대전고등법원 2023. 2. 9. 선고 2021나13170 판결

원고들

피고

제1심판결 제24면 제6, 7행 중 “AM가 서비스제공 여부를 결정할 수 있다고 할지라도”를 “AM 사이에서 피고로부터 배정받은 업무를 이관하여 처리하는 것이 허용되었다고 하더라도, 이러한 업무 이관 역시 피고로부터 다른 AM에 대한 업무 배정이 있었음을 전제로 하는 것이고, 다른 AM와의 의사합치가 있어야 한다는 한계가 있다. 결국”으로 고쳐 쓴다.

제1심판결 제25면 제7, 8행 중 “대전지방법원 2017가단221850 사건(이하 ‘관련 사건’이라 한다)에서”를 “관련 사건에서”로 고쳐 쓴다.

제1심판결 제27면 제6행부터 제28면 제11행 중 “다) 이에 대하여”까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『 AM의 업무는 정해진 담당구역 내의 고객의 주거지에 방문하여 정수기 등 제품의 설치나 점검을 하는 것이므로, AM의 주된 근무장소는 서비스센터가 아니라 고객의 주거지이다. 또한 팀장이 아닌 AM의 경우 정수기 등 제품의 설치나 점검 외에 다른 행정적인 업무를 하였다고 보이지 않으므로, 그들의 주된 근무시간 역시 고객의 주거지에서 해당 업무를 실제로 수행하는 시간이라고 할 것인데, 그 업무수행 일정은 AM 개인의 의사보다는 서비스를 요청한 고객의 일정에 따라 정해지고, 적어도 업무를 배정받은 때로부터 특별한 사정이 없는 한 수일 내에 수행되어야 한다. 이처럼 AM가 수행하는 업무의 특성에 비추어 보면, 사업주인 피고와의 관계에서 근무시간이나 근무장소에 대한 구속이 엄격하게 요구되지는 않으므로, 근무시간이나 근무장소에 대한 피고의 관리 및 통제가 엄격하지 않았다는 사정을 들어 AM의 근로자성을 쉽게 배척하는 것은 적절하지 않다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2012다20550 판결 등 참조). 한편,』 ○ 제1심 판결문 제34면 제14행과 제15행 사이에 다음을 추가한다. 『6) 피고의 예비적 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고는, “설령 원고들 중 제1심 진행 당시 이미 퇴직한 AM들(이하 ‘퇴직 원고들’이라 한다)은 피고의 근로자로 볼 수 있다고 하더라도, 제1심 진행 당시 재직 중이었던<1> AM의 경우에는 업무방식이 변화하여 피고로부터 어떠한 지휘ᆞ감독을 받지 않은 채 자유롭게 근무하면서 겸업활동을 하고 있으므로 피고의 근로자로 볼 수 없다.”는 취지로 주장하나, 1 퇴직 원고들의 최종 근무일인 2017. 3. 31. 내지 2020. 4. 30. 이후 AM들의 근무형태가 크게 변화하였다고 볼만한 자료가 없고, 피고 주장 자체로 보더라도 1심 진행 당시 재직 중이었던 원고들의 근로자성이 희석되어 독립사업자의 지위를 갖게 되는 시점이 명확하게 특정되지 않는 점, 2 오히려 피고가 위 원고들과 매년 체결해 온 용역계약은 수수료에 관한 부분 및 유니폼에 관한 규정 등만이 일부 변경된 것 이외에 근무형태의 면에서는 실질적인 내용 변경 없이 유사한 내용으로 갱신되어 왔던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정들만으로는 앞서 본 인정을 뒤집고 제1심 진행 당시 재직 중인 원고들의 업무수행 방식과 피고의 지휘ᆞ감독의 정도가 근로자성을 달리 판단할 수 있을 정도로 실질적으로 변화하였다고 인정하기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.』 4. 원고들의 연차휴가수당 청구에 대한 판단 가. 연차휴가수당 지급의무의 발생 1) 관련 법리 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(근로기준법 제60조 제1항), 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 근로기준법 제60조 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주여야 한다(근로기준법 제60조 제4항). 이 경우 근로자가 1년간 80% 이상 출근하였는지는, 1년간의 총 역일에서 법령ᆞ단체협약ᆞ취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 날로 정하여진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수(이하 ‘연간 소정근로일수’라고 한다)를 기준으로 그중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 출근일수가 얼마인지를 비율적으로 따져 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다66052 판결 등 참고). 여기서 ‘출근’이라 함은 그 문리상 소정근로일에 소정근로시간수를 모두 실제로 근로하여야 함을 의미하지는 아니하므로, 근로자가 지각하거나 출근 후 조퇴 또는 외출하여 근로일의 소정근로시간을 전부 근로하지 못한 날이라 하더라도 출근일수에 포함된다고 봄이 타당하다. 한편 기업의 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 한다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다50701 판결 등 참조).

