대구지방법원 김천지원 2023. 8. 10. 선고 2020가단36204 판결

당사자들의 지위

피고는 「한국도로공사법」에 따라 도로의 설치·관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로서 「도로법」상 도로관리청의 지위에서 「유료도로법」에 따른 고속국도통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고(B생)는 2007. 1. 1.부터 2013. 7. 15.까지 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 외주사업체인 C에, 2013. 7. 16.부터 2016. 6.까지 같은 외주사업체인 주식회사 D(이하 개별 사업체를 구분하지 않고 '이 사건 외주사업체'라고 하고, 해당 외주사업체를 운영하는 사람을 '이 사건 외주사업주'라고 한다)에 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 '피고 영업소'라고 한다)에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입·출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무를 외주화하여 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데, 1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고와 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 의하면<1>, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 '토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전' 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람(226쪽) 중 '제4편 외주영업소 관리 제2장 계약관리' 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 '사무장', '주임, 사무실, 하이패스', '차로근무자', '출구근무자', '교대근무자'로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비·경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 '이 사건 용역업무'라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성검사원을 제출하는데, 위 기성검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고의 근로계약 체결

원고는 이 사건 외주사업체와 2007. 1. 1.부터 2016. 6.까지 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고는 피고 영업소의 운영주체가 C에서 주식회사 D으로 변경되었음에도 변경된 외주사업체와 사이에서 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

한편, 이 사건 외주사업체는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

원고의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 본 근무자와 1일의 근무시간 동안 요금소별 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 교대근무자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00 ~ 18:00) 근무를 하였고, 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00 ~ 15:00), 중번(14:00 ~ 23:00), 말번(22:00 ~ 07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였고 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

원고의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행·회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별 근무확인서를 작성·제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범·보안점검 일지, 하이패스차로 진입·진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서, 비정상 미납차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한차량 적발대장, 각 일일 검측현황, 하이패스 기기이상 관리대장 등 업무와 관련한 각종 일지·대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 하이패스플러스카드의 할증제가 폐지됨에 따라 기존 이용고객의 불만폭주가 예상되자 단계별 민원 응대요령을 기재한 '고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령'을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절대상영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 '2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원응대자료'를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. '상습체납차량 강제인도 매뉴얼'을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습체납차량의 법적 근거, 단속권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 '고객서비스 표준매뉴얼'을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편 일부 외주사업주는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납차량 관리 방안, 운행제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

선행소송의 경과 등

원고는 2013. 2. 8. 서울동부지방법원 2013가합2298호로 피고를 상대로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서, 고용의 의사표시를 구하는 소를 제기하였다(이하 '선행소송'이라고 한다).

원고는 선행소송의 1심 및 항소심(서울고등법원 2015나2006676호)에서 '외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 타당하다'라는 취지로 '피고는 원고에게 고용의 의사표시를 하라'는 승소 판결을 받았고, 2019. 8. 29. 그 상고심(대법원 2017다219249호)에서 위와 같은 항소심의 판단이 정당하다는 판결이 선고되어, 위 판결은 확정되었다.

피고의 자회사 설립·활용 방식을 통한 요금수납원 직접고용

피고는 2018. 9.경 근로자대표들과 요금수납원을 자회사 설립·활용 방식을 통해 정규직으로 전환하기로 합의 한 후, 통행료 수납업무, 제한차량단속업무, 통행료 미납징수업무 등을 위해 자회사인 한국도로공사서비스 주식회사(이하 '자회사')를 설립하고, 이 사건 외주사업체와는 2019. 6. 30. 이 사건 용역계약을 종료하고 다음 날부터 통행료 수납업무 등을 자회사에 위탁하였다. 이와 같은 정규직 전환 합의에 따른 피고의 고용안내에 따라 외주사업체에서 요금수납원으로 근무하던 근로자 중 상당수가 각 피고의 자회사와 직접 고용관계를 설정하였다.

원고는 2019. 10. 1. 피고의 자회사에 고용되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 13호증, 을 제6호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 임금 및 퇴직금 상당 손해배상책임의 발생 가. 근로자파견관계의 인정 여부 1) 기판력이라 함은 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 등 참조).

