대구지방법원 김천지원 2021. 11. 5. 선고 2019가합16430 판결

당사자들의 지위

피고는 한국도로공사법에 따라 도로의 설치.관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로, 주된 사무소 외에도 그 산하에 다수의 지역본부 및 지사를 두고 있다.

원고들<2>은 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 기재와 같이 1 원고 명의로 사업자등록을 마치고 피고와 직접 용역계약을 체결하여 피고 지사에서 상황실 보조, 당직 업무 등을 수행하다가 다시 피고와 용역계약을 체결한 업체(이하 ‘이 사건 외주사업체’라 한다)와 근로계약을 체결하고 위 업무를 이어가거나, 2 처음부터 이 사건 외주사업체와 근로계약을 체결하고 위 업무를 수행한 사람들이다.

피고 당직 업무

피고 취업규정 제32조는 “직원은 명령에 따라 당직(일직 및 숙직) 근무를 하여야 하며, 당직 근무에 필요한 사항은 사장이 따로 정한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 피고는 2002년부터 당직 관리 업무기준을 마련하여 시행하였다.

당직자의 구성 및 임무나 근무태도에 관하여 당직 관리 업무기준은 다음과 같이 정한다. 기후 조건 및 당직 자원 등 기타 근무 여건 등을 고려하여 필요하다고 인정할 경우 당 그 밖에 당직 관리 업무기준은 ‘상황 당직 세부 운영 기준’, ‘당직 근무 수칙’, ‘경비원 근무 수칙’을 마련하여 구체적인 상황별 업무처리 요령, 보고 방법, 근무태도 등을 정하였고, 피고는 이에 따라 당직 업무를 처리하였다.

피고 당직 및 상황실 보조 업무 외주화 경위

피고는 고속도로 설치.관리를 위하여 지역본부를 두고 있고, 지역본부 산하에 지사를 두고 있다. 지사는 상황실을 설치하여 지역본부 상황실과 긴밀한 연락.협력체계를 유지하면서 관할 지역 고속도로 상황을 파악하고, 교통사고 발생 등 교통장애 상황 발생 시 관할 지역 고속도로를 순찰하는 안전순찰원에게 연락하여 교통장애 상황의 제거 등을 지시한다.

피고의 각 지사 상황실은 교통파트 직원 4인이 3교대로 근무하는데(초.중.말번에 각 1인 근무), 피고는 상황실을 상시 비상근무체제로 운영하기 위하여 2005. 1. 26.경부터 상황실과 교통안전과 사무실을 통합하여 운영하였고, 그 결과 피고 상황실 근무자 1인은 평일 주간에는 교통안전과 직원들과 같은 공간에서 근무하지만 평일 야간과 휴일에는 홀로 상황실에서 근무하게 되었다.

이에 따라 피고는 상황실에서 당직 및 상황실 보조업무를 하는 일용직(기간제 근로자)을 고용하였는데, 2006. 12. 21. 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률이 제정되자 그 무렵 해당 업무를 전면 외주화하였다.

원고들의 근로계약 체결 등

원고들은 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표의 ‘근로기간’란 기재 기간 동안 이 사건 외주사업체와 사이에서 근로계약을 체결하거나 피고와 용역계약을 체결하고 상황실 보조, 당직 업무 등을 담당하였다.

원고들은 대부분 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 기재와 같이 피고와의 용역계약이 종료함과 동시에 이 사건 외주사업체와 근로계약을 체결하거나, 이 사건 외주사업체가 변경되는 경우 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 지사에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 상황실 보조, 당직 업무 등을 수행하였다.

한편, 이 사건 외주사업체는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

원고들 업무 형태 및 내용

원고들은 격일제로 피고 지사 상황실에 출근하여 피고 교통파트 소속 상황실 근무자 1인과 함께 2018. 1. 1.부터 2018. 3. 31.까지는 평일 18시부터 다음 날 9시까지, 토요일.일요일.공휴일 9시부터 다음 날 9시까지, 2018. 4. 1.부터 2020. 12. 31.까지는 평일.토요일.일요일.공휴일 모두 18시부터 다음 날 9시까지 근무하였다. 원고들은 피고가 제공하는 책상, 의자 등 비품을 사용하여 당직 및 상황실 보조 업무를 수행하였다.

원고들은 상황실 근무자의 지시에 따라 1 상황실에 걸려오는 민원전화에 응대하거나 민원전화를 상황실 근무자에게 연결하는 업무, 2 상황실에 설치된 모니터를 통해 고속도로 교통상황을 파악하거나 ‘관할 구역에서 교통사고, 고장차량, 낙하물로 인한 교통장애 등이 발생하였다’는 제보를 받아 안전순찰원에게 전달하는 업무, 3 긴급상황 발생 시 유관 기관에 상황을 전달하는 업무 등을 수행하였다. 처리하는 업무의 비중을 비교할 때 상황실 보조 업무가 순찰.경비 업무보다 더 많아 원고들은 ‘상황실 보조자’라고도 불렸다. 민원전화에 응대하는 비율은 상황실 근무자보다 원고들이 더 많았다. 민원전화 응대나 교통상황 확인 후 원고들이 직접 ‘교통상황 및 근무일지’에 해당 내용을 기재하기도 하였다.

원고들은 상황실 보조 업무를 처리하는 중간에 매일 다섯 차례(19:00~19:30, 22:00~22:30, 00:00~00:30, 02:00~02:30, 06:00~06:30) 지정된 경로와 방법에 따라 피고 지사 건물과 시설물 등을 순찰.점검하고, 그 결과를 ‘보안점기록’에 기재하였다.

원고들의 업무 수행에 대한 피고의 관여

피고가 2005. 1. 26. 마련한 ‘교통상황실 상시 비상근무체제 운영방안’의 교통상황실 운영 현황에는 원고들과 같은 상황실 보조자가 근무자로 기재되어 있다.

피고 상황실 근무자는 매일 7시부터 다음 날 7시까지의 교통상황과 근무내용 등을 정리한 ‘교통상황 및 근무일지’를 작성한 다음 지사장에게 보고하였는데, 여기에는 원고들의 지위(대체로 ‘당직 보조’란에 기재되어 있으나, ‘당직 근무자’로 기재되기도 하였다), 원고들의 근무시간, 원고들을 포함하여 상황실 근무자가 처리하였던 업무 내용이 기재되었고, 원고들이 작성한 ‘보안점기록’도 편철되었다.

피고 일부 지사는 원고들과 같은 상황실 보조자에게 과업지시서를 교부하고 구체적인 근무수칙이나 매뉴얼을 마련하기도 하였으며, 근무 확인표를 비치하는 등 구체적인 근태관리를 하였다. 관련 사건에 대비하기 위하여 피고가 조사한 바에 따르면, 상황실 보조자는 대체로 다음과 같은 업무를 처리한 반면, 외주사업체가 상황실 보조자에게 업무 지시를 하거나 근로자 업무수행 평가.점검을 한 바 없고 상황실 보조자도 외주사업체에 업무와 관련한 보고를 한 바 없다고 조사되었다.

피고는 터널 화재사고 등 재난을 대비해 불시 훈련을 실시하였는데, 이를 대비하여 마련한 교육자료에는 상황실 보조자의 업무 내용이나 역할 등이 구체적으로 기재되어 있고, 피고는 불시 훈련에 대비해 상황실 보조자에게 특별근무를 지시하기도 하였다.

선행소송의 경과 등

원고들 중 피고와 직접 용역계약을 체결하였던 원고들은 자신들이 피고와 근로관계에 있었다고 주장하면서, 이 사건 외주사업체에 고용되었던 원고들은 자신들이 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서, 각 아래 표 기재와 같이 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소 등을 제기하였다(이하 ‘선행소송’이라 한다).