구체적 판단

위 법리에 비추어 보건대, 비록 원고들과 피고 사이의 이 사건 용역계약에서 원고들의 소정근로일수에 관하여 명시적으로 정하고 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거들, 갑 제99, 102, 105, 116, 118, 127, 146, 197호증, 을 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정을 종합하여 보면, 원고들의 1년간 출근율을 산정함에 있어 원고들에게 월요일부터 토요일까지 주 6일 근로의무가 있는 것을 기준으로 하여 1년간 일요일과 공휴일을 제외한 나머지 일수를 원고들의 연간 소정근로일수로 봄이 타당하다. 1 피고는 1998년경 AM가 도입된 초기에 AM들로 하여금 ‘공휴일’과 ‘월차’ 외에는 정상근무하는 것을 원칙으로 하고, 행정직원을 통해 매일 AM의 근태관리를 하였던 것으로 보인다. 이후 AM의 업무수행 방식이나 AM에 대한 근태관리에 변화가 있어 왔으나, 원고들과 피고 사이에 월요일부터 토요일까지 기간 중 원고들의 근로의무가 면제되는 요일 또는 기간이 새로이 정하여졌다고 인정할 만한 자료가 없다. 2 피고의 2017년 AM 채용공고에도 ‘주 6일(월요일 ~ 토요일), 전일제 08:00~18:00, 탄력근무제’라는 내용이 포함되어 있다(비록 위 채용공고에 ‘탄력근무제’라는 문구가 있기는 하나, 근로기준법 제51조 및 같은 법 제51조의2에서 정하고 있는 탄력근무제에 관한 규정에 비추어, 위 ‘탄력근무제’는 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하지 않는 범위에서 근로시간을 탄력적으로 운영하는 것을 의미하는 것으로 보아야 하고, 이를 근거로 주 6일의 근로의무를 면제한 것이라고 보기는 어렵다). 3 피고는 AM들의 담당구역을 ‘월, 수, 금’, ‘화, 목, 토’, ‘매일’ 등으로 구분하였고, AM AS 업무매뉴얼을 통하여 AM들로 하여금 고객에게 ‘AM는 보통 평일 오후 6시, 토요일은 오후 1시 정도까지 AS 업무를 한다’고 안내하게 하였으며, ‘토요일 제외 영업일수’ 20일을 기준으로 한 월 판매목표를 제시하거나 월 20일 이상 출근할 경우에 통신비지원수수료를 지급하였는바, 이는 월요일부터 토요일까지 근로의무가 있음을 전제로 한 것으로 보인다. 4 피고의 대전 서비스센터에 소속되어 있던 AM CH은 관련 사건에 증인으로 출석하여 ‘일주일 중에 월요일부터 토요일까지 근무하는 것으로 되어 있었다’라고 진술하였다.