원고의 이 사건 임금 등 상당 손해배상청구는 피고와 근로자파견관계에 있었음을 전제로 하는 것인데, 원고가 피고를 상대로 근로자파견관계에 있었음을 이유로 고용의 의사표시를 구하는 선행소송을 제기한 사실, 선행소송에서 원고의 직접고용의무의 이행청구를 인용하는 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 피고 사이의 근로자파견관계 성립에 관한 위 확정판결의 판단은 이 사건 소송에서 근로자파견관계의 성립을 전제로 하는 임금 등 청구의 선결문제로서 기판력이 작용하므로, 법원으로서는 위 확정판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없다. 따라서 원고와 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

직접고용의무의 발생

파견법의 관련 내용 등 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 '직접고용간주 규정'이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 '사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라고 한다). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이 사건의 경우 위 인정사실에 의하면, 원고는 2007. 1. 1.부터 이 사건 외주사업체에 고용되어 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공하였으므로, 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 원고가 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난 2009. 1. 2. 피고의 고용의무가 발생하였다.

손해배상책임의 발생

관련 법리 사용사업주가 파견법이 정하는 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 파견근로자에 대한 불법행위를 구성하게 되고, 사용사업주는 직접고용관계가 성립될 때까지 불법행위에 따르는 임금 등 상당의 손해배상책임을 부담한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 이때 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 등 상당액'이라고 보아야 한다.

이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 피고는 2009. 1. 2. 피고의 고용의무가 발생한 이후에도 직접 고용의무를 이행하지 아니하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 불법행위로 인한 손해배상으로 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고가 받았을 임금 등 상당액을 지급할 의무가 있다.

비교대상 근로자의 확정

인정사실 앞서 든 증거들, 갑 제4 내지 9, 12호증, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 '현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 '현장직직원관리예규'를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. '현장직 직원' 명칭을 '실무직 직원'으로 변경하면서 예규 명칭도 '실무직 직원관리예규'로 변경하였다(이하 특정이 불필요한 경우 명칭 변경 전후를 불문하고 '현장직직원관리예규'라고 한다).

현장직직원관리예규는 '현장직 직원'을 “이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다.”라고 정의하면서, 근무형태에 따라 '근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자'로 구분하며, 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 “공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

피고의 인사규정에서는 “직군”을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, “직종”을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직 직원의 직종을 '1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원'으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직 직원의 채용에 필요한 자격기준을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'라고만 정하였다가(제8조, 별표 2), 현장직 직원의 명칭이 실무직 직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 - 별정직 - 전문직 - 현장직' 순으로 낮아진다. 현장직 직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 '안전순찰원 - 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직 직원으로 명칭이 변경되기 전까지 '도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 안전순찰원 - 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다. 한편 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호의 입법 취지 및 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 사용사업주는 위 규정에 따라 근로계약을 체결할 때 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하여야 함이 원칙이므로(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결), 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 그 때부터 원고와 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

'조무원'에 준한 임금지급 의무가 있는지 여부 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 원고에게 현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

원고가 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 피고가 직접고용의무를 이행하였을 경우 원고가 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하였을 것임은 앞서 살펴본 바와 같은데, 현장직직원관리예규는 원고와 같이 '현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만 피고의 현장직 직원이 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직 직원들에게 '고등학교 졸업 이상 학력소지자'라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한 피고의 단체협약에서도 '기타 조무원' 또는 '식당조리원 등'이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고가 처리하는 업무도 포함될 수 있다.

「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제8조와 파견법 제21조의 '동일(가치)노동 동일임금 원칙'의 취지에 따르면 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종·유사 업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없고, 앞서 본 것처럼 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 원고와 크게 다르지 않으므로, 원고를 피고 소속 현장직 직원 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다.

더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받는 단순·반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고가 수행한 업무의 근로가치가 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다 마) 오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료 수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고와 같은 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

원고가 주장하는 손해 항목 원고는 1 2017. 2. 24.부터 2019. 9. 30.까지 기간에 대하여 피고 소속 조무원의 기본급, 건설수당, 성과급, 위험수당, 직무수당(3교대근무), 경로효친비, 출산장려금, 중고생학자금, 복지포인트, 정근보조비 및 정근보조비 가산금을 합한 임금 상당 손해배상액과, 2 피고가 고용의무를 이행하였더라면 지급받았을 2009. 1. 2.부터 2019. 9. 30.까지의 기간에 대한 퇴직금 상당 손해배상액의 지급을 구하고 있다.

기준임금 및 복리후생비 부분

인정사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 갑 제10, 11호증, 을 제9, 10, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다(원고가 주장하는 손해 항목의 범위 내에서만 본다).

