대구고등법원 2023. 8. 16. 선고 2023나11157 판결

제1심판결을 취소한다. 피고는 주위적으로, 원고 J에게 별지2 주위적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재의 돈 및 그 중 30,290,592원에 대하여 2021. 8. 1.부터 2022. 11. 23.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 28,812,788원에 대하여 2021. 8. 1.부터 당심 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 원고들에게 별지2 주위적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재의 각 돈 및 각 이에 대하여 2022. 1. 1.부터 2022. 11. 23.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하고, 예비적으로, 원고 J에게 별지3 예비적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재의 돈 및 그 중 23,793,454원에 대하여 2021. 8. 1.부터 2022. 11. 23.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 25,955,987원에 대하여 2021. 8. 1.부터 당심 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 원고들에게 별지3 예비적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재의 각 돈 및 각 이에 대하여 2022. 1. 1.부터 2022. 11. 23.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 당심에서 지연손해금 청구 부분을 확장하였고, 또한 원고 J은 퇴직금 청구를 추가하며 청구취지를 확장하였다).

다툼 없는 사실, 갑 제3, 6 내지 11호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 이 사건 위탁계약의 형식에도 불구하고 실질적으로는 피고와 사이에 기간제 근로자로서의 근로계약관계를 형성한 ‘근로자’에 해당한다. 그리고 원고들은 이 사건 조합에 속한 조합원은 아니지만, 위 조합에 소속된 근로자인 피고의 상수도사업 본부에 근무하는 상수원 관리자, 수도요금 및 상수도 행정보조 근로자(이하 편의상 ‘공무직 근로자’라 한다)와 ‘동종의 근로자’이다. 그러므로 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제35조<1>, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제8조 제1항<2>에 의거하여, 원고들에게도 이 사건 단체협약에서 정한 임금 지급기준이 적용되어야 한다.

따라서 피고는 원고들에게 원고들이 이 사건 단체협약에서 정한 임금 지급기준에 따라 지급받아야 할 각 임금과 실제 원고들이 지급받은 각 임금의 차액인 별지2 주위적 청구금액 목록 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 법원이 이 부분에 관하여 기재할 이유는 제1심판결 해당 부분(제6면 3행부터 제9면 2행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

노동조합법 제35조는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고 규정하는데, 이에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키며, 한편 단체협약 등의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자라고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2004도1108 판결 참조). 한편 어떠한 근로자가 단체협약의 적용을 받는 근로자와 그 작업내용이나 형태가 같다거나 비슷하다고 볼 수 없거나 급여의 결정 방식 등에 차이가 있는 경우에는 단체협약이 적용되는 근로자와 동종의 근로자라고 할 수는 없다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다39618 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결 참조).

그러나 이 사건 단체협약 체결 당시 피고나 이 사건 조합은 피고와 근로계약 대신 업무위탁계약을 체결하였고 특정 업무에 종사하는 검침원들에 대하여까지 위 단체협약이 적용될 것이라고 예상하지 못하였던 것으로 보인다. 특히 공무직 근로자에 대한 임금기준표는 1일 8시간, 주 40시간 근무자를 전제로 월 소정근로시간 209시간으로 기본급을 산정하거나 시간외근무수당을 산정하고 있는데, 이는 구체적인 근로일과 근로시간이 정해져 있지 않고, 월 소정근로시간이 아닌 검침수량을 기준으로 하여 산정된 위탁수수료를 지급받아온 원고들에게는 그대로 적용될 수 없는 규정들이다.

따라서 원고들이 상수도계량기검침 등 피고의 상수도사업본부 업무에 속하는 업무를 수행하였다는 사정만으로 당연히 이 사건 단체협약 중 공무직 근로자의 임금기준이 원고들에게 적용된다고 볼 수 없다.

이러한 점에서 원고들이 공무직 근로자와 비교하여 노동조합법 제35조에 정해진 ‘다른 동종의 근로자’로서 이 사건 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 관계에 있다고 할 수 없다.

원고들은 근로자에 해당하므로 근로기준법이 정하는 바에 따라 주휴수당, 연차휴가수당을 지급받아야 함에도, 피고는 원고들에게 위 각 수당을 지급하지 아니하였다.

따라서 피고는 원고들에게 별지3 예비적 청구금액 목록 기재와 같은 위 각 수당의 합계액 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 하고(근로기준법 제55조 제1항), 위 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다(근로기준법 시행령 제30조 제1항).