선행소송에서 법원은 ‘원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였고, 피고도 근로를 제공하는 원고들에게 직.간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘.명령을 하는 사용자 지위에 있다’고 판단하여, 원고들과 피고 사이에 체결된 용역계약이 실질적으로는 근로계약이고, 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다는 취지로 원고들의 피고 근로자 지위를 인정하거나 피고로 하여금 원고들에 대하여 고용의 의사표시를 할 것을 명하는 내용 등의 원고들 일부 승소 판결을 하였고, 이에 대한 상고심이 계속 중에 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 14, 16, 28호증(각 가지번호 포함, 이하 별도로 가지번호를 특정하지 않는 한 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 임금지급의무 및 손해배상책임의 발생 가. 근로자파견관계 및 근로관계의 인정 여부 1) 관련 법리 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 1 제3자가 당해 근로자에게 직.간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘.명령을 하는지, 2 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었는지, 3 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업.휴게 시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 4 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성.기술성이 있는지, 5 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 해당 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘.감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품.원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적.사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

판단 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사정을 종합하면 피고와 직접 용역계약을 체결하였던 원고들은 피고로부터 상당한 지휘.감독을 받으면서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였으므로 피고와 근로관계에 있었다고 봄이 타당하고, 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘.감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 피고와 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

피고가 상당한 정도의 지휘.감독을 하였다는 점 1 광범위한 영역의 전국 고속도로가 하나의 망으로 연결되어 있는 점, 고속도로 이용자 수, 고속도로가 국민의 생활과 경제에 미치는 영향, 업무내용이 이용자의 안전과 생명에 직결되는 것인 점 등을 고려할 때, 전국 고속도로를 유지.관리하기 위한 당직 및 상황실 보조 업무는 긴급성.신속성을 수반할 수밖에 없다. 또한 여러 지사가 하나로 연결된 고속도로를 구분하여 담당하면서도 다양한 영역의 근로자가 배정받은 업무를 일사불란하게 처리할 필요가 있는 점에서 원고들과 피고 소속 근로자 사이에는 상호 유기적인 보고와 지시, 협조가 중요하였을 것으로 보인다. 따라서 본질적으로 피고의 지휘.감독이 전제되지 않고서는 위와 같은 업무를 효율적으로 처리하기 어려웠을 것으로 보인다. 2 피고는 ‘당직 관리 업무기준’에 따른 당직 업무와 상황실 보조 업무를 일괄 외주화하면서 이 사건 외주사업체 또는 원고들 개인과 용역계약을 체결하였는데, 그 계약내용은 대체로 같다. 위 용역계약에는 용역 내용이 당직 업무 또는 교통상황보조 업무로 정해져 있으나, ‘피고의 실정에 따라 각종 긴급동원 등에 협조하여야 하며, 이를 이유로 반대급부를 요구할 수 없다.’, ‘상황 보조 및 방호경비 업무 이외에 피고의 제반 관련 업무도 피고와 협의 하에 수행할 수 있다.’, ‘피고는 용역 업무의 적정한 이행을 위하여 필요한 경우에는 상황실 업무에 대하여 지시나 요구를 할 수 있다.’는 등의 규정이 포함되어 있다. 이와 같이 용역계약에서 포괄적.추상적으로 정한 원고들의 업무 내용은 결국 피고 지시나 명령에 따라 구체적으로 확정된다. 3 또한 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 용역계약에는 가 피고가 자기 사업을 위하여 이 사건 외주사업체 근로자를 지휘.명령할 뿐만 아니라 피고 직장 질서 및 규율을 유지하기 위하여 필요한 사항을 교육.지도할 수 있고, 나 이 사건 외주사업체 근로자는 피고의 당직 업무 책임자 및 관리자의 지시에 복종하여야 하며, 다 피고는 자신의 지시에 따르지 않는 근로자의 교체를 요구할 수 있는 등, 피고가 이 사건 외주사업체 근로자를 직접 감독할 수 있도록 하는 내용이 포함되어 있어 원고들의 지위가 종속적으로 정해졌다. 4 피고는 신속하고 효율적으로 당직 업무와 상황실 업무를 처리하고 엄격한 근무 질서를 유지하기 위하여 당직 근무자 또는 상황실 근무자에게 일정한 의무를 부과한다. 특히 고속도로에서 발생한 교통장애에 신속히 대응하기 위하여 피고는 당직 근무자나 상황실 근무자로 하여금 지사 내부뿐만 아니라 상급 기관이나 유관 기관, 안전순찰원과도 유기적인 보고.협력 체계를 유지하도록 하였다. 원고들은 위와 같은 엄격한 당직 관리 업무기준에 따라 업무를 처리하는 피고 상황실 근무자를 보조하는 업무를 담당하였고, 긴급한 상황 발생 시 또는 휴일 주간 근무 시 원고들이 상황실 근무자와 유사한 방법으로 업무를 처리하기도 하였다. 이와 같은 원고들의 지위나 역할, 업무처리의 내용과 방식 등에 비추어 볼 때, 원고들 역시 상황실 근무자와 같이 피고의 당직 관리 업무기준 등 피고가 정한 복무규정에 따라 업무를 처리할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 5 피고의 일부 지사에서는 당직 및 상황실 보조자에게 과업지시서를 교부하거나 근무수칙, 매뉴얼 등을 마련하여 구체적인 업무처리 방법 등을 지시.감독하기도 하였다. 6 원고들은 직접 또는 피고 상황실 근무자의 지시에 따라 ‘교통상황 및 근무일지’를 작성하거나 작성 보조 업무를 담당하였다. 지사장에게 매일 보고되는 ‘교통상황 및 근무일지’에 원고들의 근무시간과 근무내용, 원고들의 점검 내용(보안점기록에는 책임소재를 명확히 하기 위하여 순찰 업무를 담당하였던 원고들 이름이 기재되었다)이 기재되었다는 점에서도 원고들은 피고의 구체적인 지휘.감독을 받았다고 볼 수 있다.

원고들이 피고 사업에 실질적으로 편입되었다는 점 원고들과 같은 당직 및 상황실 보조자의 지위와 역할을 고려하여 피고는 이들을 상황실 업무를 담당하는 인원으로 파악하기도 하고, 긴급상황 발생을 상정한 훈련에서 상황실 근무자와 상황실 보조자의 업무와 역할을 구분한 다음 상황실 보조자에게 일정한 의무를 부과하기도 하고 이에 필요한 교육자료를 마련하기도 하였다. 무엇보다 원고들이 수행한 당직 업무는 피고 근로자들의 당직 업무에 해당하고, 상황실 보조 업무는 도로의 유지, 관리에 관한 업무를 주 업무로 하는 피고의 본질적이고 핵심적인 업무에 해당한다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 원고들은 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단을 구성하면서 공동으로 당직 및 상황실 업무를 처리하였다고 보는 것이 타당하다.

원고들 또는 이 사건 외주사업체가 근무조건 등의 결정권한을 독자적으로 행사하는 데 한계가 있었고, 오히려 원고들은 피고가 지정한 근무시간과 장소에 구속되었다는 점 원고들은 격일제로 2018. 1. 1.부터 2018. 3. 31.까지는 평일 18시부터 다음날 9시까지, 토요일.일요일.공휴일 9시부터 다음 날 9시까지, 2018. 4. 1.부터 2020. 12. 31.까지는 평일.토요일.일요일.공휴일 18시부터 다음 날 9시까지 근무하였고, 피고가 정하는 경비 대상 시설 및 장소에서 도난과 화재를 예방하는 업무와 상황실 근무자를 보조하는 업무를 수행하였는데, 이러한 근무시간이나 업무 내용은 피고의 당직관리 업무기준과 일치한다. 또한 피고와 원고들 또는 이 사건 외주사업체 사이에서 체결된 용역계약은 대부분 피고 취업규정에 따라 근무시간 및 휴게시간을 정하고, 피고 승인 하에 대체 근무자를 지정하고 휴가를 실시할 수 있다고 규정하였다. 그리고 원고들은 피고가 지정한 순찰시간 및 순찰횟수, 순찰방법, 순찰대상 시설에 따라 순찰 업무를 수행하였다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 원고들은 피고가 지정한 근무시간과 근무장소에 구속되었다고 할 것이다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들의 근무형태, 근무방법, 근무시간, 원고들의 교체 여부 등 결정에 상당한 영향력을 행사할 수 있었으므로, 원고들이나 이 사건 외주사업체가 근로조건 등에 관한 독자적인 기준을 마련하는 데 한계가 있었을 것으로 보인다.