기준임금 부분

기본급 피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 2016년부터 2019년까지 피고 소속 조무원의 호봉별 기본급은 다음 표 기재와 같다.

상여수당 1 피고는 2017년부터 2019년까지 조무원에게 기본급을 기준으로 다음과 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 조무원은 상여수당 중 자체성과 급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다. 2 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환·편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년도까지의 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다.

건설수당 2014년 제정된 '직원보수 및 복리후생규정'의 [별표 2] 제수당 지급 기준에는 건설수당의 산정 방식이 아래와 같이 규정되어 있다. 그런데 위와 같은 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부 지침 준수를 위하여 2009년 1월부터 건설수당 가산율 적용을 유보시키고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였고, 그 이후로 2017년경까지 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당을 지급하였다. 한편 피고는 2013. 5. 21. 현장직직원의 처우 개선을 위하여 현장직직

건설수당 2014년 제정된 '직원보수 및 복리후생규정'의 [별표 2] 제수당 지급 기준에는 건설수당의 산정 방식이 아래와 같이 규정되어 있다. 그런데 위와 같은 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부 지침 준수를 위하여 2009년 1월부터 건설수당 가산율 적용을 유보시키고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였고, 그 이후로 2017년경까지 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당을 지급하였다. 한편 피고는 2013. 5. 21. 현장직직원의 처우 개선을 위하여 현장직직원에 대하여서도 건설수당을 신설하되, 일반직과 동일하게 기본급의 1%만 적용하기로 정하고, 이에 따라 2014. 7. 1.부터 현장직직원에 대하여 위 '직원 보수 및 복리후생규정' 등을 적용하는 것으로 현장직직원관리예규를 전면 개정하였는데, 그 이후부터 현장직직원에 대하여서도 건설수당을 적용하되, 그 무렵부터 2017년경까지 기본급의 1%에 해당하는 건설수당을 지급하였다.

교통보조비, 직무수당(3교대 근무수당) 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 교통보조비, 직무수당(3교대 근무수당)을 지급하였다.

정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 정근보조비와 정근보조비가산금을 지급하였다<2>. (6) 임금피크제 피고는 2015. 10. 22. 개정되어 2016. 1. 1. 시행된 실무직직원관리예규에 아래와 같이 임금피크제를 정하였다. 한편, 피고는 2019. 2.경부터 임금피크제 대상자로 하여금 근로시간을 단축하여 운용할 수 있도록 하는 「임금피크제 대상자 근로시간 단축제도 운용지침」을 시행하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

복리후생비 부분

경로효친비, 출산장려금, 중·고생 학자금 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 경로효친비 등을 지급하였다.

복지포인트 피고는 2013. 1.부터 조무원에게 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였다.

당사자들의 주장에 관한 판단<5>

위험수당 원고는 피고 현장직 직원 중 현장근무자에게 지급되는 월 100,000원의 위험수당을 피고의 임금 상당 손해액에 포함하여야 한다고 주장한다. 피고의 '현장직직원관리예규'의 적용을 받는 현장직(실무직) 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 의하면, 피고는 실무직 직원 중 현장근무자에게 아래와 같은 기준에 따라 위험수당(특수환경근무자)을 지급하였다. 현장직직원관리예규 [별표4] 현장직직원 수당 산정 기준에 의하면, 현장근무자는 안전순찰, 운전원, 도로정비원, 정비원, 전기·통신원, 청소원 등 중에서 현장근무자를 말한다고 정하고 있고, 이는 현장근무자의 범위를 고속도로 노면 위와 같이 위험한 장소에서 주된 업무를 수행하는 직원으로 제한하는 취지로 보이며, 통행료 수납원이 그 범위에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

복지포인트 환산금액 원고는, 피고가 원고에게 지급하여야 하는 임금 상당의 손해에는 복지포인트의 환산금액도 포함되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 복지포인트는 임금이 아니므로, 원고는 복지포인트 환산금액 상당액의 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다. 앞서 본 지급기준과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 1 내지 3 기재 사정을 종합하면, 원고는 복지포인트 환산금액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다. 3 피고가 원고에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고는 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 직접고용의무 발생시점에 그 의무를 이행하지 않음에 따라, 원고는 복지포인트를 배분받아 사용하지 못하는 손해를 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 현재 원고에게 과거 연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고로 하여금 이를 사용하도록 할 수 없다. 따라서 피고는 원고에게, 원고가 피고로부터 배분받아 사용할 수 있었던 복지포인트의 환산금액 상당의 손해를 배상하여야 한다.