근로기준법상 휴일제도는 연속된 근로에서 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적·문화적 생활의 향유를 위해 마련된 것이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다39946 판결 등 참조). 근로기준법 제55조 제1항 및 같은 법 시행령 제30조 제1항에서 사용자로 하여금 1주간의 소정근로일수를 개근한 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주도록 한 규정은 1주일에 1회 이상의 휴일을 의무화하는 한편, 성실근로를 유도·보상하기 위하여 소정의 근로일수를 개근하는 경우에 유급으로 할 것을 정한 것으로 해석하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002두2857 판결 등 참조).

1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 유급휴일을 부여하도록 하는 근로기준법 시행령이 모법인 근로기준법에 위배되어 무효라고 볼 수 없다(대법원 1979. 10. 16. 선고 79다1489 판결 등 참조).

원고들이 피고의 근로자에 해당함은 앞서 본 것과 같다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들이 주휴수당을 청구하는 기간 1주 동안의 소정근로일에 개근함으로써 주휴수당 청구권이 발생하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

근로기준법 제60조 제1항, 제4항에 의하면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 위에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 근로자가 1년간 80% 이상 출근하였는지는 1년간의 총 역일에서 법령, 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 날로 정하여진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수(이하 ‘연간 소정근로일수’라고 한다)를 기준으로 그중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 일수(이하 ‘출근일수’라 한다)가 얼마인지를 비율적으로 따져 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다66052 판결 등 참조).

여기서 ‘출근’이라 함은 그 문리상 소정근로일에 소정근로시간수를 모두 실제로 근로하여야 함을 의미하지는 아니하므로, 근로자가 지각하거나 출근 후 조퇴 또는 외출하여 근로일의 소정근로시간을 전부 근로하지 못한 날이라 하더라도 출근일수에 포함된다고 봄이 타당하다.

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들이 연간 소정근로일수의 80% 이상 출근하여 연차(유급휴가) 또는 연차휴가수당이 발생하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

결국 원고들에게 주휴수당 및 연차휴가수당이 발생하였음을 전제로 한 원고들의 예비적 주장도 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 원고 J이 피고의 근로자에 해당하는 이상, 피고는 1년 이상 피고의 근로자로 근무하다가 퇴사한 원고 J에게 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조가 정하는 바에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 한다.

<3>

갑 제3호증의 9의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고 J이 2010. 9. 1.부터 2021. 7. 31.까지 3,987일 간 근무하다 퇴직한 사실, 원고 J의 퇴직 직전 3개월간의 급여가 5,557,800원(= 1,863,400원 + 1,866,100원 + 1,828,300원)인 사실이 인정되는바, 위 계산식에 따라 산정한 원고 J의 퇴직금액은 아래 표 기재와 같다(각 원 미만 버림).

따라서 피고는 원고 J에게 19,796,274원 및 이에 대하여 위 퇴직일로부터 14일이 경과한 2021. 8. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 8. 16.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고 J은 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 원고 J은 근로자이고 피고는 지방자치단체로서 각 상인이 아니므로 원고 J과 피고 사이 근로계약관계로 인한 퇴직금 채무가 상행위로 인한 채무로서 상사법정이율이 적용된다고 볼 수 없고, 달리 연 6%의 법정 또는 약정이율을 적용할 근거가 없다. 또한 원고 J은 위 퇴직일 다음날부터 지연손해금의 지급을 구하나, 근로자가 퇴직한 경우 사용자는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급할 의무가 있을 뿐이므로(근로기준법 제36조), 위 인정범위를 초과하는 원고 J의 지연손해금 청구 부분은 받아들이지 않는다.].

그렇다면 원고 J의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고 J을 제외한 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고 J에 대한 부분은 이 법원에서 확장 및 추가한 청구에 따라 결론이 일부 달라졌으므로, 이 법원에서 확장 및 추가한 청구를 포함하여 제1심판결 중 원고 J에 대한 부분을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하고, 제1심판결 중 원고 J을 제외한 나머지 원고들에 대한 부분은 정당하므로 이에 대한 위 원고들의 항소는 이유 없어 이 법원에서 확장한 청구와 함께 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 손병원(재판장) 김형호 박경모

대구고등법원

판결

사건

2023나11157

판결선고

2023. 8. 16.

각주1) 제35조(일반적 구속력) 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다.

각주2) 제8조(차별적 처우의 금지)

각주3) 계속근로연수는 ‘재직일수/365’로 산정함