원고들 업무가 피고 소속 상황실 근무자 업무와 구별되지 않고 그 전문성이나 기술성을 인정하기 어려운 점 원고들이 수행한 당직 및 상황실 보조 업무는 피고 소속 상황실 근무자의 업무를 보조하는 것으로서 원고들은 평일 야간과 휴일 동안 위 상황실 근무자와 같은 방법으로 업무를 수행하였으므로, 원고들 업무가 상황실 근무자의 업무와 명확히 구분되지 않는다. 더욱이 원고들이 실제로 수행한 업무 내용 등을 고려하면, 위 당직 및 상황실 보조 업무가 고도의 전문적인 지식이나 숙련된 기술을 필요로 하는 업무라고 보이지는 않고, 원고들 또는 이 사건 외주사업체와 피고 사이에 체결된 용역계약은 피고 지시에 따라 원고들 업무가 구체적으로 정해질 수 있음을 예정하고 있어 피고 소속 상황실 근무자의 지시를 통해 원고들 업무가 구체적으로 특정되었을 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체가 독립적인 기업조직.설비를 갖췄다고 보기 어렵고, 피고와 직접 용역계약을 체결하였던 원고들도 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없었던 점 이 사건 외주사업체는 피고와 용역계약을 체결할 당시 용역업 수행을 위하여 특별히 고유한 기술이나 자본을 투입하지는 않았던 것으로 보이고, 원고들은 피고 지사 상황실에서 피고가 제공하는 책상, 의자 등 비품을 사용하여 당직 및 상황실 보조업무를 수행하였다. 피고와 직접 용역계약을 체결하였던 원고들은 대부분 용역업을 운영한 경험이 전혀 없음에도 피고 지사장 등의 요구에 따라 피고와 용역계약을 체결하기 위하여 자신이 근무하는 피고 지사를 사업장으로 하여 용역계약 당일에 형식적으로 사업자등록을 마쳤을 뿐, 별다른 조직.설비를 갖추지 않은 채 다른 원고들과 마찬가지로 피고 지사 상황실에서 피고가 정한 근무시간과 방법대로 근무하였다. 위 원고들은 스스로의 노력으로 업무를 늘림으로써 그 수입의 규모를 확대할 수 없는 상황이었고, 그 업무를 다른 직원이나 제3자에게 수행하도록 하도급할 수도 없었으므로, 위 원고들이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다거나 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 보기는 어렵다.

피고와 직접 용역계약을 체결하였던 원고들이 지급받은 보수의 성격 및 근로관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 피고와 직접 용역계약을 체결하였던 원고들은 피고와 용역계약을 체결하고 용역대금이라는 명칭으로 보수를 지급받았으나, 성과에 따라 급여액이 정해진 것이 아니라 매월 일정한 금액의 돈을 피고에게서 지급받았으므로, 이는 위 원고들이 피고에게 제공한 노무의 대가로 보는 것이 타당하다. 또한 피고와 직접 용역계약을 체결하였던 원고들은 대부분 여러 차례 용역계약을 반복하면서 피고 지사에서 당직 및 상황실 보조 업무를 계속하여 왔고, 그 계약관계가 외주사업체와의 고용 관계로 변경되었음에도 동일한 업무를 수행하면서 피고로부터 동일한 내용의 업무 지휘.감독을 받았던 것으로 보이므로, 피고와 직접 용역계약을 체결하였던 원고들 사이에 근로제공의 계속성 및 전속성이 인정된다.

근로관계의 성립 및 직접고용의무의 발생

별지2-2 ‘피고와 근로관계가 성립한 원고’표 기재 원고들의 경우 위 인정사실에 의하면, 별지2-2 ‘피고와 근로관계가 성립한 원고’표 기재 원고들(이하 ‘근로관계성립 원고들’이라 한다)의 경우 피고와 직접 용역계약을 체결하여 각 용역계약이 체결된 시점인 같은 표 ‘근로관계 성립일’란 기재 원고별 각 일자에 피고와 사이에 근로기준법의 적용을 받는 근로자와 사용자의 고용관계가 성립되었으므로, 근로기준법과 피고 취업규칙 등에 따라 산정한 직급 및 호봉에 따른 임금 및 수당을 지급받아야 한다(근로관계성립 원고들이 피고와 용역계약을 체결하였다가 이후에 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고의 업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 원고들의 업무 수행의 기초가 되는 법률관계가 외형적으로 변경되었더라도 중단 없이 계속 근로를 제공한 이상 위 원고들이 피고와 직접 체결한 용역계약을 종료하기로 합의한 것으로는 볼 수 없으므로, 피고와의 근로관계가 계속된 것으로 본다<3>). 따라서 위 원고들이 위 임금 등에 미달하는 돈을 지급받았다면 피고는 위 원고들에게 그 미지급금 차액을 지급할 의무가 있다.

별지2-3 ‘피고에게 직접고용의무가 발생한 원고’표 기재 원고들의 경우

파견법의 관련 내용 등 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 ‘제정 파견법’이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 ‘구 파견법’이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 ‘사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 ‘개정 파견법’이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 ‘사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구.개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

판단 위 인정사실에 의하면, 별지2-3 ‘피고에게 직접고용의무가 발생한 원고’표 기재 원고들(이하 ‘고용의무발생 원고들’이라 한다)은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘.감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 그 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고가 별지2-3 ‘피고에게 직접고용의무가 발생한 원고’표의 ‘고용의무 발생일’란 기재 원고별 각 일자에 고용의무발생 원고들을 고용할 의무가 발생하였다. 사용사업주가 파견법이 정하는 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 파견근로자에 대한 채무불이행에 해당하고, 사용사업주는 직접고용관계가 성립될 때까지 채무불이행에 따르는 임금 등 상당의 손해배상책임을 부담한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 이때 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 ‘사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 등 상당액’이라고 보아야 한다. 한편, 불법행위로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하는바(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조), 이는 채무불이행의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 또한 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조). 따라서 피고는 고용의무발생 원고들에게 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 고용의무발생 원고들이 받았을 임금 등 상당액에서 고용의무발생 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

당사자들의 주장에 관한 판단<4>

정년도래 원고들의 청구에 관하여

피고는, 정년이 도래한 원고들의 경우 피고 근로자로서의 지위를 가질 수 없거나 피고에 대해 직접고용의무의 이행을 청구할 수 없으므로 위 원고들의 임금 또는 그 상당의 손해배상청구는 배척되어야 한다고 주장한다. 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규 및 실무직직원관리예규가 적용되는데, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 현장직 직원의 정년은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때부터 2012. 12. 31.까지는 만 55세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었다가, 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지는 만 59세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었고, 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실, 피고의 현장직직원관리예규 제14조 제3항에서 ‘정년에 도달했을 때’를 현장직 직원의 당연퇴직사유로 규정하고 있는 사실, 별지4-1 ‘피고의 정년이 도과한 원고’표 기재 원고들은 같은 표의 ‘생년월일’란 기재 원고별 일자에 출생한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하였더라도 청구기간의 종기 전인 같은 표의 ‘피고 규정의 최초 정년퇴직일’란 기재 원고별 각 일자에 이미 피고 현장직 직원의 정년이 도래하였으므로, 위 원고들의 피고 근로자로서의 지위나 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 위와 같은 정년도래로 인해 그 후 소멸되었다. 따라서 별지4-1 ‘피고의 정년이 도과한 원고’표 기재 원고들은 이 사건에서 임금 내지 그 상당의 손해배상으로 청구하는 기간 중 정년도래 이후 부분에 한하여 임금 내지 임금 차액 상당의 손해배상 청구를 할 수 없으므로 위 원고들의 이 부분 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있다. 결국 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이에 대하여 위 원고들은, 피고 현장직직원관리예규(2012. 6. 26. 제6차로 개정되기 전의 것)에서는 ‘정년연령에 도달한 현장직 직원은 그 반기의 말일에 당연 퇴직한다. 다만, 고용권자는 현장의 인력여건을 감안하여 기간제 근로자로 재채용할 수 있다’고 정하고 있는데, 위 원고들은 정년도래 이후에도 종전과 같이 계속 이 사건 외주사업체에서 근무하고, 피고도 위 원고들의 근로제공을 이의 없이 수령하여 왔으므로 위 원고들의 정년도래일 이후 위 원고들과 피고 사이에 기간제 근로계약이 성립하였다고 보아야 하므로, 정년도래일 이후 임금 등의 지급을 구할 수 있다고 주장한다. 살피건대, 취업규칙 등에 명시된 정년에 도달하여 당연퇴직하게 된 근로자에 대하여 사용자가 그 정년을 연장하는 등의 방법으로 근로관계를 계속 유지할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 사용자의 권한에 속하는 것으로서, 일반적으로 해당 근로자에게 정년 연장을 요구할 수 있는 권리가 있다고 할 수 없고, 사용자가 해당 근로자에게 정년 연장을 허용하지 아니한 조치의 정당성은 사용자