이에 주 6일 근로의무가 있음을 기준으로 하여, 을 제52호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 원고들의 연차휴가수당 산정의 기초가 되는 연도별 출근율 현황은 별지 6 “출근율 현황표” 기재와 같은바, 원고들의 1년간 출근율은 80%를 초과한다(다만, 원고 AY의 경우 2021. 4. 5.부터 2022. 4. 4.까지, BA의 경우 2019. 5. 1.부터 2020. 4. 30.까지, AF의 경우 2019. 5. 11.부터 2020. 5. 10.까지, AG의 경우 2019. 3. 14.부터 2020. 3. 13.까지의 각 출근율이 80% 미만임을 스스로 자인하고 있으므로 이를 제외하였다).

이에 대해 피고는 ‘원고들이 통신지원수수료를 지급받을 목적으로 실제 업무를 수행하지 않은 날에 다른 날 처리한 업무 내역을 입력하기도 하였으므로, 원고들이 통신지원수수료를 수령하였다는 사정을 들어 원고들의 월 근로일수가 20일을 초과한다고 단정할 수 없다’는 취지로 주장하나, 원고들이 실제 업무를 수행하지 않은 날에도 다른 날 처리한 업무내역을 입력하는 방법으로 근무일수를 부풀려 통신지원수수료를 수령하였다는 점을 인정할 만한 아무런 객관적인 자료가 없다. 오히려 앞서든 증거들, 을 제9, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정들, 즉 1 원고들은 일요일에도 일부 업무를 처리하였으나, 대부분의 업무는 앞서 본 월요일부터 토요일까지의 소정근로기간 동안 일정하게 수행된 것으로 보이는 점, 2 이 사건 용약계약 제13조는 “AM는 위탁받은 용역의 처리가 완료되면 해당 대금을 익일 영업일 이내에 현금 또는 카드매출전표로써 피고의 관할 영업장에 입금 조치해야 한다.”고 규정하고 있는데, 원고들이 각자 AMS를 통하여 업무처리내역을 입력하였고, 피고는 AM들이 업무수행을 한 직후 고객에 대한 만족도 조사전화(happycall)를 하였던 것으로 보이는바, 피고로서는 고객들의 카드결제내역이나 피고의 만족도 조사전화 진행 등을 통하여 나름 원고들의 AMS 입력자료 상 업무시점 및 실제 근로일수를 쉽게 파악할 수 있었던 것으로 보이고, 원고들이 실제 수행한 업무처리일자와 입력한 업무처리일자에 다소 차이가 있었다고 하더라도 그 차이가 원고들의 출근율 판단에 영향을 줄 수 있는 것이라고 보기 어려운 점, 3 앞서 본 바와 같이 원고들은 월 20일 이상 출근한 경우에 지원되는 각 월별 통신지원수수료를 지급받았던 점 등에 비추어 보면, 원고들의 1년간 출근율은 모두 80%를 초과한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 원고들에게 근로기준법 제60조에서 정한 유급휴가를 주었어야 하고, 이를 주지 않은 이상 원고들에게 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

연차휴가수당의 산정

관련 법리 근로기준법 제60조 제5항 본문은 “사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이와 같이 연차 휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은, 취업규칙 등에서 산정기준을 정하지 않았다면 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데, 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 등 참조).

시간급 통상임금의 산정

산정방법 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당함은 앞서 살펴본 바와 같은바, 원고들이 근로의 대가인 임금을 근로시간에 따라 지급받은 것이 아니라 근로시간과 무관하게 정수기의 설치ᆞ점검ᆞ수리 등의 업무처리 실적을 기준으로 책정된 수당을 합쳐 매월 지급받은 점에 비추어, 원고들은 피고에게 도급제로 근로제공을 한 것으로서 근로기준법 제47조에서 정한 ‘도급 근로자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 근로기준법 시행령 제6조 제1항, 제2항 제6호<2>에 따라 원고들의 연차휴가수당의 산정기준이 되는 시간급 통상임금은 그 임금 산정 기간에서 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’을 ‘해당 임금 산정 기간의 총근로시간 수’로 나누는 방법으로 산정하여야 한다.

‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’ 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들이 업무처리를 완료한 경우 기본급 없이 이 사건 용역계약에서 정한 기준에 따라 수수료를 산정하여 원고들에게 지급하였으므로, ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’은 원고들이 이 사건 용역계약에 따라 지급받은 수수료로 봄이 타당하다.

‘해당 임금 산정 기간의 총 근로시간 수’

앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약에는 출퇴근 시간이나 업무수행 시간이 명시되어 있지 않았고, 달리 근로시간을 구두로 확정하였다고 인정할 만한 사정도 없는바, 원고들과 피고 사이에 소정근로시간에 관한 합의가 있었다고 보기는 어렵다.

그리고 ᄀ 원고들은 고객의 거주지나 사업장 등에 방문하여 제품을 설치하거나 수리하는 업무를 주로 수행하는 방문기사로서, 위 업무를 수행하기 위해서는 준비ᆞ이동ᆞ대기 등의 행위가 필연적으로 수반되고 실제로 그러한 부수적 행위가 원고들의 업무 특성상 적지 않은 비중을 차지하였을 것으로 보이는데, 피고의 전산망에 입력된 시각만을 기준으로 총 근로시간을 계산하게 되면 준비시간이나 이동시간이 누락될 수 있는 점, ᄂ 피고의 전산망에 입력된 원고들의 업무처리내역에 의하여 확인되는 업무처리 경과시간은 원고들이 AMS에 입력한 업무시작시각과 업무종료시각을 기준으로 하여 그 시차를 계산한 것으로, 이는 원고들이 업무시작시각과 업무종료시각을 정확하게 입력하는 것이 전제되어야 실제 근로시간을 표시하는 자료로 삼을 수 있는데, 일부 원고들의 경우 업무수행기간이 이례적으로 길거나 짧은 것에 비추어 원고들이 각 시각을 정확히 입력하였다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 원고들이 AMS에 입력한 시각을 기준으로 총 근로시간을 산정할 수는 없다.