직무수당 피고는, 직무수당은 실제로 3교대 근무를 한 현장직 등에게 지급되는 수당인데, 원고는 청구기간 동안 이 사건 외주사업체를 퇴사하여 3교대 근무를 하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 직무수당 청구는 배척되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들 중 요금소 근무자는 초번, 중번, 말번, 휴무로 나뉘어 3교대 근무를 하거나 일근(09:00∼18:00) 근무를 한 사실, 피고는 실제 3교대 근무자들에게만 직무수당을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에다가 앞서 든 증거들, 을 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 E영업소에서 요금소 수납원으로 근무하면서 2016. 1.부터 2016. 6. 퇴직하기 전까지 3교대 근무를 하여 왔던 사실을 인정할 수 있으며, 원고의 이 사건 청구는 피고가 원고에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고가 피고로부터 지급받았을 임금 등 상당의 손해배상을 구하는 것인데, 위와 같은 원고의 근무내용, 고용관계 단절 전의 근무형태 등에 비추어 만약 피고에게 직접고용되었더라면 고용관계 단절기간에도 3교대 형태로 근무하였을 것으로 추정되고, 그와 달리 볼 만한 자료가 없으므로, 원고의 경우 그 단절기간 동안 피고에게 직접고용되었더라면 3교대 근무를 하여 직무수당을 받았을 것으로 보인다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

임금피크제 피고는, 2016. 1. 1.부터 현장직 직원에 대해 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%만 적용하고 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제가 도입되었는데, 원고는 2020. 12. 31. 정년에 도달하여 정년퇴직일 2년 전부터 임금피크제가 적용되므로 원고의 손해액에 이를 반영해야 한다고 주장한다. 연령을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자 고용촉진에 관한 법률」(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제4조의4 제1항에서 말하는 '합리적인 이유가 없는 경우'라 함은, 연령에 따라 근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 말한다. 사업주가 근로자의 정년을 그대로 유지하면서 임금을 정년 전까지 일정 기간 삭감하는 형태의 이른바 '임금피크제'를 시행하는 경우 연령을 이유로 한 차별에 합리적인 이유가 없어 그 조치가 무효인지는 임금피크제 도입 목적의 타당성, 대상 근로자들이 입는 불이익의 정도, 임금 삭감에 대한 대상 조치의 도입 여부 및 그 적정성, 임금피크제로 감액된 재원이 임금피크제 도입의 본래 목적을 위하여 사용되었는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 또한, 위 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제4조의4 제1항은 강행규정에 해당하여, 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에서 이에 반하는 내용을 정하였을 경우 그 효력은 무효이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다292343 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고에게는 피고의 현장직직원관리예규 및 실무직직원관리예규가 적용되고, 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고의 현장직(실무직) 직원의 정년은 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실(정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6. 30., 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12. 31.), 2 피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급률을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급률을 곱하는 것으로 정한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 2016년 이후에 피고의 정년이 도래하는 원고는 그 정년 2년 전부터 임금피크제의 적용을 받게 되었다. 한편, 피고 소속 현장직 직원의 정년은 당초 만 55세였다가 2013. 1. 1.부터는 만 59세로, 2016. 1. 1.부터는 만 60세로 순차 상향되었는데, 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제19조에 의하면, 사업자는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 하고, 이에도 불구하고 사업주가 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 보며, 위 규정은 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 피고에게 2016. 1. 1.부터 적용되었다. 그렇다면 2016년 이후에 피고의 정년이 도래하는 원고는 위 법률 규정이 2016. 1. 1.부로 적용됨에 따라 그 정년이 60세로 당연히 연장되었음에도, 피고가 도입하여 같은 일자에 시행한 임금피크제로 말미암아 정년 직전 일정기간 동안 임금이 삭감당하는 불이익을 입게 되었다고 할 것이다. 또한 피고는 임금피크제 대상자 근로시간 단축제도를 운용함으로써 임금 삭감에 따른 불이익을 보전하려 하였다고 주장하나, 앞서 본 사실에 의하면 위 제도는 2019. 2.경부터 비로소 운용되었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 상시근무체제 유지가 필요한 형태의 근로자의 경우 희망자에 한하여 운영되는 등 임금피크제가 적용되는 모든 직원들에 대하여 일괄하여 근무시간을 단축한 것도 아니어서, 위와 같은 근로시간 단축제도만으로는 이미 60세의 정년을 보장받고 있던 원고 등이 업는 불이익을 충분히 상쇄할 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 달리 그 불이익에 상응하는 대상조치가 강구된 것으로 보이지 않는다. 그렇다면 위 임금피크제는 합리적인 이유 없이 연령에 따라 근로자를 차별하는 것으로서 강행규정에 위배되어 무효로 보아야 한다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