상황관리원 채용 거부 이후의 임금 청구에 관하여 피고는, 피고가 2018. 3.경 원고들에게 직접고용의사를 표시하였으나 원고들이 이를 거부하여 피고 근로자로 고용되는 것에 대하여 명시적인 반대의 의사표시를 하였다고 볼 수 있으므로, 위 2018. 3.경 이후의 임금 및 임금 상당 손해배상 청구는 배척되어야 한다고 주장한다. 앞서 든 증거에 을 제1호증의 2의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2018. 3.경 당직(상황)보조 용역근로자 정규직 전환 추진 계획을 수립하였는데, 그 내용은 2017. 7. 20. 기준으로 외주사업체에 고용되어 피고의 당직 및 상황실 보조 업무를 수행하고 있던 원고들을 비롯한 파견근로자들을 면접심사를 거쳐 2018. 4. 1.자로 정규직인 실무직 상황관리원으로 채용한다는 것이었던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제23, 25호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 1 내지 3 사정에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 원고들이 피고 근로자로 고용되는 것에 대하여 반대의 의사표시를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다. 1 피고는 위 당직(상황)보조 용역근로자 정규직 전환 추진 계획에 따른 정규직 채용의 조건으로, 원고들에게 기존에 피고를 상대로 제기한 근로자지위확인 또는 손해배상 등 청구 소송을 취하하고, 향후 피고를 상대로 피고의 당직 및 상황실 보조업무 수행과 관련한 일체의 소송을 제기하지 않겠다는 부제소확약서를 제출할 것을 요구하였다. 2 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 원고들에게 지급해야 할 임금 또는 임금 상당의 손해배상금은 피고의 현장직직원관리예규 및 실무직직원관리예규 중 ‘조무원’ 직종을 기준으로 산정되어야 하는데, 위 실무직 상황관리원 직종은 위 당직(상황)보조 용역근로자 정규직 전환 추진 계획에 따라 신설된 것으로서 그 급여 수준이 기존의 현장직 직원의 급여 수준보다 낮게 책정되었다. 3 위와 같이 당직(상황)보조 용역근로자 정규직 전환 추진 계획은, 이미 고용관계가 성립되었거나 고용청구권을 취득한 원고들에게 소취하 등을 강제하는 것이거나 원고들에게 적용할 근로조건보다 불리한 내용을 포함하고 있으므로, 원고들로서는 이를 승낙할 의무가 없다.

원고 A(14), B(34)의 근로관계 성립일 관련

피고는 원고 A(14), B(34)의 경우 최초 피고와 용역계약을 체결하고 피고의 업무를 수행하다가 그만두어 근로관계가 단절되었고, 그 이후 다시 피고와 용역계약을 체결하며 피고의 업무를 수행하여 최초 용역계약으로 성립한 근로관계가 계속되었다고 볼 수 없으므로 최초 용역계약 체결일을 피고와의 근로관계 성립일로 볼 수 없다고 주장한다. 원고 A(14)이 2011. 5. 1. 피고와 용역계약을 체결하여 피고 업무를 수행하다가 2012. 6. 7. 이를 그만두었고, 2012. 10. 25. 다시 피고와 용역계약을 체결하여 피고 업무를 수행하였던 사실, 원고 B(34)가 2004. 4. 1. 피고와 용역계약을 체결하여 피고의 업무를 수행하다가 2010. 10. 1. 이를 그만두었고, 2011. 1. 1. 피고와 용역계약을 체결하여 피고 업무를 수행하였던 사실은 당사자 사이에서 다툼이 없다. 그렇다면 피고가 각 최초 용역계약 기간 동안 위 원고들의 사용자 지위에 있었다고 하더라도 위 각 용역계약이 종료되어 위 원고들이 더 이상 피고의 업무를 수행하지 않았다면 피고와 위 원고들 사이의 근로관계는 종료되었다고 보아야 하고, 위 각 용역계약의 종료가 부당한 해고에 해당하여 효력이 없다고 볼만한 아무런 자료도 없는 이상 그 용역계약 종료에도 불구하고 피고와 위 원고들 사이의 근로관계가 계속되고 있다고 볼 수는 없다. 결국 원고 A(14) 및 원고 B(34)의 근로관계 성립일은 위 원고들이 피고와 새로이 용역계약을 체결하고 피고 업무를 수행하기 시작한 2012. 10. 25. 및 2011. 1. 1.로 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

위 원고들은 파견법상 고용의무가 발생한 원고들과 마찬가지로 용역계약 종료는 근로계약에 영향을 미치지 아니하고 위 원고들도 용역계약을 종결할 의사였지 근로계약을 종결할 의사는 없었으므로 최초 용역계약 체결 이후 근로관계가 계속되어 왔다고 보아야 한다고 주장한다. 그러나 파견사업주와 사용사업주가 별도로 존재하는 파견법 관계와 달리 위 원고들은 피고와 직접 계약을 체결하였다가 그 업무 수행을 종료하였던 것이므로, 위 원고들을 파견법상 고용의무가 발생한 원고들과 동일하게 볼 수는 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

비교대상 근로자의 확정

당사자의 주장 원고들은 피고가 원고들에게 지급해야 할 임금 차액 및 임금 차액 상당의 손해배상액은 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 실무직직원관리예규 중 가장 낮은 근로조건이 적용되었던 ‘조무원’ 직종을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 피고가 원고들에게 지급해야 할 임금 차액 및 임금 차액 상당의 손해배상액은 실무직직원관리예규 중 원고들과 동일한 업무를 수행하고 있는 ‘상황관리원’<5> 직종을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다.

인정사실 앞서 든 증거들, 을 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 ‘현장에서 상시.지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자’를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 ‘현장직직원관리예규’를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. ‘현장직 직원’ 명칭을 ‘실무직 직원’으로 변경하면서 예규 명칭도 ‘실무직 직원관리예규’로 변경하였다(이하 특정이 불필요한 경우 명칭 변경 전후를 불문하고 ‘현장직직원관리예규’라고 한다).

현장직직원관리예규는 ‘현장직 직원’을 “이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적.지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다.”라고 정의하면서, 근무형태에 따라 ‘근로자, 감시.단속적 근로자, 통상근로자’로 구분하며, 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 “공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

피고의 인사규정에서는 “직군”을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, “직종”을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직 직원의 직종을 ‘1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원’으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 ‘1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원’으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직 직원의 채용에 필요한 자격기준을 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자’로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 ‘해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’라고만 정하였다가(제8조, 별표 2), 현장직 직원의 명칭이 실무직 직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 ‘일반직 - 별정직 - 전문직 - 현장직’ 순으로 낮아진다. 현장직 직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 ‘안전순찰원 - 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직 직원으로 명칭이 변경되기 전까지 ‘도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 안전순찰원 - 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다. 한편 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

2011. 8. 4. 개정된 현장직직원관리예규 별표6은 현장직 직원의 기본급을 정하면서 하단에 “※ 연구원, 경비원(당직 보조자 포함)은 별도 운영”이라고 기재하였다(이후에는 경비원의 임금이 다른 조무원과 동일하게 책정되었던 것으로 보인다).

피고는 앞서 본 당직(상황)보조 용역근로자 정규직 전환 추진 계획에 따라 2018. 4. 1. 실무직직원관리예규를 개정하여 ‘상황관리원’ 직종을 신설하였는데, ‘상황관리원’의 기본급은 기존 ‘조무원’ 직종에 비하여 낮게 측정되어, 1호봉은 ‘조무원’ 기본급의 약 67% 수준, 40호봉은 약 55% 수준이다.

기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 제정 파견법의 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 고용의무발생 원고들의 경우에도 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그 때부터 위 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다. 한편 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 근로관계성립 원고들은 피고와의 최초 용역계약을 체결한 이후 특별한 사정이 없는 한 이를 반복, 갱신하면서 피고 지사에서 당직 및 상황실 보조 업무를 계속하여 왔고, 원고별로 그 기간이 길게는 10년 가까이 이어지기까지 하였으며, 용역계약이 종료된 이후에도 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고 지사의 당직 및 상황실 보조 업무를 계속하였다. 그렇다면 각 용역계약 체결 당시 근로관계성립 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 맺어졌다고 봄이 타당하다.

‘조무원’에 준한 임금지급 의무가 있는지 여부 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사정을 종합하여 보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 ‘조무원’에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 보는 것이 타당하다.

원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 ‘현장에서 상시적.지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자’의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다.

원고들이 수행한 당직 보조 업무는 현장직직원관리예규에서 정한 경비원 업무(순찰.경비 업무)와 유사하다. 더욱이 2011. 8. 4. 개정된 현장직직원관리예규 별표6에는 ‘경비원(당직 보조자 포함)’이 조무원에 해당된다고 기재되어 있어 원고들과 같이 순찰.경비 업무와 당직 보조 업무(상황실 보조 업무)를 함께 처리하는 근로자도 위 예규에서 정한 조무원에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않으므로, 특별한 기술 없이 단순.반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 원고들도 이에 해당한다.

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조와 파견법 제21조에서 정한 ’동일(가치)노동 동일임금 원칙’의 취지에 따르면 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종.유사 업무를 처리하는 등 기술.노력.책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력.경력.근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없고, 앞서 본 것처럼 피고는 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하기 전까지는 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에 요구되는 기술.노력.책임.작업조건, 근로자의 학력.경력.근속연수가 원고들과 크게 다르지 않으므로, 원고들을 피고 소속 현장직 근로자 중 조무원과 차별하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다.

더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제 근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받았던 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로가치가 위 조무원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다.

