4대 보험에 가입되어 있고 근로소득세를 납부하고 있으며, 이 사건 국악단은「근로자 참여 및 협력증진에 관한 법률」에 따라 노사협의회를 설치·운영하고「노동조합 및 노동관계조정법」에 따라 노동조합을 설립하여 운영하고 있다(과거 노동조합의 위원장이 원고 A이었다가, 최근 U노동조합 V지회로 조직형태와 명칭이 변경되면서 W이 지회장이 되었다).

이에 대하여 피고는, 이 사건 조례의 위임에 따른 이 사건 조례시행규칙 제8조, 제9조 제7항 등이 상임단원에게 지급되는 급여나 호봉운영은「지방공무원 보수규정」및「지방공무원수당 등에 관한 규정」이 적용 내지 준용되도록 규정하고 있으므로, 원고와 선정자들에 대한 임금의 지급에 관해서는 근로기준법 제56조, 제57조가 아닌 위 각 규정 및 이 사건 조례·시행규칙·복무규정이 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 근로기준법은 근로관계를 의율하는 일반법적인 성격을 가지는 강행규정이므로 법률이나 그 위임을 받은 하위법령의 특별규정에 의해서만 그 적용이 배제될 수 있고, 법률보다 효력상 하위에 있는 조례, 규칙만으로는 그 적용이 배제될 수 없다고 할 것인데, 이 사건 조례시행규칙에서 이 사건 국악단 예술단원들의 본봉에 대하여「지방공무원 보수규정」을 적용하고, 기타 호봉운영과 관련하여 이 사건 조례시행규칙에서 정하지 아니한 사항은「지방공무원수당 등에 관한 규정」을 준용하도록 규정하고 있다고 하더라도, 그와 같은 점만으로 이 사건 조례시행규칙이 수당 등의 지급에 있어서 근로기준법의 적용을 배제하는 것으로 볼 수 없으며, 법률보다 효력상 하위에 있는 이 사건 조례 또는 조례시행규칙으로써 근로기준법의 적용을 배제할 수도 없다 할 것이다. 또한 근로기준법은 제3조에서 “이 법에서 정하는 근로조건은 최저 기준이므로 근로관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없다”고 규정하고 있고, 제97조에서 “취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다.”고 규정하고 있으며, 연장·야간·휴일근로에 관한 사항은 근로기준법에서 정한 근로조건에 해당한다고 할 것인데, 근로계약 체결 시 근로자의 근로조건은 근로기준법에서 정한 최저기준, 단체협약, 취업규칙, 근로계약이라는 각 규범에 의하여 설정되고, 이러한 규범들 상호간에 상위규범은 하위규범에 대하여 강행성을 가지므로 상위규범이 하위규범보다 유리한 경우에는 상위규범의 강행적 효력에 의하여 하위규범의 노동조건은 무효가 되고 상위규범이 설정하는 수준까지 근로조건이 상향되게 되는 이른바 유리한 근로조건 우선의 원칙이 적용된다. 따라서 이 사건 조례시행규칙이 본봉 및 호봉 부분에서「지방공무원 보수규정」및「지방공무원수당 등에 관한 규정」을 일부 적용 내지 준용하도록 하고 있다고 할지라도, 원고와 선정자들이 지방공무원법상 지방공무원에 해당하지 않는 이상 근로기준법에 우선하여 위 각 규정이 적용된다고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 피고는 원고와 선정자들이 공무원연금법상의 공무원연금의 혜택을 받는다는 이유로 근로기준법이 적용되지 않는다고 주장하나, 원고와 선정자들은 공무원연금법 시행령 제2조 제4호에 따라 지방자치단체의 정규 공무원 외의 직원으로서 수행업무의 계속성과 매월 정액의 보수 지급 여부 등을 고려하여 공무원연금법 적용의 필요성에 대하여 인사혁신처장의 인정을 받아 예외적으로 공무원연금에 가입한 것으로 보이고, 위와 같은 경위에 따라 공무원연금의 혜택을 받는다는 사정만으로 근로기준법의 적용이 배제된다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장도 받아들이기 어렵다.