건설수당 원고는 직원보수 및 복리후생규정에서 정한 바에 따라 건설수당으로 기본급의 1% 이외에도 1년 근속시마다 1%를 가산하여 지급하여야 한다고 주장한다. 피고는 2009년 임금협약에서 건설수당 지급률을 1%로 동결하기로 하였고, 그 이후 계속 기본급의 1%로 지급하고 있으므로 원고에게도 기본급의 1%가 적용되어야 한다고 주장한다. 위 규정에서 위와 같이 건설수당 가산율을 정하고 있음은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부 지침 준수를 위하여 2009년 1월부터 건설수당 가산율 적용을 유보시키고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였으며, 그 이후로 2017년경까지 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하였다. 피고는 2013. 5. 21. 현장직 직원의 처우 개선을 위하여 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 신설하되, 일반직과 동일하게 기본급의 1%만 적용하기로 정하고, 이에 따라 2014. 7. 1.부터 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하되, 그 무렵부터 2017년경까지 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하였다. 원고는 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금의 수준이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이라면 그 수준에 따라 임금 상당 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이고 이를 초과할 수 없다. 그런데 건설수당은 근로기준법에 의하여 지급기준(요건, 범위)이 법정되어 있는 각종 수당과 달리 사용자와 근로자 사이에 지급기준을 정하는 수당인 점, 위와 같이 건설수당 가산율을 적용하지 않기로 하는 임금협약 등을 체결하게 된 경위, 피고가 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하게 된 경위 및 피고 근로자들에 의하여 위와 같은 건설수당 지급 실정이 수용되었던 점 등을 고려하면, 건설수당 지급 시 가산율을 적용하지 않는 것이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이 아니라고 보기는 어렵다. 한편, 피고는 2017년도 이후에도 건설수당 지급률을 1%로 동결하기로 하는 합의가 있었고, 이에 따라 현재까지 건설수당 지급률이 1%로 동결되었다고 주장하나, 노동조합 및 노동관계조정법 제32조에 의하면 단체협약의 유효기간은 3년을 초과할 수 없게 되어 있다는 점에서 2017년 이후에도 위 2009년 임금협약의 효력이 유효하다고 보기 어렵고, 취업규칙의 내용(건설수당의 가산)에 우선하는 다른 내용의 임금협약 등이 현재도 유효하게 존재한다는 사실에 대해서는 이를 주장하는 피고에게 증명책임이 있다고 할 것인바, 달리 피고의 위 주장을 뒷받침할 만한 객관적인 증거가 없다. 다만, 을 제11, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2017년도까지 그 소속 직원에 대하여 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 적어도 2017년도까지는 건설수당의 가산율 적용이 유보되었던 것으로 보인다. 따라서 2017년도를 기준으로 하여 매년 1%씩 지급율이 가산되는 것으로 본다. 원고와 피고의 주장은 각 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지는 이유 없다.