앞서 본 바와 같이 원고들은 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 기재 근로관계 성립일 또는 고용의무 발생일에 피고의 근로자 지위 또는 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권을 이미 취득하였다. 따라서 손해배상 산정의 기준이 되는 비교대상 근로자 역시 특별한 사정이 없는 한 피고와의 근로관계가 성립하거나, 피고의 직접고용의무가 발생한 당시를 기준으로 삼아야 할 것이다.

피고의 상황관리원 직종은 2018. 4. 1.에야 신설된 직종이고, 그 급여수준도 기존의 현장직 직원보다 낮게 책정되었다. 피고가 정상적으로 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 기재 근로관계 성립일 또는 고용의무 발생일에 각 원고들의 근로자 지위를 인정하거나 또는 직접 고용하였다면 원고들은 그 무렵부터 피고의 현장직 직원 중 조무원에 준하는 근로조건을 적용받아 특별한 사정이 없는 한 현재까지 그에 따른 임금을 받았을 것이다. 그런데 피고가 뒤늦게 기존 현장직 직원보다 낮은 수준의 근로조건이 적용되는 새로운 직종인 상황관리원을 만들었다는 이유만으로 원고들이 새로운 직종이 받을 수 있는 임금만을 청구할 수 있다고 본다면, 원래는 오래 전부터 피고의 근로자 지위에 있었거나, 피고에게 직접 고용되어야 했던 원고들의 지위가 피고의 사후적 행위로 인하여 피고가 정상적으로 원고의 근로자 지위를 인정하거나, 직접고용의무를 이행했을 때보다 불리해지는 결과가 되어 부당하다.

원고들이 주장하는 손해 항목 원고들은, 2018. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 기간에 대하여 1 가 피고 소속 조무원의 기본급, 상여수당(자체성과급, 기관성과급), 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당), 기술수당, 정근보조비, 정근보조비가산금(이하 통틀어 ‘기준임금’이라고 한다)의 합계액, 나 피고 소속 조무원의 경로효친비, 가족수당, 복지포인트[기준포인트(근속, 가족, 특별), 전환포인트(건강검진, 복지기금, 기념품)], 출산장려금(이하 통틀어 ‘복리후생비’라고 한다)의 합계액, 다 피고 소속 조무원의 연장.야간.휴일근로수당<6>을 더한 금액에서 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 연차휴가수당 및 퇴직금을 제외한 임금 등(기본급, 상여금, 기타수당, 교통비, 급식비, 연장.야간.휴일근로수당)을 공제한 돈(다만 근로관계성립 원고들의 경우 공제의 대상이 되는 금액은 위 가, 다항 합계액의 30%를 한도로 한다)과 2 피고 소속 조무원의 연차휴가수당(이하 연장.야간.휴일근로수당 및 연차휴가수당을 통틀어 ‘법정수당’이라고 한다)에서 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 연차휴가수당 명목의 금액을 공제한 돈과 3 별지4-1 ‘피고의 정년이 도과한 원고’표 기재 원고들의 피고 소속 조무원의 퇴직금에서 위 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 퇴직금 명목의 금액을 공제한 돈의 지급을 구하면서, 이 사건 외주사업체로부터 받았거나 받았을 것으로 추정되는 임금 등이 더 많아 마이너스(-)가 발생하는 월(月)의 경우 그 차액을 해당 연도의 청구금액 합계에서 공제하였다.

기준임금 및 복리후생비 부분

인정사실

기준임금 부분 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 갑 제6 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다(원고들이 주장하는 손해 항목의 범위 내에서만 본다).

기본급 피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 한편 피고 조무원의 기본급은 소정근로시간<7> 월 209시간<8>을 기준으로 산정한 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고 지사에서 격일제로 2018. 1. 1.부터 2018. 3. 31.까지는 평일 18시부터 다음 날 9시까지, 토요일.일요일.공휴일 9시부터 다음 날 9시까지, 2018. 4. 1.부터 2020. 12. 31.까지는 평일.토요일.일요일.공휴일 18시부터 다음 날 9시까지 근무하였으므로, 법정근로시간 범위에서 원고들의 소정근로시간을 산정하면 아래와 같이 월 146시간이 된다<9>. 이에 따라 원고들에게 적용될 조무원의 호봉별 기본급을 월 146시간 기준으로 환산하면 별지6 ‘기준임금’표의 ‘기본급’란 기재 각 금액(원 미만 버림, 이하 같다)과 같다.

상여수당 1 피고는 2018년부터 2020년까지 조무원에게 기본급을 기준으로 다음과 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 조무원은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다. 2 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환ᆞ편입시켰고, 2017년도부터 상여수당은 전년도 최종월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다. 3 피고가 2018년부터 2020년까지 피고 소속 조무원에게 매월 지급한 상여수당(자체성과급, 기관성과급) 액수는 별지6 ‘기준임금’표의 ‘자체성과급’란 및 ‘기관성과급’란 기재 각 금액(1년분 자체성과급과 기관성과급을 각 12개월로 나눈 금액)과 같다.

건설수당, 기술수당, 직무수당(3교대 근무수당) 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 건설수당, 기술수당, 직무수당(3교대 근무수당)을 지급하였다.

정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 정근보조비와 정근보조비가산금을 지급하였다<10>. (5) 임금피크제 한편, 피고는 2015. 10. 22. 개정되어 2016. 1. 1. 시행된 실무직직원관리예규에 아래와 같이 임금피크제를 정하였다.

복리후생비 부분

경로효친비, 가족수당, 출산장려금 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 경로효친비 등을 지급하였다.

복지포인트 <10> ‘직원 보수 및 복리후생규정’ 및 ‘직원 보수 및 복리후생규정 시행세칙’상 지급일이 ‘별도 통보’로 되어 있으나, 계산의 편의를 위하여 원고들의 계산방식에 따라 1년 정근보조비 가산금의 1/12에 해당하는 돈을 매월 지급받는 것으로 한다. 피고는 2013. 1.부터 조무원에게 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였다.

당사자들의 주장에 관한 판단

직무수당 원고들은, 원고들과 같이 2교대 근무를 한 자에게 직무수당을 지급하지 않는 것은 합리적 이유 없이 2교대 근무자를 3교대 근무자와 비교하여 차별하는 것이므로, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금 또는 임금 상당의 손해배상액에 직무수당이 포함되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고의 제수당 지급기준은 직무수당의 지급대상을 3교대 근무자로 한정하고 있는 점, 원고들이 수행한 격일제 2교대 근무가 위 제수당 지급기준에서 정한 3교대 근무와 근로시간이나 근로형태가 동일하다고 단정할 수는 <11> 피고의 주장 중 원고들이 받아들여 청구취지 및 청구원인을 변경한 주장이나 당사자들의 주장 중 증거관계에 의하여 명백히 배척되는 주장은 별도로 판단하지 아니한다. 이하 ‘당사자들의 주장에 관한 판단’에서 같다. <12> 전년도 말일을 기준으로 근속기간이 1년을 경과한 경우 <13> 선택적 복지제도 시행 전에는 ‘건강검진비’라는 명칭으로 지급되던 것이다. 없는 점에 비추어 보면, 피고가 2교대 근무자인 원고들에게 직무수당을 지급하지 않는다고 하더라도 합리적 이유 없이 2교대 근무자를 3교대 근무자와 비교하여 차별한다고 볼 수는 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

임금피크제

피고는, 2016. 1. 1.부터 현장직 직원에 대해 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%만 적용하고 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제가 도입되었으므로 원고들의 손해액에 이를 반영해야 한다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규가 적용되고, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고의 현장직(실무직) 직원의 정년은 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실(정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6. 30., 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12. 31.), 2 피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급율을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급율을 곱하는 것으로 정한 사실, 3 별지4-2 ‘임금피크제 적용 원고’표 기재 원고들은 같은 표의 ‘생년월일’란 기재 원고별 각 일자에 출생한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 위 원고들은 같은 표의 ‘피고 규정의 정년도래일’란 기재 원고별 각 일자에 각자의 정년이 도래하여, 같은 표 ‘임금피크제 적용일’란 기재 원고별 각 일자에 임금피크제의 적용을 받게 된다.