연장·야간·휴일근로수당 청구에 관한 판단

인정사실 원고와 선정자들이 2016. 10.경부터 2019. 11.경까지 별지5 ‘수당산정내역표’의 ‘일시’, ‘공연명’, ‘장소’란 기재 각 해당 공연과 관련하여 위 표 ‘출근시간’, ‘퇴근시간’란 기재와 같이 근로한 사실, 그에 따라 위 표 ‘8시간 이내 초과’, ‘8시간 이후 초과’, ‘휴일근로’, ‘야간근로’ 각 해당 기재와 같이 연장·야간·휴일근무 등을 한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3, 4호증, 을 제4호증의 각 기재 등 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

미지급 수당 연장·야간·휴일근로수당 청구에 관한 판단

정근수당을 포함한 통상임금의 재산정 여부 원고와 선정자들은 1월과 7월에 고정적으로 지급되는 정근수당과 2019. 1.부터 지급된 정근수당 가산금이 통상임금에 포함되어야 한다고 주장하므로 살핀다. 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지는 해당 임금이 ‘소정근로의 대가’로 근로자에게 지급되는 금품으로서 ‘정기적·일률적·고정적’으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 ‘고정성’이란 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말한다. ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’을 말한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 조례시행규칙은 상임단원이 1개월을 모두 근무한 경우에는 월 급여 및 제수당의 전액을 지급하고, 신규위촉 및 해촉 등의 경우에는 월급여 및 제수당의 총액을 그달의 일수로 나눈 금액을 기준으로 하여 근무일수에 따라 일할 계산하여 지급하도록 규정하고, 기타 호봉 운영과 관련하여 위 규칙에서 정하지 아니한 사항은「지방공무원 보수규정」을 준용하도록 규정하는데(제8조 제2항, 제9조 제7항),「지방공무원 보수규정」제30조 제2항의 위임에 따른「지방공무원 수당 등에 관한 규정」제6조 제1항은 “공무원에게는 예산의 범위 안에서 근무연수에 따라 매년 1월과 7월의 보수지급일에 별표 2의 지급구분에 의하여 다음과 같이 정근수당을 지급한다”고 규정하고, 해당 규정 별표 2는 정근수당(근무연수 1년 이상부터 지급됨)과 정근수당 가산금(근무연수 5년 이상부터 지급됨)의 지급기준(근무연수와 지급액)에 관하여 규정하고 있다. 이 사안의 경우, 원고와 선정자들이 1월과 7월에 근무연수에 따라 정근수당을 지급받았고, 피고는 2019. 1.부터 대상자들에게 매월 정근수당 가산금을 지급해온 사실은 당사자들 사이에 특별한 다툼이 없는바, 피고는 이 사건 시행규칙에 따라「지방공무원 보수규정」을 준용하여 원고와 선정자들에게 연차별로 일정 금액의 정근수당 또는 정근수당 가산금을 지급해온 것으로 보인다. 이에 의하면 정근수당은 일정한 연차에 해당하는 모든 상임단원에게 정기적·일률적으로 지급되는 임금으로서, 상임단원이 임의의 날에 근로를 제공한 후 정근수당의 지급일 이전에 해촉되더라도 해촉일을 기준으로 일할 계산된 금액을 지급받게 되므로 고정성도 갖추었다고 봄이 상당한바, 통상임금에 해당한다.

소정근로시간의 확정 원고는 이 사건 복무규정 제7조 제1항에 따른 근무시간(화요일부터 토요일까지, 09:30부터 15:30까지)이 소정근로시간이라고 주장함에 대하여 피고는 근로기준법 제50조에 따라 주 5회, 1일 8시간이 소정근로시간이라고 다투므로 이에 관하여 살핀다. 통상임금 산정의 기초가 되는 1일의 소정근로시간이라 함은 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는「산업안전보건법」제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 시간을 의미하는 것이므로(근로기준법 제2조 제1항 제8호), 근로시간의 제한범위 내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여 약정을 한 경우에는 그 약정된 근로시간이 근로기준법 제50조의 기준근로시간에 우선하여 시간급통상임금 산정의 기초가 되어야 한다. 이 사건 복무규정 제7조는 “상임단원의 근무일은 주 5일(화요일부터 토요일까지)을, 비상임단원은 주 4일 근무(수요일부터 토요일까지)를 원칙으로 하고(제1항), 공연단원의 일상 근무시간은 9:30부터 15:30까지로 한다. 다만, 토요일은 토요공연종료시까지 연장근무할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 근로기준법 제50조의 기준근로시간의 범위 내인 이 사건 복무규정 제7조에 따라 주 25시간(5일 × 5시간)에 유급휴일인 일요일의 근로시간을 더하여 1일 근로시간수를 계산하고, 월(月)의 소정 근로일수를 365/12로 보아 이를 기초로 한 월(月)의 소정근로시간은 130시간[= (1주당 기준근로시간 25시간 + 주휴일 근로간주시간 5시간) × (365일 / 7일) ÷ 12개월]<1>이라고 할 것이다.

