대전지방법원 2023. 7. 5. 선고 2021가합111544 판결

피고는 세종특별자치시 C 상가 D호에서 산후조리원 및 키즈카페 운영 등을 목적으로 2017. 8. 29. 설립된 법인이다.

피고의 대표자인 사내이사 E은 피고를 설립⋅운영하기 이전부터, 서울 영등포구 F건물, G호에서 ① 부동산 분양대행업 등을 목적으로 한 주식회사 H(이하 ‘H’라고 한다)를 설립⋅운영하면서, ② 공인노무사로서 노무법인 I을 설립⋅운영하였다.

원고는 피고가 설립되었을 무렵부터 피고의 감사로 재직하다가 E에 의하여 2019. 10. 14. 해임되었다.

한편, 원고는 2018. 6. 1. C 상가관리단과 사이에 근로계약기간을 2018. 6. 1.부터 2019. 5. 31.로 하는 단시간 근로계약을 체결하고 C 상가의 관리소장으로도 채용되어, 2019. 10. 16.까지 근무하였다.

원고의 피고에 대한 근로제공 여부

앞서 든 증거, 갑 제2 내지 6, 13, 15, 16호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정에 의하면 원고가 피고에서 근무하며 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다.

원고와 E 사이의 카카오톡 대화내역(갑 제2, 15호증)에 의하면, 원고가 J산후조리원의 개원을 준비하는 단계부터 피고의 업무에 관여하였고, 그 과정에서 회계⋅경리 업무를 한 것 이외에도 직원 등 인적인 사항 및 물품구매, 청소 등 물적인 사항에 관한 업무를 하며 이에 관하여 대화를 나눈 내역이 확인되며, 특히 J산후조리원의 원장 등 주요 직원 3 ~ 4명으로 구성된 카카오톡 대화방에도 참여하며 피고의 운영에 관한 대화를 나눈 내역도 확인된다.

급여내역(갑 제4, 5, 13호증)에 의하면, 원고는 E과 위와 같은 업무 수행의 대가로 매월 세전 2,000,000원의 급여를 지급받기로 약정하였고, 이에 따라 위 급여가 일부 체불된 때를 제외하고는 피고 법인계좌로부터 세후 1,934,000원의 급여를 지급받았으며, 당시 적요란에는 ‘◯월 급여’로 기재되어 있었다.

E이 원고를 횡령 등 혐의로 고소한 사건과 관련하여 경찰에서 작성한 진술조서(갑 제1호증)에 의하면, E은 ‘원고는 국회의원 보좌관으로 근무하다가 실직 후 얼마 지나지 않아 H에 고용되었다’, ‘원고는 2016. 5.부터 서울에 있는 H에서 근무하다가, 2018. 10. 세종특별자치시에 있는 피고 운영의 J산후조리원으로 이직하였고, 원고에게 월급으로 2,000,000원을 지급하기로 하였다’, ‘원고가 피고의 산후조리원에서 필요한 위생관련 물품을 구매하는 일을 담당하였다’, ‘피고 법인명의의 우리은행 OTP카드와 공인인증서를 원고가 보유하고 있었다’는 취지로 진술하였다.

원고는 E의 위와 같은 고소로 기소되어 대전지방법원(2020고정766)에서 2021. 1. 13. 횡령죄 등으로 벌금 3,000,000원을 선고 받았고, 이후 같은 법원(2021노260 등)에 항소, 대법원(2022도16604)에 상고하였으나 모두 기각되어 위 형이 그대로 확정되었는데, 1심 판결문 중 범죄사실 부분에 ‘원고는 2016. 5. 26.부터 2019. 9.까지 H의 직원이자 피고의 감사로 근무하던 자이다’라고 적시되어 있다.

피고의 산후조리원 소속 간호사, 주방 직원, 피고와 제휴를 맺고 있는 한의원 원장 등은 모두 원고가 E의 지시에 따라 피고에서 근무하였다는 취지의 사실확인서 등(갑 제3호증)을 제출하였다.