그러나 연차휴가제도는 장기간의 성실한 근로에 대한 보상으로서 일정한 기간 근로의무를 면제하여 줌으로써 근로자들이 정신적ᆞ육체적으로 휴양을 하고 문화적 생활을 할 수 있도록 하려는 데 그 제도적 의의가 있는바(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41666 판결 등 참조), 1년간 80% 이상 출근한 원고들에 대하여 실제 총 근로시간을 정확히 알 수 있는 객관적인 자료가 없다는 이유만으로 근로기준법에서 정하고 있는 연차휴가수당 지급의무를 부정하는 것은 위와 같은 연차휴가제도의 취지에 반한다. 따라서 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들, 갑 제125, 195호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정 등을 종합하여, ‘월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지 8시간(휴게시간 1시간 제외), 토요일은 09:00부터 13:00까지 4시간’을 기준으로 원고들의 총 근로시간을 산정하기로 한다. 1 피고는 고객이 콜센터로 전화하여 수리와 점검을 요청하면 고객지원시스템을 통하여 AM에게 해당 업무를 배정하였는데, 피고의 콜센터 운영시간은 월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지, 토요일은 09:00부터 13:00까지였고, AM는 고객과의 관계에서 사전에 약속한 방문시간에 고객을 방문하여야 하는 등 피고로부터 배정받은 방문 업무를 적시에 수행할 의무가 있었으며, 실제로 AM가 배정받은 업무는 대부분 수일 내에 수행되는 것으로 보인다. 2 피고의 AM AS 업무매뉴얼에는 문의 고객들에게 ‘AM는 보통 평일 오후 6시, 토요일은 오후 1시까지 AS 업무를 하고 있다’고 안내하도록 정하고 있다. 3 한편 피고의 AM 채용공고에는 근로예정시간이 ‘08:00~18:00, 탄력근무제’로 기재되어 있으나, 피고의 취업규칙에는 소속 근로자의 근로시간이 09:00부터로 되어 있고, AM의 업무 중에는 이른 아침에 수행하기가 곤란한 고객 방문 업무가 상당 부분을 차지하며, 원고들이 08:00~09:00 시간대에 보편적, 일반적으로 근무하였다고 볼 만한 자료는 없다. 4 피고의 대전센터에서 AM로 근무한 CH은 관련 사건에 증인으로 출석하여 ‘행정 직원들이 9시에 출근하기 때문에 그 때 맞춰 와서 그날 하루 일할 것을 준비하고, 배정내역을 받으면 업무를 봐야 된다는 정도의 언급이 있었다’, ‘1일 10건에서 15건 정도의 AM 업무를 수행하였다’는 취지로 진술하였고, AM 팀장으로 근무했던 CI도 관련 사건에 증인으로 출석하여 ‘아침에 업무를 시작하여 최소 저녁 5, 6시까지는 업무를 수행하였다’는 취지로 진술하였다. 5 원고들의 업무처리현황을 보면 비록 원고들이 서비스센터에 체재하지는 않았다고 하더라도 대부분 월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지, 토요일은 09:00부터 13:00까지를 전제로 방문 업무를 수행한 것으로 보이고, 원고들이 근무시간에 대하여 특별히 이의를 제기하였던 것으로 보이지는 않는다. 6 원고들의 시간급 통상임금 산정에 있어 근로시간을 월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지, 토요일은 09:00부터 13:00까지로 계산할 경우, 이는 근로기준법 제50조 제1항에서 정하고 있는 1주 40시간을 기준으로 하는 경우보다도 통상임금 산정을 위한 총 근로시간 특정에 있어 피고에게 유리하다.

따라서 원고들의 매월 총 근로시간은 주 6일을 기준으로 191.2시간[= 1주44시간{월요일 내지 금요일 09:00부터 18:00까지 8시간(휴게시간 1시간 제외) + 토요일 09:00부터 13:00까지 4시간} × 월 평균주수 4.345주{= (365일 ÷ 12개월) ÷ 7일, 소수점 넷째자리 이하 버림}, 소수 둘째자리 이하 반올림]이 된다.

시간급 통상임금 액수의 결정 위와 같이 원고들의 연차수당 산정을 위한 월 시간급 통상임금은 원고들이 지급받은 월 수수료를 매월 총 근로시간인 191.2시간으로 나눈 금액인바, 앞서 든 증거들, 갑 제176, 198, 199, 202호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 원고들의 시간급 통상임금은 별지 7 “연차휴가수당 산정표” 중 ‘통상시급’란 기재와 같다(소수점 이하 버림, 이하 같다).

구체적 연차휴가수당

통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 시간급 통상임금에 1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산하는바(근로기준법 시행령 제6조 제3항), 앞서 살펴본 시간급통상임금에 미사용 연차휴가시간(8시간 × 미사용 연차휴가일수)을 곱하는 산식에 따라 연차휴가수당을 산정하고, 한편 원고들의 미사용 연차휴가일수에 대하여는 피고가 명시적으로 다투지 않고 있으므로, 원고들이 주장하는 미사용 연차휴가일수를 그대로 인정한다. 이에 따라 구체적 연차휴가수당을 산정하면, 별지 7 “연차휴가수당 산정표” 중 ‘연차휴가수당’란 기재와 같다. 한편, 망 AN의 상속인 및 그 상속 지분은 원고 AP(처) 3/7, 원고 AQ(자녀) 2/7, 원고 AR(자녀) 2/7이고, 망 AO의 상속인 및 그 상속 지분은 원고 CZ(처) 3/7, 원고 AT(자녀) 2/7, 원고 AU(자녀) 2/7인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 망 AN, 망 AO의 미사용 연차휴가수당을 각 상속인의 상속 지분으로 나눈 돈은 별지 2 “인용금액표” 중 ‘미사용 연차휴가수당 금액’란 기재 각 해당 돈과 같다.