이에 대하여 원고들은, 피고가 임금피크제를 도입한 것은 근로관계의 내용을 원고들에게 불리하도록 일방적으로 변경한 것이고, 이에 원고들이 동의한 바 없으며, 위 임금피크제는 연봉제를 적용받는 직원에 한하여 적용되므로, 원고들에게 임금피크제를 적용할 수 없다고 주장한다. 살피건대 아래 1 내지 3의 점을 종합하면, 원고들에게 임금피크제가 적용된다고 할 것이므로, 원고들의 주장은 이유 없다. 1 원고들이 피고에게 실제 고용되기 전까지는 피고 소속 근로자로서의 지위를 인정받지 못하여 임금피크제 도입에 관한 동의권을 부여받지 못하였다고 하더라도, 원고들은, 피고가 원고들에게 피고 소속 다른 근로자들에게 적용되는 근로조건을 적용하지 아니함으로 인하여 발생한 손해에 한하여 배상을 청구할 수 있고, 이를 초과하는 손해를 청구할 수는 없다. 2 구 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13897호로 개정되기 전의 것) 제19조에 의하면, 사업자는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 하고, 이에도 불구하고 사업주가 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 보는데, 위 규정은 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 피고에게 2016. 1. 1.부터 적용된다. 3 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 소속 현장직 직원의 정년은 만 55세였다가 2013. 1. 1.부터 만 59세로, 2016. 1. 1.부터 만 60세로 순차적으로 상향되었는데, 이러한 정년 연장 과정에서 피고가 노동조합과 합의하여 임금피크제를 도입한 것이 특별히 불리하다거나 현저히 합리성을 결여하였다고 볼 특별한 사정이 있다고도 보이지 아니한다.

법정수당 부분

인정사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 법정수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

피고의 현장직직원관리예규 및 취업규정은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있고, 그에 따른 2018년부터 2020년까지의 월별 유급휴일은 별지17 ‘연간유급휴일 내역(토.일겹침 제외)’표 기재와 같다.

피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

피고는 피고 소속 조무원에게 연장.휴일근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장.휴일근로시간 × 150%’<14>, 야간근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%’, 연차휴가수당을 ‘통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수’의 산식으로 산정하여 지급하였다.

야간ᆞ연장ᆞ휴일근로시간에 대하여

원고들의 야간ᆞ연장ᆞ휴일근로시간 산정

연장 근로시간 앞서 본 바와 같이 원고들은 2018. 1. 1.부터 2018. 3. 31.까지는 평일 18시부터 다음 날 9시까지(15시간), 토요일.일요일.공휴일 9시부터 다음 날 9시까지(24시간), 2018. 4. 1.부터 2020. 12. 31.까지는 평일.토요일.일요일.공휴일 18시부터 다음 날 9시까지(15시간) 근무하였는바, 원고들이 구하는 대로 근로기준법에 정한 최소한<14> 원고들은 기본 1일 8시간의 휴일근로에 대한 100%의 통상임금(

야간ᆞ연장ᆞ휴일근로시간에 대하여

원고들의 야간ᆞ연장ᆞ휴일근로시간 산정

연장 근로시간 앞서 본 바와 같이 원고들은 2018. 1. 1.부터 2018. 3. 31.까지는 평일 18시부터 다음 날 9시까지(15시간), 토요일.일요일.공휴일 9시부터 다음 날 9시까지(24시간), 2018. 4. 1.부터 2020. 12. 31.까지는 평일.토요일.일요일.공휴일 18시부터 다음 날 9시까지(15시간) 근무하였는바, 원고들이 구하는 대로 근로기준법에 정한 최소한<14> 원고들은 기본 1일 8시간의 휴일근로에 대한 100%의 통상임금(=유급휴일근로에 따른 기본임금)과 전체 휴일근로시간에 대한 50%의 통상임금 할증분을 구분하여 위 산식의 범위 내에서 아래의 산식에 따라 청구하고 있다. [통상시급 × 휴일근로시간(기본) × 100%] + [통상시급 × 휴일근로시간(전체) × 50% 할증] 의 휴게시간인 4시간당 30분, 8시간당 1시간의 휴게시간이 주어진 것으로 인정하여, 원고들이 2018. 1. 1.부터 2018. 3. 31.까지는 평일 13.5시간(연장근로 5.5시간), 토요일.일요일.공휴일 21시간(연장근로 13시간)씩 근로를 제공한 것으로 보고, 2018. 4. 1.부터 2020. 12. 31.까지는 근무일마다 13.5시간(연장근로 5.5시간)씩 근로를 제공한 것으로 본다. 한편, 원고들이 1년 365일 2교대로 근무함을 고려할 때 1년간 총 연장 근로시간 합계의 1/2을 연장 근로시간으로 계산(시간 미만 버림, 이하 같다)하면, 별지 16 ‘근로시간 산정내역’표의 ‘연장 근로시간’란 기재와 같다.

야간 근로시간 원고들은 앞서 본 바와 같이 1년 365일 2교대로 근무하였는바, 야간 근로시간(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로)에서 1일당 휴게시간 1시간을 제외한 나머지 7시간씩 1년간 통산한 총 야간 근로시간 합계의 1/2을 야간 근로시간으로 계산하면, 별지16 ‘근로시간 산정내역’표의 ‘야간 근로시간’란 기재와 같다.

휴일 근로시간 원고들이 다른 교대 근무자와 함께 격일제로 1년간 유급 휴일[별지17 ‘연간 유급휴일 내역(토.일겹침 제외)’표 기재 휴일과 일요일]에 21시간씩 또는 13.5시간씩 근무하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 근로시간 중 기본근로시간인 1일 8시간(근로시간 21시간 중 13시간, 13.5시간 중 5.5시간은 앞서 본 연장 근로시간에 포함)을 1년간 통산한 총 근로시간 합계를 기초로 휴일근로시간(기본)을 계산하면 별지16 ‘근로시간 산정내역’표의 ‘휴일근로시간(기본)’란 기재와 같고, 휴일근로시간인 1일 21시간(2018. 1.부터 2018. 3.까지) 또는 1일 13.5시간(2018. 4.부터 2020. 12.까지)을 1년간 통산한 총 근로시간 합계의 1/2을 원고별 근로시간으로 계산하면 별지16 ‘근로시간 산정내역’표의 ‘휴일근로시간(할증)’란 기재와 같다.

피고의 주장에 관한 판단

피고는, 원고들과 같이 야간 또는 휴일에 교대제 근무형태로 근로를 제공하는 근로자에 대해서는 2주 단위 탄력적 근로시간제가 적용되었을 것이므로, 원고들의 연장 근로시간 역시 이를 전제로 계산해야 한다고 주장한다. 근로기준법 제51조에서 정한 탄력적 근로시간제는 근무요일이나 근무시간을 효율적으로 관리할 수 있는 장점이 있지만, 근로기준법에서 엄격히 정하고 있는 근로시간이나 연장 근로수당 등 법정수당의 지급책임을 탈법적으로 회피하는 수단이 될 수 있다. 특히 사용자가 단위 기간의 시작일과 종료일을 확정하지 않을 경우, 근로자의 법적 안정 또는 생활의 안정을 해칠 염려가 있다. 따라서 탄력적 근로시간제가 유효한 것으로 평가되기 위해서는 사용자가 사전에 근로자에게 단위 기간의 시작일과 종료일을 명확히 지정할 것이 요구된다. 그러나 피고가 사전에 원고들에게 단위 기간의 시작일과 종료일을 통보하지 않았던 이상, 탄력적 근로시간제를 전제로 원고들의 근로시간 및 이에 따른 연장 근로시간을 확정할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 1987. 2. 2. 노동부로부터 ‘보안순찰원, 경비원’의 업무에 관하여 감시.단속적 근로에 종사하는 자에 대한 근로기준법 적용 제외 인가를 받았고, 위 인가의 효력이 계속 유지되므로, 원고들에 대하여 연장 및 휴일 근로수당을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 1987. 2. 2. 업무의 종류를 ‘고속도로 통행권 발매 및 회수, 보안순찰원, 경비원, 청원경찰통신원, 전공, 위생난방공, 교환원’으로, 인가범위(근로자 수)를 ‘단속적 근로 959명, 감시적 근로 471명’으로 하여 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 적용을 제외하는 인가를 받았던 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 원고들의 업무 내용으로 미루어 볼 때, 원고들은 순찰.경비 업무뿐만 아니라 상황실 근무자를 보조하는 업무까지 담당하였으므로, 피고가 제출한 증거만으로는 원고들이 감시.단속적 업무를 수행하였다고 단정하기 어렵고, 인가 당시 인가범위(근로자 수)에 원고들이 포함되었다고도 보기 어렵다(피고가 원고들을 피고 근로자로 취급하지 않았던 이상 더욱 그렇다). 따라서 위 인가의 효력이 원고들에게까지 미친다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 원고들의 근무형태나 근로시간에 비추어 볼 때 피고는 원고들이 근무하지 않는 주의 평일이나 토요일, 일요일 중 하루를 유급 휴일로 지정하였을 것이고, 2020. 2. 13. 실제로 교통상황실 근무자에 대한 주휴일을 지정하여 통보하였으므로, 원고들에게 휴일 근로수당을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 취업규정 제21조는 “격일제 근무자에 대하여는 그 휴일을 사장이 따로 정할 수 있다.”라고 정한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 근로시간이나 휴일은 근로자의 생활 안정이나 법적 안정에 중대한 영향을 미치므로, 위 규정에 따른 주휴일 지정이 유효하기 위해서는 해당 근로자에게 사전에 미리 해당 내용이 통지되어야 할 것이다. 피고가 2020. 2. 13. 이전 원고들에게 주휴일을 통지하지 않았음은 당사자 사이에서 다툼이 없고, 한편, 을 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 2020. 8. 13. 교통상황실 근무자 중 3교대 근무자, 야간 상황관리원에 대한 주휴일을 지정하여 통지하였던 것으로 보이나, 이는 피고의 교통상황실 근무자 중 3교대 근무자, 야간 상황관리원에 대한 통지일 뿐, 피고가 피고 근로자로서의 지위를 다투거나 고용의무를 이행하지 아니하여 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공하고 있던 원고들에 대한 통지로 볼 수 없다. 이와 같이 피고가 사전에 원고들에게 주휴일을 통지하였다고 볼 수 없는 이상, 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