연장·야간·휴일근로수당 액수 앞서 든 각 증거, 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 선정자들의 연도별 연 통상임금(기본급, 예능직책수당, 정액급식비, 정근수당 등의 합계액)을 해당 연도의 근무 개월 수로 나누어 월급 통상임금을 산정한 다음, 위 월급 통상임금을 130시간으로 나누는 산식에 따라 계산한 시간급 통상임금은 별지4 통상임금표 ‘통상임금’란 각 기재 및 별지5 ‘수당산정내역표’ ‘통상임금’란 각 기재와 같다(금액 단위: 원). 여기에 위 시간급 통상임금을 기초로 연장·야간·휴일근무와 관련하여 앞서 인정한 원고와 선정자들의 초과근로시간에 대한 가산임금을 아래와 같은 계산방법에 의하여 각 계산한 내역은 별지5 ‘수당산정내역표’의 ‘연장근로수당’, ‘연장근로가산수당’, ‘휴일근로수당’, ‘야간근로수당’란 각 기재와 같고<2>, 그 합계액은 별지5 ‘수당산정내역표’의 ‘수당 합계’란 각 기재와 같다. <3><4> 한편, 피고는 일요일은 주휴일이고 월요일은 무급휴일이므로, 월요일 근무에 대하여는 휴일근로수당이 지급되어서는 안 된다고 주장한다. 근로기준법 제56조의 가산임금 지급 대상인 ‘휴일’은 근로자가 사용자의 지휘·명령으로부터 완전히 벗어나는 날로서 처음부터 근로의무가 없는 날을 의미하고, 이는 같은 법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로도 포함된다. 그리고 휴일로 정하였는지는 단체협약이나 취업규칙 등에 있는 휴일 관련 규정의 문언과 그러한 규정을 두게 된 경위, 해당 사업장과 동종 업계의 근로시간에 관한 규율 체계와 관행, 근로제공이 이루어진 경우 실제로 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결 참조). 위와 같이 근로기준법 제56조에 따라 휴일근로수당의 지급대상이 되는 휴일근로란 주휴일 또는 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 유급휴일로 정하여진 날의 근로를 말하는 것이다. 이 사건 복무규정 제7조에 따르면 근무일은 화요일부터 토요일까지이고, 휴일 및 유급휴일에 관한 명시적인 규정은 없는바, 근로기준법 제55조, 같은 법 시행령 제30조 제2항 및 변론 전체의 취지에 따라 주휴일은 일요일이며, 월요일은 무급휴일에 해당한다. 무급휴일의 근로는 1일 5시간, 1주 25시간의 근무시간을 초과한 경우 연장근로수당의 지급대상일 뿐 휴일근로수당의 지급대상은 아니라고 할 것이다. 그러므로 원고와 선정자들이 소정근로시간을 초과하여 무급휴일인 월요일에 근무한 이상 피고는 그에 대하여도 근로기준법 제56조의 연장근로가산수당을 지급하여야 하고, 원고와 선정자들은 연장근로가산수당과 휴일근로수단을 중복하여 청구하고 있지 않는바, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 원고와 선정자들이 법정근로시간을 초과하여 연장·야간 및 휴일근무 등을 한 이상, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고와 선정자들에게 근로기준법 제56조에 따른 연장·야간·휴일근무에 대해서는 근로기준법에 따른 가산임금이 지급되어야 하므로, 별지5 ‘수당산정내역표’상 ‘수당합계’란 기재 각 돈을 지급할 의무가 있다.

