대전지방법원 2018. 1. 25. 선고 2016구합104035 판결

원고는 하수관로 촬영조사, 상하수도 준설공사 등을 목적으로 설립된 주식회사로서 하수도법에 따라 등록된 기술진단 전문기관이고, 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 2015. 8. 17.부터 원고 회사에 입사하여 근무한 사람이다.

원고는 2016. 1. 20. 참가인에게 아래와 같은 내용의 내용증명을 발송하였다(이하 원고의 2016. 2. 20.자 해고 통보를 '이 사건 해고처분'이라 한다).

참가인은 2016. 2. 29. 경북지방노동위원회에 원고를 피신청인으로 하여 이 사건 해고처분이 부당하다며 구제를 신청하였다. 경북지방노동위원회는 2016. 4. 21. 'B, C, D은 고용보험 피보험자격 취득자 목록 및 급여대장상 근로자로 등재되어 있으나 실제로 원고와 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상 근로자라고 보기 어렵고, E, F은 2015. 12. 단기간 근로한 사실은 있으나 2016. 1.부터는 근로하였다고 볼 만한 사정이 없어 참가인이 근로자라고 주장하는 G을 상시 근로자 수에 포함하더라도 원고 소속 근로자는 참가인, G, H, I 4명으로 봄이 상당하므로, 원고는 상시 근로자 수 5명 미만 사업장으로서 근로기준법 제23조 제1항, 제28조가 적용되지 않으므로 이 사건 구제신청은 신청하는 구제의 내용이 법령상 실현할 수 없는 경우에 해당한다'는 이유로 참가인의 구제신청을 각하하였다.

참가인은 2016. 4. 29. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2016. 7. 19. 'B, C, D, G 중 적어도 회사에 출근한 사실이 있는 G과 C은 임금을 목적으로 원고의 사업장에 근로를 제공하는 근로자에 해당하므로 원고는 상시 근로자 수가 5명 이상인 사업장에 해당하고, 직원으로서의 품위를 손상하였다는 징계 사유는 인정되나 징계 사유와 징계 양정 간의 형평성이 없고 회사규칙에 따른 징계절차를 거치지 아니하였으므로 이 사건 해고처분은 부당하다'는 이유로 경북지방노동위원회의 초심판정을 취소하고 재심신청을 인용하였다(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다)

당사자들의 주장

원고의 주장

원고는 상시 근로자수 5명 미만의 사업장으로서 근로기준법상 해고에 관한 규정이 적용되지 않는다.

2016. 1.부터 2016. 2.까지 원고 회사에 고용된 근로자는 참가인, I, H 3명이다.

위 기간 동안 원고의 고용보험 피보험자격 취득·상실자 현황상 근로자로 등재된 B, C, D, G은 원고가 기술진단 전문기관으로 등록하기 위하여 보유한 기술인력으로서 형식상 근로계약서를 작성하고 급여를 지급한 것일 뿐 실제로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 사실이 없으므로 상시 근로자가 아니다.

E, F은 2015. 12. 단기간 근로한 사실은 있으나 2016. 1.부터는 근로하지 않았으므로 상시 근로자에 포함되지 않는다.

나아가 해고 사유가 없다거나 해고 절차가 없었다는 피고의 재심판정 또한 잘못이므로, 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.

참가인의 주장

'상시 근로자'의 의미는 사업 또는 사업장에 상주 또는 상근하는 근로자를 의미하는 것이 아니라 사회통념상 사업 또는 사업장에 '상태적으로 근로를 제공하는 자'의 의미인 바, 원고가 B, C, D, G과 근로계약을 체결하여 매월 고정적 임금을 지급하며, 근로소득세를 원천징수한 점, 위 4인은 고용보험 등 4개 사회보험에 가입되어 있으며, 산업안전, 에너지 등 전문직으로 직종이 정해져 있어 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 것이 어려운 점, 기술진단전문기관은 하수도법에 따라 기술인력을 갖추어 등록신청을 하고 이를 계속 보유 및 유지하여야 하며, 기술진단 업무는 반드시 등록시에 신고된 기술인력이 하여야 하는바, 기술인력이 등록 신청한 회사에 근무하는지 여부에 대한 확인을 거쳐 원고가 기술진단전문기관으로 등록된 점에 비추어 위 4인은 원고 회사에 채용된 근로자라고 보아야 하고, 특히 비상근직으로 근무하는 G, C은 원고 회사에 출근한 사실이 있을 뿐만 아니라 원고의 출근 요청에 응할 의무가 있는 출근 대기상태로 사용자인 원고의 지휘·감독 하에 있어 적어도 C, G은 임금을 목적으로 원고의 사업장에 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당하므로, 원고 회사는 상시 근로자 수가 5인 이상인 사업장에 해당한다.

원고가 내세운 해고 사유들은 존재하지 아니하고 설령 그 사유가 존재한다고 하더라도 그 양정이 부당하며, 원고가 회사 규칙에 따라 징계위원회에 회부하는 등의 징계절차를 거치지 아니하였으므로, 이 사건 해고처분이 부당해고라고 판단한 이 사건 재심판정은 적법하다.

