주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고가 부담한다.
이유
기초사실
원고는 2010. 5. 17. 변호사사무실을 운영하던 피고와 '원고는 위 사무실의 사무장으로 근무하되 정식 채용에 앞서 2개월간의 수습기간을 거치고, 수습기간 동안에는 월 150만 원을 지급받기로 한다'는 내용의 계약(이하 '이 사건 고용계약'이라 한다)을 체결하였다.
원고는 이 사건 고용계약에 따라 2010. 5. 19.부터 변호사사무실에 출근하였는데, 같은 달 26. 피고로부터 해지 통고(이하 '이 사건 해지'라 한다)를 받았고, 그날부터 위 사무실에 출근하지 않았다.
피고는 원고에게 해지 통고를 한 이후 100만 원을 지급하였다.
원고는 피고의 해지 통고로 받지 못한 임금 상당액과 부당해지로 인한 위자료 등의 손해배상을 구하는 소(이하 '종전 소송'이라 한다)를 대구지방법원 김천지원 구미시 법원 2010가소12061호로 제기하였고, 2011. 4. 15. 항소심인 대구지방법원 2010나24303호 사건에서 '피고의 위 해지 통고는 민법 제660조 제3항에 따라 원고가 해지 통고를 받은 당기 후의 1기를 경과함으로써 해지의 효력이 생겨 원·피고간 고용관계는 2010. 7. 19. 해지되었다 할 것이어서 피고는 원고에게 잔여 임금 200만 원 상당의 손해액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고의 자의적인 해지로 인한 위자료 청구 부분은 이유 없어 기각한다'는 판결을 선고받아, 2011. 7. 28. 상고심인 대법원 2011다37995호 사건에서 원고의 상고가 기각됨으로써 그 판결이 확정되었다. 이후 피고는 위 판결에 따른 금액을 원고에게 지급하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 5 내지 7의 각 기재, 변론 전체의 취지
원고의 주장 및 판단
원고의 주장
피고는 원고를 채용하기 전에 게재한 광고에서 월 급여 250만 원을 제시하였고, 원고에게 2개월의 수습기간 동안 월 150만 원의 급여를 지급하기로 하고 채용하면서 수습기간 경과만으로 해고하는 것이 아니라는 특약을 하였다. 그런데 수습기간이 다경과 되기도 전에 C을 면접하고 동인을 채용하기 위하여 정당한 이유 없이 원고를 해고 하였다. 이 사건 해지는 근로기준법 제23조 제1항에 위반하여 부당해고에 해당한다.
근로기준법 제23조 제1항은 사용자가 정당한 이유 없이 피용자를 해고하지 못한다고 규정하고 있으나, 위 규정은 근로기준법 적용대상인 사업장인지 여부와 무관하게 적용되는 규정이다. 근로기준법의 규정은 근로에 종사하는 모든 국민들에게 평등하게 적용되어야 함에도 불구하고, 근로자가 종사하게 된 사업 또는 사업장의 규모에 따라 그 적용을 달리하여 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법의 일부 규정만을 적용하도록 한 근로기준법 시행령 제7조는 헌법에 위반된다.
원고의 피고에 대한 이 사건 해지행위는 신의칙에 반하고, 권리남용에 해당한다.
따라서, 피고는 원고의 위와 같은 부당해고로 인하여 1년간의 근로계약에 따른 임금 30,000,000원(= 월 2,500,000원 × 12월) 상당의 손해액, 정신적 손해에 따른 위자료 5,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
판단
근로기준법 적용 대상인지 여부
근로기준법 제11조 및 같은 법 시행령 제7조 별표1에 의하면 근로기준법 제23조 제1항의 해고제한에 관한 규정은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되고, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항은 법 제11조 제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.'로, 제2항은 '제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.'고 규정하면서 제1호에서 '법 적용사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우 '라고 규정하고 있다.
살피건대, 원고가 이 사건 해지 이전 1개월간인 2010. 4. 26.부터 2010. 5. 25.까지의 피고의 상시 근로자수가 5명 이상이었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 위와 같이 근로기준법이 그 적용범위를 명시한 취지 등에 비추어 보면, 근로기준법 제23조 제1항(해고 등의 제한)이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장인지 여부와 무관하게 모든 사업장에 적용되는 규정이라고 보이지도 않으므로, 원고의 피고에 대한 이 사건 해지와 관련하여서는 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않는다. 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.
근로기준법 적용대상을 제한하는 근로기준법 시행령 제7조의 위헌 여부
'상시 사용 근로자수 5인'이라는 기준을 분수령으로 하여 근로기준법의 전면적용 여부를 달리한 것은, 근로기준법의 확대적용을 위한 지속적인 노력을 기울이는 과정에서, 한편으로 영세사업장의 열악한 현실을 고려하고, 다른 한편으로 국가의 근로감독 능력의 한계를 아울러 고려하면서 근로기준법의 법규범성을 실질적으로 관철하기 위한 입법정책적 결정으로서 거기에는 나름대로의 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. 또한 헌법 제32조 제3항은 "근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다"고 규정하고 있는바, 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 일차적으로 입법자의 형성의 자유에 속한다고 할 것이고, '상시 사용 근로자수 5인'이라는 기준에 따라 근로기준법의 전면적용 여부를 달리한 것에는 합리적 이유가 있다고 인정되고, 그 기준이 인간의 존엄성을 전혀 보장할 수 없을 정도라고 볼 수 없으므로 위 헌법 조항에 위반된다고 할 수 없다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 98헌마310 결정 등 참조).
따라서 근로기준법 제11조 제2항의 위임에 따른 근로기준법 시행령 제7조 역시 위와 같은 이유로 헌법상 평등의 원칙에 위배되거나 기본권 제한의 합리적 기준을 넘어섰다.고 볼 수 없으므로, 이 부분 원고 주장 역시 이유 없다.
신의칙 위반, 권리남용 여부
원고의 피고에 대한 이 사건 해지가 사적자치를 넘어서 신의칙 위반이 되거나 권리남용에 해당한다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
부당해고에 따른 손해배상청구권 유무에 관한 판단
위와 같이 이 사건 해지에 대하여 근로기준법상의 부당해고 규정이 적용될 수 없고, 원·피고 간에는 민법상의 고용관계만이 존재할 수 있다고 할 것이므로, 사용자는 민법 제660조에 의하여 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있고, 노무자는 그 해지의 효력이 발생하기 전까지의 임금을 지급받을 수 있을 뿐이다. 피고가 2010. 5. 26.원고에게 해지 통고하였고, 원고는 피고로부터 해지 통고를 받은 당기의 보수 및 당기후 1기의 보수를 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이로써 원고와 피고 사이의 고용계약 해지에 따른 법률관계는 모두 종료되었다 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건해지를 근로기준법 제23조 제1항을 위반한 부당해고에 해당함을 전제로 1년간의 근로계약에 따른 임금을 구하는 원고의 주장은 나아가 볼 것 없이 이유 없다.
원고는, 이 사건 해지가 근로기준법 제23조 제1항을 위반한 부당해고에 해당함을 전제로 피고는 이로 인한 원고의 정신적 손해를 배상하여야 한다고 주장하나, 이 사건 해지에 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않음은 위에서 본 바와 같으므로 (나아가 이 부분 청구를 부당한 해지로 인한 위자료 청구로 본다 하더라도 원고는 이미 종전 소송에서 이 사건 해지로 인한 위자료 청구를 하였다가 패소하여, 그 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다), 이 부분 원고의 청구는 나아가 볼 것 없이 이유 없다.
결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김찬돈(재판장) 임재화 이규철
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.