피고의 공제 주장에 대한 판단 이 사건 시행규칙 제8조의4는 “상임단원과 비상임단원에게 공연 활동을 장려하기 위해 정기공연 및 수시공연에 참여한 경우 예산의 범위에서 공연수당을 지급할 수 있다”고 규정하고, 이 사건 복무규정 제8조는 “단장은 업무 수행상 필요한 때에는 공휴일에 근무를 명할 수 있다(제1항). 제1항의 규정에 의하여 공휴일에 근무한 경우에는 그 다음 평일에 휴무하게 할 수 있다(제2항)”라고 규정하며, 제16조 제4항은 “공연에 출연한 단원에 대하여는 공연 종료 후 공연에 지장을 주지 않는 범위 내에서 특별휴가를 허가할 수 있으며 연가 일수에 산입하지 아니한다”라고 규정한다. 또한 피

피고의 공제 주장에 대한 판단 이 사건 시행규칙 제8조의4는 “상임단원과 비상임단원에게 공연 활동을 장려하기 위해 정기공연 및 수시공연에 참여한 경우 예산의 범위에서 공연수당을 지급할 수 있다”고 규정하고, 이 사건 복무규정 제8조는 “단장은 업무 수행상 필요한 때에는 공휴일에 근무를 명할 수 있다(제1항). 제1항의 규정에 의하여 공휴일에 근무한 경우에는 그 다음 평일에 휴무하게 할 수 있다(제2항)”라고 규정하며, 제16조 제4항은 “공연에 출연한 단원에 대하여는 공연 종료 후 공연에 지장을 주지 않는 범위 내에서 특별휴가를 허가할 수 있으며 연가 일수에 산입하지 아니한다”라고 규정한다. 또한 피고가 원고 A이 대표로 있던 P노동조합과 사이에 2019. 7. 11. 소정근로시간을 초과한 근로수당에 갈음하여 보상휴가를 제공하기로 하는 이 사건 노사합의를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고는 이 사건 노사합의일인 2019. 7. 11.부터는 수당 대신 보상휴가로 갈음하기로 하였으므로 위 2019. 7. 11. 전의 연장·야간·휴일 근로만이 문제될 뿐이며, 피고는 이 사건 조례시행규칙 제8조의4에 따른 공연수당과 이 사건 복무규정 제8조 및 제16조에 따른 대체휴무 및 보상휴가를 제공하였으므로, 대체휴무나 보상휴가에 상응하는 액수를 수당으로 공제하면 피고가 원고와 선정자들에게 추가로 지급할 수당은 존재하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 선정자들이 이 사건 근로기간 동안 피고로부터 초과근무 대가로 별지5 ‘수당산정내역표’의 ‘대체휴무’란 각 기재와 같이 공휴일에 근무하는 경우 평일에 휴무하고, 공연을 한 날은 특별한 사정이 없는 한 별지5 ‘수당산정내역표’의 ‘공연수당’란 각 기재와 같은 공연수당을 지급받아 왔으며, 공연에 출연한 경우 연가에 산입되지 않는 특별휴가(보상휴가)를 받아온 사실을 인정할 수 있다. 여기에 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 대체휴무에 상응하는 금원[원고와 선정자들 각자의 통상임금에다가 대체휴무에 상응하는 근로시간(원고와 선정자들 1일 약정 근로시간인 5시간을 한도로 함)을 곱한 금액] 및 공연수당은 초과근로에 대한 수당 또는 그에 갈음하는 대가로 지급된 것으로 봄이 타당하다. 따라서 원고와 선정자들의 연장·야간·휴일근로수당에서 대체휴무에 상응하는 금원 및 공연수당을 차례로 공제하면 별지5 ‘수당산정내역표’의 ‘미지급 잔액’란 각 기재 돈이 남게 되며, 원고 및 선정자별 미지급잔액 합계는 별지2 목록 인용금액란 각 기재와 같다. 따라서 피고의 공제 주장은 위 미지급잔액란 기재 각 돈의 범위 내에서 이유 있다. 다만, 피고는 이 사건 노사합의일인 2019. 7. 11. 이후에는 원고와 선정자들의 연장·야간 및 휴일근무수당을 일절 인정할 수 없다고 주장하나, 피고가 2019. 7. 11. 이후 8시간 이내에서 약정 근로시간 5시간을 초과한 연장근로수당 및 야간근로수당에 대하여 노사합의와 달리 보상휴가를 부여하지 않은 사실은 당사자들 사이에 특별한 다툼이 없거나 앞서 든 증거에 의하여 인정되고 달리 반증이 없는바, 이에 의하면 위 연장근로수당 및 야간근로수당은 인정된다고 봄이 타당하므로 이 부분 피고의 주장은 받아들이기 어렵다(원고와 선정자들이 2019. 7. 11. 이후의 ‘8시간 이후 초과근로 수당’ 및 휴일근로수당을 청구하고 있지 않음은 앞서 본 바와 같다). 