이에 대하여 피고는, “원고들이 1건의 업무도 수행하지 않은 날은 원고가 근로하지 않은 날로서 연차휴가를 사용한 것으로 보아야 하므로, 위 사용한 일수에 해당하는 연차휴가수당은 원고들이 지급을 구하는 연차휴가수당에서 공제되어야 한다.”고 주장한다. 살피건대, 비록 원고들이 1건의 업무도 수행하지 않은 날이 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나(원고들은 이를 결근으로 처리하여 연차휴가일수를 산정하였다), 근로기준법에서 근로자에게 유급휴가를 주어야 한다고 규정하고 있고, 피고의 취업규칙에서도 연차유급휴가를 주도록 정하고 있음은 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는데, 원고들이 1건의 업무도 수행하지 않은 날에 대하여 피고가 급여를 지급하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고들이 1건의 업무도 수행하지 않은 날을 유급휴가에 해당한다고 볼 수 없고, 해당 날짜를 연차휴가 사용일로 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결 따라서 피고는 원고들에게 연차휴가수당으로 별지 2 “인용금액표” 중 ‘미사용 연차휴가수당’의 ‘금액’란 기재 각 돈과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

법정 퇴직금 지급의무의 발생 앞서 살펴본 바와 같이 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당하고 피고에 소속되어 1년 이상 계속하여 근로하다가 퇴사하였으므로, 피고는 퇴직금 청구 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항, 제9조에 따라 위 원고들의 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

법정 퇴직금의 산정

관련 법리 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 위 평균임금에는 연차휴가수당, 야간근로수당 등이 모두 포함된다. 한편 퇴직하는 해의 전 해에 일정한 출근율을 충족함으로써 퇴직하는 해에 연차휴가를 부여받고 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다 하더라도, 이러한 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가는 아니므로, 퇴직하는 해의 연차휴가권 부여의 기초가 된 그 전 해의 1년간 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금의 총액에 산입될 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2012다10980 판결 참조).

구체적 산정

원고들의 입사일 및 퇴사일은 앞서 본 원고들과 피고 사이의 이 사건 용역계약 체결일 및 해지일과 같고, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 퇴직금 청구 원고들이 퇴직 전 3개월 동안 피고로부터 지급받은 수수료액을 기초로 퇴직금을 산정한 결과는 별지 8 “퇴직금 산정표” 기재와 같다(특히, 앞서 본 관련 법리에 입각하여, 원고 J, K, L, O, R, S, U, CL, V, CP, CR, AB, CT, AE의 경우, 퇴직하는 해의 연차휴가권 부여의 기초가 된 그 전 해의 1년간 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되므로, 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만을 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입하여 퇴직금을 구하고 있다). 한편, 망 AN의 상속인 및 그 상속 지분은 원고 AP(처) 3/7, 원고 AQ(자녀) 2/7, 원고 AR(자녀) 2/7이고, 망 AO의 상속인 및 그 상속 지분은 원고 CZ(처) 3/7, 원고 AT(자녀) 2/7, 원고 AU(자녀) 2/7인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 망 AN, 망 AO의 퇴직금을 각 상속인의 상속 지분으로 나눈 돈은 별지 2 “인용금액표” 중 ‘퇴직금금액’란 기재 각 해당 돈과 같다.