상여수당 피고는 2017년도 이후 상여수당의 경우 급식비 104,000원뿐만 아니라 피고 현장직 직원처럼 기본급에서 교통보조비 전환분 250,000원도 제외한 금액을 기준으로 상여수당 액수를 산정하여야 한다고 주장한다. 앞서 본 증거들, 을 제14, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 매년 기획재정부의 공기업·준정부기관 예산편성지침에 따라 인건비 예산을 편성하고, 그에 따라 피고의 임금체계가 개편되면 제수당 지급기준 등 관련 규정을 개정하는데, 매년 예산편성지침에는 임금체계를 단순화해 나가도록 하면서도 그로 인하여 평균임금, 경영평가 성과급의 기준이 되는 월 기본급, 기준월봉 등이 높아져서는 아니 된다고 규정되어 있다. 피고는 2014년 예산편성지침에 따라 4급 이하 직원들에 대하여 급식비 104,000원을 기본급에 포함시키면서 제수당 지급기준을 개정하여 2015년 상여수당은 2014년 기본급에서 급식비 전환분을 제외한 나머지 금액을 기준으로 지급하도록 하였다. 다만 2016년에는 2016년 예산편성지침에 따라 교통보조비 250,000원을 기본급에 편입시키면서도, 2017년 상여수당은 2016년 기본급에서 급식비 및 교통보조비 전환분을 제외한 나머지 금액을 기준으로 지급하도록 하는 제수당 지급기준의 개정을 누락하였다. 피고 현장직 직원들은 2017년부터 기본급에서 급식비 및 교통보조비 전환분을 제외한 나머지 금액을 기준으로 상여수당을 지급받고 있다. 원고는 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금의 수준이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이라면 그 수준에 따라 임금 상당 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이고 이를 초과할 수 없다. 2017년도 상여수당에 관하여 제수당 지급기준의 개정을 누락한 절차적 흠은 있지만, 상여수당은 근로기준법에 의하여 지급기준(요건, 범위)이 법정되어 있는 각종 수당과 달리 사용자와 근로자 사이에 지급기준을 정하는 수당인 점, 교통보조비를 기본급에 편입시키면서 상여수당 산정기준에서는 제외하는 임금체계의 개편은 종전과 대비하여 피고 근로자들에게 불리한 것이 아니고, 종전에도 급식비에 관하여 같은 유형의 개편이 있었으며, 그리하여 피고 근로자들에게도 낯설지 않은 형태의 임금체계 개편이었다고 보이고, 달리 피고 근로자들이 위와 같은 절차적 흠을 이유로 교통보조비 전환분에 해당하는 상여수당의 추가지급을 요구하고 있다고 볼만한 증거가 없다. 그렇다면 위와 같은 임금체계 개편은 피고 근로자들에 의해 수용되었다고 보아야 하므로, 위와 같은 절차적 흠만으로는 2017년부터 기본급에서 급식비 및 교통보조비 전환분을 제외한 나머지 금액을 기준으로 상여수당을 지급하는 것이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이 아니라고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

퇴직금 부분

인정사실 피고는 피고 소속 조무원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였는데, 평균임금은 퇴직 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하고 여기에는 기본급, 상여수당, 건설수당, 직무수당, 경로효친비, 정근보조비, 정근보조비 가산금이 포함된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

당사자들의 주장에 관한 판단

피고는, 직접고용의무를 이행하기 전까지 원고가 피고의 근로자로서 근로를 제공하였다고 볼 수 없으므로 피고가 원고에 대하여 퇴직금지급의무를 부담한다고 볼 수 없고, 원고는 선행소송의 판결이 확정되어 2019. 8. 29. 피고의 근로자가 되었는데, 피고의 자회사에의 전적을 희망하여 2019. 9. 30. 피고에서 퇴직한 뒤 2019. 10. 1. 피고의 자회사에 고용되었으므로, 결국 원고가 피고의 근로자로 있었던 기간이 1년이 되지 않아 퇴직금을 청구할 수 없으며, 그렇지 않더라도 퇴직금 산정 기간에 고용관계 단절기간은 제외되어야 하므로 피고의 직접고용의무 발생 시부터 2019. 9. 30.까지를 근속기간으로 한 퇴직금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의 해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 근로자가 법인격이 다른 계열기업으로 전적이 된 경우에는 그 계열기업들이 자회사와 모회사의 관계에 있다고 할지라도 종전 기업에서의 근로관계는 단절되고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아님이 원칙이나, 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되지 않고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계한다고 보아야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다18530 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 직접고용의무 불이행에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 또는 퇴직금 상당액'이라고 보아야 하므로, 피고가 직접고용의무를 이행하지 않고 있던 중 법인격이 다른 자회사로 전적한 원고의 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 피고로부터 고용의무발생 시점부터 전적일까지의 근속기간에 대한 퇴직금을 지급받았을 것으로 인정되므로, 피고는 원고에 대하여 퇴직금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, '직원 보수 및 복리후생규정'이 퇴직금 산정을 위한 평균임금에서 경영평가성과급을 제외하도록 규정하고 있으므로, 경영평가성과급을 제외하고 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고에게 적용될 실무직직원관리예규 제26조 제1항에는 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금을 근로기준법 제2조에 따른 평균임금으로 정하고 있고, 위 예규 제29조에서 위 예규에 따라 준용되는 경우를 제외하고는 '직원 보수 및 복리후생규정'이 적용되지 않는다고 정하고 있어 '직원 보수 및 복리후생규정'에 따라 평균임금 산정에서 경영평가성과급이 제외된다고 할 수 없을 뿐 아니라 경영평가성과급 역시 근로의 대가로 지급된 임금에 해당한다 할 것이다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다231536 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