1 원고와 선정자들은 이 사건 국악단의 공연단원으로 주요 업무는 토요일 상설공연, 주중 방문공연, 공연을 위한 연습이고, 이러한 업무는 공연이 갖는 예술활동의 특성상 일반사무를 담당하는 사무관리단원에 비하여 작품의 완성이라는 도급적 측면에서 덜 종속적이고 유연하므로, 그 업무특성상 근로시간을 탄력적으로 운영할 필요가 있어, 피고는 이 사건 복무규정 제7조에 토요일은 토요일공연 종료 시까지 연장근무할 수 있다는 점을 명문화하였다. 2 원고와 선정자들은 지방공무원 또는 국가공무원법상의 공무원에는 해당하지 않지만,「지방공무원법」제31조의 결격사유가 있는 경우 위촉 결격 또는 해촉 사유에 해당하고, 보수에 관하여「지방공무원 보수규정」,「지방공무원수당 등에 관한 규정」이 준용되며,「공무원연금법」에 따라 공무원연금혜택을 받고, 복무에 관하여 이 사건 복무규정에 특별한 정함이 없으면「B자치단체 지방공무원 복무 조례」가 준용된다. 3 원고와 선정자들을 지휘·감독하는 B도지사는 광역자치단체장으로서 공무원이고, 원고와 선정자들에게 지급하는 급여는 피고의 일반회계 예산에 계상된다. 4 공무원은 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 갖지만, 국민전체에 대하여 봉사하고 책임을 져야 하는 특별한 지위에 있고 직무를 수행함에 있어서 공공성, 공정성, 성실성, 중립성 등이 요구되기 때문에 일반근로자와는 달리 특별한 근무관계에 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등 참조). 따라서 공무원의 보수, 수당 등 근무조건은 위와 같은 근로관계의 특수성과 예산상 한계를 고려하여 독자적인 법률 및 하위법령으로 규율하고 있으며, 이는 근로기준법보다 우선적으로 적용된다(헌재 2017. 8. 31. 2016헌마404 결정 참조). 이처럼 공무원은 일반근로자와는 다른 특별한 근로관계에 있다 할 것이므로 사용자인 국가 또는 지방자치단체(실질적인 사용자는 주권자인 전체국민이라 할 것이다)와 공무원은 바람직한 공무원제도의 승계·유지·향상 및 발전을 공동의 목적으로 하여 상호 협력 및 존중의 관계에 선다고 할 수 있다. 이 사건 국악단은「문화예술진흥법」에 따라 지방문화예술 활동을 권장·보호하고 T국악의 계승과 새로운 문화 창조라는 공익적인 목적을 위하여 이 사건 조례에 따라 설치된 것인바, 이 사건 국악단의 공연단원인 원고와 선정자들의 업무는 공무원의 업무와 같이 공익성을 강하게 띠고 있다. 따라서 원고와 선정자들 및 피고 사이의 공법상 근로관계는 근로자와 사용자의 이원적 구조 아래서 서로 투쟁과 타협에 의하여 발전되어 온 근로기준법 등 노동법관계만을 추종하는 것보다는 그 지위와 직무의 공공성에 적합하게 이해되고 해석되는 것이 보다 합리적이고 합목적적이라고 할 것이다. 5 근로기준법은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키고 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀할 수 있도록 최소한의 근로조건을 법률로 정한 것으로(근로기준법 제1조), 근로자 개인의 근로조건 향상을 목적으로 한다. 이러한 목적으로 제정된 근로기준법에서 초과근무수당을 예외 없이 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 한 것은(근로기준법 제56조) 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 주면서 생활상의 자유 시간을 제한하는 초과근무에 대하여 사용자로 하여금 정상적인 시간의 근로보다 더 많은 금전적 보상을 하도록 함으로써, 될 수 있는 한 근로자의 초과근무를 억제하려는 것이다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결 참조). 초과근무를 억제하기 위해서는 초과근무에 대한 금전적 보상이 많을수록 효과적이므로, 근로기준법 제56조는 통상임금의 50% 이상을 가산하는 초과근무수당 산정방식을 취하고 있다. 