이에 대하여 피고는 “원고 M, N, H, O, P, Q, G은, 퇴직금 액수를 부풀리기 위하여 퇴직 예정일 3개월 전부터 다른 AM들이 처리한 업무도 전산 상 이관을 받아 본인이 처리한 것처럼 허위로 시스템에 입력하여 평월 대비 계약해지 직전 3개월 동안 용역 수수료를 불법 증액하였는바, 위와 같은 행위가 있기 전의 3개월을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다.”고 주장한다. 살피건대, 을 제47, 48, 50호증의 각 기재에 의하면, 원고 M은 피고로부터 2020. 12.부터 2021. 2.까지 월 평균 1,909,123원의 용역수수료를 지급받았을 뿐인데, 퇴직하기 3개월 전인 2021. 3.부터 2021. 5.까지 CW, CX, 원고 N, 원고 P, 원고 O 등으로부터 다수의 업무를 이관 받아 처리한 후 월 평균 4,517,663원의 용역수수료를 수령한 사실, 원고 N 또한 피고로부터 2021. 2.부터 2021. 4.까지 월 평균 2,046,917원의 용역수수료를 지급받았는데, 퇴직하기 3개월 전인 2021. 5.부터 2021. 7.까지 CW, CY, CX, 원고 P, 원고 O 등으로부터 다수의 업무를 이관 받아 처리한 후 월 평균 4,041,400원의 용역수수료를 수령한 사실(평월 대비 계약해지 직전 3개월 동안 용역 수수료가 원고 M의 경우 237%, 원고 N의 경우 197% 증액되었다), 그리고 원고 H, 원고 O, 원고 P, 원고 Q, 원고 G의 경우 퇴직 전 3개월의 평균 수수료와 그 전 3개월의 평균 수수료 액수가 작게는 123.5%(원고 Q)에서 높게는 186.2%(원고 H)까지 증액된 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나, 피고가 제출한 증거들만으로는, 위 원고들이 다른 AM가 처리한 업무를 위 원고들이 수행한 것처럼 허위로 업무실적을 입력한 후 이에 대한 용역수수료를 수령하였다거나 위 원고들이 조만간 퇴직할 것을 예상하고서 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 을 제47 내지 49호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2022. 1.경 원고 M, 원고 N에 대해 용역 수수료 불법 증액을 이유로 사기미수 혐의로, 2022. 4.경 CY, 원고 CW, 원고 P, 원고 O에 대해 위 용역 수수료 불법 증액을 방조하였다는 이유로 사기미수방조 혐의로 각 고소하였으나, 경기남양주북부경찰서는 원고 M, 원고 N에 대해 2023. 1. 3., CY, 원고 CW, 원고 P, 원고 O에 대해 2023. 1. 4. 각 불송치 결정을 한 사실이 인정되는데다가, 위 원고들은 통상적인 기본급이 정하여진 월급근로자가 아닌 도급제 근로자로서 실적에 따라 급여를 받는 관계로 해당 월의 업무량이 평소보다 많은 경우에는 수수료가 늘어날 수밖에 없다 할 것이다). 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결 따라서 피고는 퇴직금 청구 원고들에게 퇴직금으로 별지 2 “인용금액표” 중 ‘퇴직금’의 ‘금액’란 기재 각 돈과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

‘미사용 연차휴가수당’의 ‘금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 ‘1차 지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 같은 표 ‘2차 지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자의 전 날까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, (2) ‘퇴직금’의 ‘금액’란 기재 각 돈 및 그 중 1 같은 표 ‘1차 지연손해금 기산일’이 공란이 아닌 각 돈에 대하여는 같은 표 ‘1차 지연손해금 기산일’ 란 기재 각 해당 일자부터 같은 표 ‘2차 지연손해금 기산일’란 기재 각 일자의 전 날까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2 같은 표 ‘1차 지연손해금 기산일’란이 공란인 각 돈<4>에 대하여는 같은 표 ‘2차 지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[퇴직금 청구 원고들 중 원고 C, D, E, F의 경우 퇴직금 전부에 대해 제1심판결 선고일 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 이 법원에서 추가로 인용된 퇴직금 부분(연차휴가수당 반영으로 늘어난 부분)에 대해서는 이 법원 판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보이므로, 이 법원