이에 대하여 피고는 ‘E과 원고가 피고의 산후조리원에서 근무하는 것에 관하여 논의한 바는 있으나, 이는 제안 수준에 그쳤다. 원고는 세종특별자치시로 이사 온 후 피고가 아니라 C 상가관리단에 근로를 제공하였을 뿐이다’는 취지로 주장하나, 이는 E의 경찰 진술, 즉 ‘원고가 피고에 대하여 적어도 2019. 8.까지는 피고에 근로를 제공하였고, 그 과정에서 원고가 피고에게 근로를 제공함과 동시에 C 상가관리단 관리소장을 겸직하며 근로를 제공하는 것을 용인하였으며, 2019. 9. 초경 원고와 합의하여 원고는 피고의 일을 그만두고 C 상가관리단 일만 하기로 하였다’는 취지의 진술에 반하고, 위와 같이 확정된 판결(대전지방법원 2020고정766)에서 ‘원고는 2016. 5. 26.부터 2019. 9.까지 H의 직원이자 피고의 감사로 근무하던 자이다’라고 인정했던 사실과 배치됨은 앞서 살펴 본 바와 같은 바, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다.

근로기준법상 근로자 해당 여부

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘⋅감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품⋅원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적⋅사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정법리에 따라 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정에 의하면 원고는 근로기준법상 피고의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

원고와 E 등 사이의 카카오톡 대화내역 등에 의하면, 원고는 피고와 관련한 회계⋅경리 업무를 한 것 이외에도 직원관리, 물품구매 등 업무를 하며 이에 관하여 E에게 보고하고, E에게 먼저 승인을 받은 후 집행하고, 설령 먼저 집행을 하였다고 하더라도 이후 E에게 그 사실을 보고한 것으로 볼 수 있는 내역이 존재한다. 특히 E은 토요일이었던 2019. 7. 6. 밤 11:30경 J산후조리원 소속 간호사로부터 변기가 막혔다는 보고를 받자 곧바로 원고에게 조치를 지시하고, 이후 원고는 그 다음 날이 일요일이었음에도 출근하여 E이 지시한 사항을 처리한 다음 같은 날 오전 12:08경 그 처리 결과를 E에게 보고(소장 제11쪽 첨부 카카오톡 대화내역)하기까지 한 대화내역이 있고, E의 지시에 따라 피고 소속 간호사 K이 밤 11:00 무렵까지 근무하다 퇴근할 때면 매번 원고가 위 간호사를 세종특별자치시에 있는 피고의 산후조리원에서 대전 유성구에 있는 K의 집까지 바래다주고, 그 사실을 E에게 보고한 대화내역도 있는 바(소장 제11쪽 첨부 카카오톡 대화내역), 원고는 피고가 정한 업무 내용에 따라 종속적인 관계에서 근로를 제공하였고, E은 피고의 대표자로서 원고를 지휘⋅감독한 것으로 봄이 타당하다. ② 앞서 살펴 본 바와 같이 피고의 용인 하에 원고가 피고의 산후조리원에서 근무하는 동안 C 상가관리단의 관리소장 직을 겸한 사실, 그로 인하여 근무시간 및 근무장소 등이 완전히 고정적이지 않았던 사실은 인정되나, 원고가 위 산후조리원과 위 상가관리단의 업무를 처리한 근무장소는 기본적으로 모두 C 상가로 제한되어 있었던 점, 원고는 서울에 있는 E을 대신하여 피고의 산후조리원 운영 전반을 담당하며 위와 같이 주간⋅야간, 평일⋅공휴일을 가리지 않고 근무한 점 등에 비추어 근무시간과 근무장소도 피고가 지정한대로 구속받았다고 봄이 타당하다.

근로제공자인 원고가 스스로 피고의 업무와 관련된 비품⋅원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 원고의 계산으로 사업을 영위한 바 없고, 그럴 수 있었다고 보기도 어렵다. 오히려 앞서 살펴 본 E의 경찰 진술, 피고 소속 직원 직원들이 작성한 각 사실확인서 등에 의하면, 원고는 피고의 법인계좌에 관한 OTP카드, 공인인증서 등을 관리하며 피고의 자금으로 비품⋅원 자재나 작업 도구 등을 구매한 다음 이를 관리하였고, 피고의 임직원들에 대한 급여를 지급해왔으며, 피고 소속 직원들도 원고가 아닌 E이 지정한 근무시간에 따랐다.

원고가 피고의 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 보기 어렵고, 단지 피고로부터 매월 2,000,000원으로 고정된 급여를 지급받았을 뿐이다.