피고의 고용관계 단절 관련 주장에 대한 판단

피고는, 원고는 사직 등의 사유로 이 사건 외주사업체에서 퇴사하여 근로를 제공하지 않았고, 이 경우 고용관계 단절기간의 근로제공 불이행에 대한 피고의 귀책사유가 없으므로 위와 같은 고용관계 단절기간에 대한 손해배상청구는 인정될 수 없으며, 설령 피고의 귀책사유가 인정된다고 하더라도 과실상계되거나 책임의 경감이 이루어져야 한다고 주장한다. 살피건대, 피고의 직접고용의무가 발생한 후 원고가 2016. 6.경 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절되었음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수 없으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조), 피고의 원고에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 원고 사이의 근로관계 종료는 위와 같은 직접고용관계 성립의 효과나 피고의 위 원고에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사한 원고가 이 사건 외주사업체에 대하여 한 퇴직의 의사표시를 피고에 대한 퇴직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없다. 또한, 원고의 임금 등 상당의 손해배상청구권은 피고의 직접고용의무 불이행을 근거로 하는 것이므로, 원고가 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사하였다고 하더라도, 피고에게 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우라고 볼 수 있다. 한편, 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 외주사업체와 원고 사이에 있었던 고용관계의 단절이 사용사업주인 피고의 손해배상책임을 정할 때 참작되어야 할 사정으로 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 원고가 고용관계 단절 기간 동안 근로제공 의무를 면한 시간을 활용하면서 발생한 가치[1 원고가 이 사건 외주사업체에서 계속 근무했었더라면 받을 수 있었던 임금상당액 또는 2 근로제공의 의사와 능력이 있었더라면 얻을 수 있었던 최소한의 수입(최저임금) 상당액 또는 3 가사노동을 통하여 얻은 이익] 등도 형평의 원칙 내지 민법 제538조 제2항에 따라 공제하여야 한다고 주장한다. 채무불이행이나 불법행위 등으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 할 채권자 또는 피해자 등이 얻은 이익은 실질적인 이익을 가리키는 것이라고 봄이 타당하다. 그런데 원고가 피고가 주장하는 바와 같은 '근로제공의무를 면하여 얻은 시간의 가치'에 해당하는 이익을 실질적으로 얻었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

기준임금, 복리후생비 및 퇴직금의 산정

기준임금 및 복리후생비 앞서 본 인정사실을 기초로, 원고에 대하여 고용의무발생일부터 각 1호봉을 부여하고, 근속 1년마다 1호봉을 추가하므로, 원고의 연도별 호봉은 별지 표 기재 각 연도별 '호봉'란 기재와 같다. 이를 기초로 계산한 원고의 기준임금은 별지 표 '기준임금'의 '기본급', '상여금', '건설수당', '직무수당'란의 각 기재와 같고, 원고의 복리후생비는 별지 표 '복리후생비(2018년 근속연수 9년)'의 '경로효친', '근속지급액, '특별', '건강검진', '복지기금', '기념품', '정근보조', '동 가산금'란의 각 기재와 같다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고와 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

퇴직금 앞서 든 증거들, 연수세무서에 대한 2022. 10. 17.자 과세정보회신 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고에게 직접 고용되었더라면 고용의무발생일로부터 2019. 9. 30.까지의 근속기간에 대한 퇴직금으로 받았을 것으로 인정되는 돈에서 원고가 이 사건 외주사업체에서 퇴직금 등으로 지급받은 금액의 차액이 별지 표 '퇴직금 차액'란 기재 돈과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고와 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

소결론 피고는 원고에게, 불법행위에 기한 손해배상으로 119,253,873원 및 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 중 28,645,633원에 대하여는 2018. 1. 1.부터, 35,766,800원에 대하여는 2019. 1. 1.부터, 54,841,440원에 대하여는 2019. 10. 1.부터 각 피고가 그 이행의무의 범위 및 존부에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2023. 8. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.