그런데 공무원의 경우에는 공무상 필요한 경우에 한하여 부득이하게 초과근무를 하게 되는 면이 있고, 공익적 목적을 위하여 설치된 이 사건 국악단의 근무 역시 마찬가지이다. 6 예산의 측면에서 보더라도, 지방공무원에게 지급되는 초과근무수당에는 예산상 제약이 따르므로 예산이 허용하는 범위 내에서 지급될 수밖에 없다. 예산의 범위를 초과하여 초과근무수당을 지급하는 것은 예산을 추가로 책정하지 않는 이상 가능하지 않고, 그렇다고 하여 일반근로자와 동등한 수준으로 수당을 지급하면서 공무원에게 예산으로 보상할 수 있는 시간 동안만 초과근무를 하도록 할 수도 없다(이 사건 조례 제13조에 따르면, 유료공연을 진행하는 경우 관람료의 상한은 일반인 기준 최대 1만 원에 불과하다). 이러한 경우 국가, 지방자치단체 및 공공기관처럼 공무가 중단되어서는 안 되는 경우까지 초과근무를 할 수 없게 되어 업무상 공백이 발생할 우려가 있기 때문이다. 따라서 공무원의 근로조건을 정할 때에도 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 합리적인 직업공무원제도를 통한 전체국민의 공공복리 등을 고려할 수밖에 없고 이는 근로조건 중 휴일을 정할 때도 마찬가지이다. 결국 공무원의 근로조건 향상을 위한 재정적 부담은 형식적으로는 국가 또는 지방자치단체가 부담하지만 궁극적으로는 조세 등을 통하여 실질적으로 국민전체의 부담이 되므로 공무원의 근로조건 향상은 그것이 전체국민의 복리 증진을 부당히 침해하지 아니하고, 그 시대의 국가 또는 사회공동체의 경제수준 내지 담세능력과 조화될 수 있는 범위 내에서 합리적으로 정해져야 하기 때문에, 그 결정은 주권자인 전체국민을 대표하는 국회에서 민주적인 절차에 따라 입법과 예산의 심의·의결을 통하여 합목적적으로 이루어지는 것이 바람직하다(헌법재판소 2015. 5. 28. 2013헌마343 결정 참조). 원고와 선정자들은 근로자로서 근로기준법의 적용을 받고, 근로기준법 제56조에 따라 연장·야간·휴일근로수당을 지급받을 권리를 가지나, 피고가 그 수당에 대한 대가를 지급하였다고 다투는 이 사건에서 무엇이 근로의 대가로 지급되는 ‘임금’인지 여부를 판단함에 있어서는 공법상 근로관계, 업무의 특수성 및 공익상의 필요 등 제반 사정을 담고 있는 이 사건 조례와 조례시행규칙 및 취업규칙에 해당하는 이 사건 복무규정의 내용이 충분히 고려되어야 한다고 봄이 타당하다. 7 원고와 선정자들의 업무 특성상 사무관리단원에 비하여 휴일 또는 저녁 시간에 공연이 이루어지거나 공연장까지의 이동시간이 소요되는 경우가 많을 것으로 예상됨에도 이 사건 복무규정 등에 연장·야간·휴일근무에 대한 수당 지급 규정이 별도로 마련되어 있지 않은 것을 보면, 피고는 이러한 예술활동 및 공공복리의 성격이 강한 공연업무의 특성과 자치단체의 예산상 한계, 공연활동 장려의 필요성 등을 두루 고려하여 사무관리단원의 1일 근로시간인 8시간에 비하여 공연단원의 근로시간을 1일 5시간으로 적게 책정하고, 초과근로에 대한 수당의 지급에 갈음하여 대체휴무나 보상휴가를 제공하며, 실제로 공연에 참여한 공연단원에 대하여 사실상 공연수당을 통하여 초과근로의 대가를 일부 실질적으로 지급해왔던 것으로 보인다. 8 공연수당에 관하여 살피건대, 임금은 통화(通貨)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하는 것이 원칙이나 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있고(근로기준법 제43조 제1항), 공연수당이 그 근거규정의 문언상 장려금의 성격을 가지는 사실은 부인하기 어려우나 특별한 사정이 없는 한 공연이 있을 때마다 그에 대한 공연수당이 지급되어 온 점 및 앞서 살핀 사정들에 비추어 장려금적 성격 외에 초과근로에 관한 대가적 성격을 다분히 가지면서 실제로도 임금의 역할을 해왔다고 할 것이므로, 이를 피고가 지급할 미지급 수당에서 공제함이 상당하다(다만, 피고로서는 이 사건 국악단원들에게 지급하는 금전의 명목 내지 성격이 객관적으로 명확히 드러나도록 향후 근로시간 및 초과근로수당에 관한 규정을 정비·마련하는 것이 바람직할 것이다). 