피고는 원고 C(2)이 2019. 9. 휴가로 1일 근무하지 않았고, 원고 D(3)이 2020. 7. 31. 및 2020. 8. 2. 각 휴가로 근무하지 않았으므로, 관련 법정수당이 감액되어야 한다고 주장한다. 원고 C(2)이 2019. 9. 중 연차휴가 1일을 사용하여 근무하지 않은 사실, 원고 D(3)이 2020. 7. 31. 및 2020. 8. 2. 각 연차휴가를 사용하여 근무하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 2020. 8. 2.이 피고의 유급 휴일인 일요일인 사실은 이 법원에 현저하다. 그렇다면 원고 C(2)의 2019. 9. 야간.연장근로수당은 위 휴가일수에 비례하여 감액되어야 하고(위 원고가 피고의 유급 휴일에 휴가를 사용하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 휴일근로수당은 감액하지 아니한다), 원고 D(3)의 2020. 7. 야간.연장근로수당, 2020. 8. 야간.연장.휴일근로수당은 위 각 휴가일수에 비례하여 감액되어야 한다(야간.연장근로수당을 감액함에 있어서는 근무 예정 일수 대비 휴가일수를, 휴일근로수당을 감액함에 있어서는 휴일 근무 예정 일수<15> 대비 휴가일수를 기준으로 한다). 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고는 원고 E(30)의 2019. 9. 및 2019. 10. 급여 내역, 원고 F(44)의 2019. 8. 급여 내역에 비추어 해당 월의 근무일수가 다른 월에 비하여 모자라는 것으로 보이므로 관련 법정수당이 감액되어야 한다고 주장하나, 위 원고들의 실제 근무일수 등에 관한 아무런 구체적인 주장.증명이 없으므로 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. <15> 원고 D(3)은 2020. 8.의 경우 2일(일요일), 16일(일요일), 30일(일요일) 3일간 휴일근로가 예정되어 있었던 것으로 보인다.

연차휴가수당에 대하여

원고들은 피고가 원고들에게 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점에 관하여 원고들이 증명하여야 하나 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 청구는 부당하고, 2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 아니하는 대신에 연차휴가 사용촉진 제도를 실시하였으므로, 원고들에게 연차휴가 수당 또는 그 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 아래 1, 2의 점을 종합하면, 피고는 원고들에게 특별한 사정이 없는 한 원고들이 주장하는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 1 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 가, 나 사정을 종합하면 원고들이 연차휴가를 실제로 사용하였다는 점에 대한 주장ᆞ증명책임은 피고에게 있다고 할 것인데, 앞서 본 원고 C(2), D(3)을 제외하고 연차휴가일수에서 공제되어야 할 원고들의 실제 사용 연차휴가일수에 관한 피고의 구체적인 주장ᆞ증명이 없다. 가 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 피고의 당직 및 상황실 업무의 특수성과 원고들이 격일제 2교대 방식으로 근무를 하였던 점에 비추어 볼 때 원고들은 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보인다. 나 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 ‘취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제 하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 2 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 을 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실이 인정되는바, 이에 따르면 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고들을 피고의 근로자로 인정하거나 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 않았다. 그로 인하여 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 피고가 원고들을 피고 근로자로 인정하지 않거나 원고들에 대한 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고들은 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행 등과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.

피고는 원고 C(2)이 2019. 9. 연차휴가 1일을 사용하였고, 원고 D(3)이 2020. 7. 31. 및 2020. 8. 2. 각 연차휴가를 사용하였으므로 관련 법정수당의 감액이 필요하다고 주장한다. 원고 C(2)이 2019. 9. 연차휴가 1일을 사용하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 원고가 사용한 연차휴가 1일은 2019년도에 발생한 연차휴가일수에서 공제한 뒤 연차휴가수당 상당액을 계산한다[원고 D(3)은 이 사건에서 2020년 미사용 연차휴가일수에 대한 연차휴가수당 상당액을 구하고 있지 않으므로, 위 원고가 사용한 2020년 연차휴가일수는 고려하지 않는다].

퇴직금 부분 피고는 피고 소속 조무원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였는데, 평균임금은 퇴직 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하고 여기에는 기준임금과 법정수당, 복리후생비 중 경로효친비가 포함된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 별지 피고와 근로관계에 있다가 각 2018. 12. 31. 및 2019. 6. 30. 정년이 도래한 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고는 원고 G(11), H(35)에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

고용관계 단절 원고들의 청구 관련 피고는, 별지3 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표 기재 각 원고들[이하 같은 표 기재 원고들 중 단절기간이 청구기간 이후인 원고 I(1)과 단절기간 전에 피고의 정년이 도래한 원고 G(11)을 제외한 나머지 원고들을 ‘고용관계 단절 원고들’이라 한다]은 사직 등의 사유로 이 사건 외주사업체에서 퇴사하여 근로를 제공하지 않았고, 이 경우 고용관계 단절기간의 근로제공 불이행에 대한 피고의 귀책사유가 없으므로 위와 같은 고용관계 단절기간에 대한 손해배상청구는 인정될 수 없으며, 설령 피고의 귀책사유가 인정된다고 하더라도 과실상계되거나 책임의 경감이 이루어져야 한다고 주장한다. 살피건대, 고용관계 단절 원고들이 피고와 사이에 근로관계가 성립된 후 이 사건 외주사업체에 고용되어 근무하다가 별지3 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’표의 ‘단절내용’란 아래 항목 중 ‘시기’란 기재 각 일자에 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절되었음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 위 원고들이 피고와 직접 용역계약을 체결하였고, 위 용역계약 체결로 피고와 근로관계가 성립된 것으로 평가되는 이상, 그 이후에 외주업체와 고용계약을 체결하였다가 이 사건 외주사업체와의 고용계약이 종료하였다고 하더라도 피고와의 근로관계에는 영향이 없다고 봄이 상당하다. 또한, 고용관계 단절 원고들의 임금 등 청구권은 피고가 원고들과의 근로관계 성립을 부정함을 근거로 하는 것이어서, 고용관계 단절 원고들이 피고에게 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우라고 볼 수 있으므로, 위와 같은 사정 등에 비추어 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이에 있었던 고용관계의 단절이 피고의 손해배상책임을 정할 때 참작되어야 할 사정으로 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

기준임금, 복리후생비, 법정수당 및 퇴직금의 산정

기준임금 및 복리후생비 앞서 본 인정사실을 기초로, 별지7 ‘원고별 호봉산정 내역’표 기재와 같은 원고별 호봉산정과 관련된 사정들을 고려하면, 원고들의 연도별 호봉은 별지10 ‘기준임금 및 법정수당차액 산정내역’표의 ‘호봉’란 기재와 같은 사실, 원고별 자격증 보유내역은 별지8 ‘원고별 기술수당 관련내역’표 기재와 같고, 원고별 가족관계 내역은 별지9 ‘원고별 가족관계 내역’표 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거에 갑 제19, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 위와 같은 원고별 사정이나 현황 등을 기초로 계산한, 원고별 기준임금은 별지10‘기준임금 및 법정수당차액 산정내역’표의 ‘기본급’, ‘자체성과급’, ‘기관성과급’, ‘건설수당’, ‘정근보조비’, ‘정근보조비가산금’, ‘기술수당’란 각 기재와 같고, 원고별 복리후생비는 별지11 ’복리후생비 차액’표의 ‘경로효친비’, ‘가족수당’, ‘복지포인트[기준포인트(근속, 가족, 특별), 전환포인트(건강검진, 복지지금)]’, ‘출산장려금‘, ’기념품비‘란 각 기재와 같다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