판단

상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하는지 여부

관련 법령 및 관련 법리

근로기준법 제23조 제1항은 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다고 규정하고 있고, 같은 법 제28조 제1항은 사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 근로기준법 제11조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에 따르면, '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장'에 대하여는 근로기준법의 모든 규정이 적용되나, '상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 법의 일부 규정이 적용되는데, 해고의 제한에 관한 제23조 제1항, 부당해고 등의 구제신청에 관한 제28조 등은 위 적용범위에 들지 아니한다.

근로기준법 제11조 제3항, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항, 제4항은 '상시 사용하는 근로자 수의 산정방법에 관하여, 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용사유 발생일 전 1개월(이하 '산정기간'이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하되, 연인원에는 통상 근로자, 기간제 근로자, 단시간 근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자(다만 파견근로자는 제외)를 포함한다고 규정하고 있다.

한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

판단.

I, H, 참가인이 이 사건 산정기간 동안 원고가 사용한 근로자인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 든 증거들 및 갑 제7 내지 13, 15호증, 을나 제2, 5, 6호증의 각 기재 와 이 법원의 대구지방환경청에 대한 사실조회 결과에 의하면, 원고가 2015. 5. 12. 하수도법 제20조의2 제2항에 따라 기술진단전문기관 등록 신청을 하면서 B(수질환경기사 1급), D(수질환경기사), G(거푸집기능사), C(수질환경측정분석사)을 보유 기술인력으로 신고하였고, 위 4명이 다른 개별법령에 의한 면허 등에 이미 등록되어 있거나 다른 회사에 이중 등록되어 있는지 여부에 관한 심사를 거친 후 원고가 기술진단전문기관 등록 요건을 갖춘 것으로 보아 등록이 이루어진 사실, 원고의 2016. 1. 및 2016. 2. 각 급여대장에 B, D, G, C, 참가인, I가 월급 근로자로 등재되어 있고, 원고가 위 6명에 대하여 근로소득세를 원천징수한 사실, B, D, G, C이 국민연금(B은 제외), 건강보험, 산재보험, 고용보험에 가입되어 있는 사실, G은 주 1~2회, C은 2015. 5. 1.부터 2016. 4.경까지 사이에 3회(2015. 5., 2015. 6. 및 2015. 7. 각 1일씩) 각 원고 회사를 방문한 사실은 인정된다.

그러나 한편, 위 증거들 및 갑 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① B, D은 원고가 기술진단전문기관으로 등록된 이래 원고 회사에 출근하였다거나 원고 회사 사무실 외의 장소에서 원고 회사의 업무를 수행한 사실이 없으므로, 원고에 실제로 근로를 제공하였다고 볼 수 없는 점, ② C은 비록 원고와 사이에 비상근직으로 근무하기로 약정하였고 실제로 원고 회사에 방문한 사실이 있다고 하더라도, 2015. 5. 이후 2016. 4. 무렵까지 방문 횟수가 1일씩 3회에 불과하고 2015. 8. 이후에는 방문한 사실이 없으며, 비상근직으로서 구체적으로 어떠한 업무를 맡아 수행하였는지에 관한 아무런 증거도 없으므로 원고 회사에 실제로 근로를 제공하였다고 보기 어렵고, 나아가 원고의 출근 요청에 응할 의무가 있는 출근 대기상태에 있었다고 보기도 어려운 점, ③ 위 ①, ②항에서 본 바와 같이 B, D, C이 실제로 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로 위 3명이 받는 월 급여가 근로 자체의 대상적 성격이라고 볼 수 없는 점, ④ G은 별도의 상호(J)를 사용하고 하수도관 촬영 장비를 보유하면서 원고가 수주한 하수도관 촬영 업무를 일부 수행하였고 그 대가로 2015. 8.부터 2016. 7.까지 총 4,000만 원 상당의 금원을 매월 지급받는 고정급여와는 별도로 지급받았는바, G이 원고와 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어려운 점, ⑤ E, F은 2015. 12. 8.부터 2015. 12. 31.까지 14일간 원고 회사에서 근로하였을 뿐 그 이후에 근로를 제공하였다고 볼 만한 증거가 없으므로 이 사건 산정기간 동안 원고 회사가 사용한 근로자 수에서 제외되어야 하는 점 등에 비추어 보면, B, D, G, C이 기술진단전문기관 등록시 원고가 보유한 기술인력으로 신고되었고 고용보험 등 사회보험에 가입되어 있다거나 월 급여를 고정적으로 지급받으며, G 및 C이 일부 회사를 방문한 사실이 있다 하더라도 그것만으로 위 B 등 4명이 실제로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 없고, 결국 이 사건 산정기간 동안 원고 회사가 사용한 근로자의 수는 참가인, I, H 3명이라 할 것이므로, 원고 회사의 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당한다고 할 수 없다.

소결론