9 대체휴무에 관하여 살피건대, 취업규칙에 해당하는 이 사건 복무규정 제8조에서 대체휴무에 관하여 규정하고 있는 점과 피고가 별지5 인용금액표 ‘대체휴무’란 각 기재와 같이 공휴일(월요일, 일요일 및 그 외 법정공휴일)에 공연을 한 경우 실제로 다른 근무일에 대체휴무를 하게 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 그에 상응하는 금원은 피고가 원고와 선정자들에게 지급할 수당에서 공제함이 타당하다. 10 보상휴가에 관하여 살피건대, 구 근로기준법(2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘근로기준법’이라고만 한다) 제57조는 보상휴가제에 관하여 “사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제56조에 따른 연장근로·야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있다”고 규정하고 있었다. 이 사건의 경우 피고와 근로자대표 사이에 근로기준법 제57조에 따른 보상휴가합의를 한 사실은 없는 것으로 보이나, 위 규정은 근로기준법 제43조 제1항의 임금의 통화(通貨)지급 원칙을 관철시킬 입법 목적을 가지는 점, 이 사건 근로관계의 공익적 특성상 근로기준법 제57조의 서면합의의 의미를 엄격하게 해석하는 것은 바람직하지 않은 면이 있는 점, 보상휴가제에 관한 내용이 이 사건 복무규정 제16조에 편입된 것에 관하여 노사합의 내지 협의가 있었을 가능성을 배제하기 어려운 점, 원고와 선정자들이 위 복무규정에 따라 장기간 연가에 산입되지 않는 보상휴가를 실제로 사용하여 온 이상 이중의 이득이 되지 않도록 휴가를 실제로 제공받은 부분에 상응하는 금원은 부당이득으로 반환 내지 공제되어야 함이 신의칙상 타당한 점 등을 두루 고려하면, 원고와 선정자들이 이미 사용한 보상휴가에 대한 부분은 피고가 지급할 미지급 수당에서 공제함이 상당하다. 11 공연단원인 원고와 선정자들은 그 업무의 특성을 감안하여 1일 5시간의 근로를 하면서 1일 8시간의 근로를 하는 일반사무단원에 비하여 시급 기준으로 2배가량 더 많은 임금을 받아 왔고, 초과근로에 대하여 대체휴가 및 보상휴가를 받아 왔으며, 여기에 일반 지방공무원이 1일 받을 수 있는 시간외근무수당보다 더 많은 공연수당을 받아 왔다. 그렇다면 1일 5시간의 근로시간을 기준으로 계산한 통상임금을 가지고 초과근로에 대한 각 수당을 계산하여 지급함에 있어, 원고와 선정자들의 업무의 특성, 즉 유연하고 탄력적이며 덜 종속적인 근로의 형태 및 내용에 따라 초과근로에 대한 대가로써 받아온 대체휴가와 보상휴가 및 공연수당을 공제하는 것은 임금의 정산 내지 조정으로서의 실질을 가진다고 보이고, 오히려 이러한 공제를 인정하지 않는 것은 원고와 선정자들이 지닌 연주자로서의 기능을 감안하더라도 다른 근로자들과 비교하여 형평의 원칙에 반하는 결과를 초래한다.

소결 따라서 피고는 미지급 수당으로 별지2 목록 ‘인용금액’란의 각 기재와 같이 원고에게 4,678,695원, 선정자 C에게 5,335,512원, 선정자 D에게 4,934,521원, 선정자 E에게 4,279,923원, 선정자 F에게 2,839,295원, 선정자 G에게 4,886,788원, 선정자 H에게 5,685,762원, 선정자 I에게 2,129,904원, 선정자 J에게 4,252,361원, 선정자 K에게 3,230,246원, 선정자 L에게 149,348원, 선정자 M에게 3,212,423원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날 이후로써 최종 근로발생 다음 날에 해당하는 별지2 목록 ‘지연손해금 기산일’란 각 해당일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 7. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편 선정자 N의 경우 근로기준법에 따라 인정되는 연장·야간·휴일근로수당에서 대체휴무에 상응하는 금원 및 공연수당을 차례로 공제하면 피고가 선정자 N에게 지급할 금원은 존재하지 않으므로, 피고의 이 부분 공제 주장은 전부 이유 있고, 결국 선정자 N의 연장·야간 및 휴일 근로수당에 관한 주장은 이유 없다.