법정수당 앞서 본 ‘기본급, 상여금 중 자체성과급(기본급의 200%), 건설수당, 기술수당’이정기적.고정적.일률적으로 지급된 임금이라는 점은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되므로, 법정수당 계산의 전제가 되는 원고별 시간급 통상임금은 기본급, 상여금 중 자체성과급(기본급의 200%), 건설수당, 기술수당의 합계를 앞서 본 월 소정근로시간인 146시간으로 나눈 금액이고, 이는 별지10 ‘기준임금 및 법정수당차액 산정내역’표의 ‘통상시급’란 기재 각 돈과 같다. 위에서 본 원고별 시간급 통상임금에 앞서 본 원고별 야간.연장.휴일근로시간과 가산율을 곱하여 산출한 야간.연장ᆞ휴일근로수당은 별지10 ‘기준임금 및 법정수당차액 산정내역’표의 ‘야간근로수당’란 아래 항목 중 ‘통상임금에 따른 야간근로수당’란, ‘연장근로수당’란 아래 항목 중 ‘통상임금에 따른 연장근로수당’란, ‘휴일근로수당(기본)’란 아래 항목 중 ‘통상임금에 따른 휴일근로수당’란, ‘휴일근로수당(할증)’란 아래 항목 중 ‘산정액’란 각 기재와 같다. 또한 앞서 본 것과 같이 원고들이 연간 출근일수 등을 모두 충족하였음을 전제로, 원고들에 대한 연도별 연차일수와 원고별 시간급 통상임금을 기초로 산정한 연차수당 액수는 각 별지12 ‘연차휴가수당 산정내역’표의 ‘차액’란 기재와 같고, 그 합계액은 ‘합계’란 기재와 같다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

퇴직금 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지4-1 ‘피고의 정년이 도과한 원고’표 기재 원고들이 피고의 근로자로 인정되었더라면 각 근로관계 성립일부터 정년도래일까지의 근속기간에 대한 퇴직금으로 받았을 것으로 인정되는 돈이 별지13 ‘퇴직금 차액 산정내역’표의 ‘퇴직금 산정내역’란 아래 항목 중 ‘퇴직금’란 기재 원고별 각 돈과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등의 공제

이 사건 외주사업체에서 받은 임금 등

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2018. 1.부터 2020. 12.까지 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금이 별지10 ‘기준임금 및 법정수당차액 산정내역’표의 ‘외주사업체 지급금’란 아래 항목들 기재 원고별 각 돈(일부 원고들의 급여명세서 제출이 누락된 기간의 임금은 위 원고들의 급여명세서 누락 기간 전ᆞ후월의 임금 내역이나 동일 또는 인근 영업소의 다른 근로자의 임금 내역 등을 자료로 삼아 추정할 수 있다)과 같은 사실, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 법정수당이 별지10 ‘기준임금 및 법정수당차액 산정내역’표의 ‘야간근로수당’란, ‘연장근로수당’란 및 ‘휴일근로수당’란 각 아래 항목 중 ‘외주사업체 지급금’란 기재 원고별 각 돈 및 별지12 ‘연차휴가수당 산정내역’표의 ‘2018년 내지 2020년 외주사업체 지급금’란 기재 원고별 각 돈과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이는 원고들이 피고로부터 받아야 할 기준임금 등 차액을 계산할 때 공제되어야 한다<16>. 나) 또한, 별지4-1 ‘피고의 정년이 도과한 원고’표 기재 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 각 근로관계 성립일부터 정년도래일까지의 근속기간에 대한 퇴직금으로 별지13 ‘퇴직금 차액 산정내역’표의 ‘기지급 퇴직금’란 기재 원고별 각 돈을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 원고들이 이를 자인하거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있으므로, 이는 위 원고들이 피고로부터 받아<16> 다만 정년도래 원고들이 정년 이후 얻은 임금 등은 이를 공제 금액에 포함시키지 않는다. 야 할 퇴직금 차액을 계산할 때 공제되어야 한다.

당사자들의 주장에 관한 판단

고용관계 단절기간의 중간수입 고용관계 단절 원고들이 고용관계 단절기간 동안 다른 업체로부터 얻은 중간수입은 원고별 임금 등을 계산할 때 공제되어야 하는데, 이때 고용의무발생 원고들의 경우 중간수입 전액을 공제하고, 근로관계성립 원고들의 경우 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 최대 공제 대상 금액으로 보아 그 금액과 위 중간수입을 비교하여 해당 원고들이 얻은 중간수입이 더 크다면 월 평균임금액의 100분의 30을 공제하며, 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제하기로 한다. 앞서 든 증거들, 갑 제21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 고용관계 단절 원고들이 고용관계 단절기간 중 얻은 중간수입은 각 원고별 별지10 ‘기준임금 및 법정수당차액 산정내역’표의 ‘중간수입액’란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이 사건의 고용관계 단절 원고들은 모두 근로관계성립 원고들이므로, 앞서 본 방식에 따라 월 평균임금액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 내에서 해당 원고들이 얻은 중간수입액을 공제한다(이는 각 원고별 별지10 ‘기준임금 및 법정수당차액 산정내역’표의 ‘공제대상금액’란에 반영되어 있다).

선행소송 소장 부본 송달 이후 기간에 대한 기지급 임금 공제 제한 주장 근로관계성립 원고들은, 선행소송에서 소장 부본 송달을 통해 피고에게 근로자 지위 확인을 구함으로써 근로제공의 의사를 표시한 이후부터는 피고의 귀책사유(근로자 지위 거부)로 인하여 근로를 제공하지 못하는 휴업상태에 있다고 보아야 하고, 따라서 위 의사표시 시점부터는 근로기준법 제46조에 따라 원고들이 얻은 이익 공제액이 평균임금의 30%를 초과할 수 없으므로, 선행소송 소장 부본 송달일 이후부터는 원고들이 피고에게서 지급받을 임금의 30% 한도 내에서 원고들이 이 사건 외주사업체에서 이미 지급받은 기존 임금을 공제해야 한다고 주장한다. 근로관계성립 원고들의 위 주장은, 근로관계성립 원고들이 선행 소송에서의 소장 부본 송달일 이후 피고 거부로 인하여 ‘휴업 상태’에 있음을 전제로 하는 것이나, 앞서 본 바와 같이 고용관계 단절 원고들의 고용관계 단절 기간을 제외하고, 위 원고들은 피고 업무를 수행하기 시작한 때부터 피고 근로자와 같은 내용의 근로를 제공해 왔던 것으로 보이며, 그렇다면 위 원고들이 선행 소송에서의 소장 부본 송달일 이후로 휴업 상태에 있다고 볼 수는 없다. 이와 다른 전제에 선 위 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

소결론

앞서 본 바에 따라 원고들이 지급받아야 할 기준임금, 복리후생비, 법정수당 및 퇴직금 차액을 계산하면<17>, 그 연도별로 별지15-1 ‘연도별 인용금액 합계’표의 ‘2018년’란, ‘2019년’란, ‘2020년’란 기재 원고별 각 돈과 같고, 이를 원고별로 모두 합하면 같은 표의 ‘합계’란 기재 원고별 각 돈이 된다.

따라서 피고는 근로관계성립 원고들에게 별지15-1 ‘연도별 인용금액 합계’표의 ‘합계’란 기재 원고별 각 돈 및 그 임금지급일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 위 각 돈 중 같은 표의 1 ‘2018년’란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2019. 1. 1.부터, 2 ‘2019년’란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2020. 1. 1.부터, 3 ‘2020년’란 기재 원고별 각 돈에 대하여는 2021. 1. 1.부터 각 이 사건 판결 선고일인 2021. 11. 5.까지 민<17> 퇴직금 차액은 원고들이 구하는 바에 따라 별지15-1 ‘연도별 인용금액 합계’표의 ‘2020년’란에 포함한다. 법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편, 고용의무발생 원고들도 근로관계성립 원고들과 같은 방식으로 지연손해금의 지급을 구하나, 고용의무발생 원고들의 청구는 피고의 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구에 해당하는바, 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조). 그런데 고용의무발생 원고들이 피고에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상금의 지급을 구하는 취지의 이 사건 소장 부본이 2019. 10. 28. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하고, 달리 고용의무발생 원고들이 그 이전에 피고에게 위 청구기간에 해당하는 손해배상금의 지급을 구하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로(따라서 위 원고들의 이 부분 지연손해금 청구는 이유 없다), 피고는 고용의무발생 원고들에게 별지15-1 ‘연도별 인용금액 합계’표의 ‘합계’란 기재 원고별 각 돈 및 위 각 돈 중 위 원고들이 이 사건 소장으로 지급을 구한 10,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 10. 29.부터, 위 10,000,000원을 초과한 나머지 금액에 대하여는 이 사건 2021. 3. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2021. 3. 9.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2021. 11. 5.까지 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.