이에 대하여 피고는 원고와 피고 사이에 근로계약서가 작성되지 않았고, 피고가 원고에 대한 근로소득세를 원천징수하지 않은 대신 개인사업소득세를 원천징수하였으며, 원고가 4대 보험에 가입되어 있지 않은 사실 등을 이유로 ‘원고가 근로를 제공하였다고 하더라도 피고의 감사로서 한 것일 뿐 근로기준법상 근로자로서 한 것이라고 볼 수 없다’, ‘대전지방고용노동청 및 검찰에서도 원고가 근로자라고 볼 수 없다는 이유로 불송치 내지 불기소 처분하였다’는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 사실 내지 사정에 의하면 피고가 경제적으로 우월한 지위에 있었기 때문에 그 지위를 이용하여 임의로 원고와 근로계약서를 작성하지 않고, 근로소득세가 아닌 개인사업소득세를 원천징수한 것으로 보이는 점, 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라도 그 지위 또는 명칭이 형식적⋅명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘⋅감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘⋅감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당하므로(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조), 기본적으로 감사의 지위와 근로자의 지위의 양립이 불가능한 것은 아닌 점, 오히려 원고는 위와 같이 감사로서 위임받은 사무만 처리하였다기보다는 E의 지휘⋅감독 아래 감사의 업무라고 보기 어려운 물품구매, 청소 등 업무까지도 담당하였고, 그 대가로 고정적인 급여를 지급받아 온 점, 대전지방고용노동청 및 검찰이 한 불송치 내지 불기소 결정은 수사기관 일응의 판단에 불과하여 민사재판 시 이에 구속받지 아니하고 증거에 의한 자유심증으로써 그와 다르게 판단할 수 있는 점(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다46134 판결 등 참조) 등을 종합하면, 피고가 주장하는 위와 같은 사실 내지 사정만으로 원고가 근로기준법상 근로자가 아니라 감사로서만 근로를 제공하였다고 보기 어려운 바, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

근무기간 산정

원고의 근무 시작일에 관하여 살피건대, 비록 원고와 피고는 근로계약서를 작성하지 않아 서면으로써 정확한 근무 시작일을 특정하는 것이 어려우나, 앞서 살펴 본대로 원고는 이미 H 직원으로 근무하고 있던 2017. 8.부터 피고의 설립 업무를 처리하였고, 이후로도 계속하여 피고의 산후조리원 개원에 필요한 인적⋅물적 사항을 준비하는 업무를 처리해오다가 E을 대신하여 세종특별자치시로 이사를 온 뒤부터는 본격적으로 피고의 업무에 주력한 것으로 보이는 점, 앞서 든 피고 소속 간호사 등이 작성한 사실확인서에 의하면 간호사들이 피고 소속으로 근무를 시작한 2018. 8.부터 이미 원고가 E의 지시에 따라 근무하고 있었다고 진술하는 점, 급여내역(갑 제13호증)에 의하면 원고는 2018. 8. 31. 피고로부터 급여를 받은 사실이 있는 점, 원고는 소장에서 ‘2018. 9. 29. 세종특별자치시로 이사를 왔고, 2018. 10. H에서 피고로 이직하였다’고 주장한 점 등에 비추어 원고는 늦어도 2018. 10. 1.부터는 피고의 근로자로서 근무를 시작하였다고 봄이 타당하다(원고는 피고가 H의 고용관계를 포괄승계하였음을 전제로, 원고가 H에서 근무를 시작한 2016. 6. 1.을 근무 시작일로 주장하나, 피고와 H 사이의 위와 같은 포괄승계가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 바, 이를 전제로 한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).

이어서 원고의 마지막 근무일에 관하여 살피건대, 앞서 살펴 본 바와 같이 원고는 피고의 감사로 재직하다가 E에 의하여 2019. 10. 14. 해임되었는 바, 원고는 그때 마지막으로 피고에서 근무하였다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고는 ‘설령 원고가 피고의 근로자로서 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있다고 하더라도, 그 근무 시작일은 피고의 산후조리원이 공식 개원한 2018. 11.이고, 마지막 근무일은 원고가 피고와 C 상가관리단 중 C 상가관리단 일만 하기로 한 2019. 9. 이전인 2019. 8.이다. 따라서 원고의 근무기간은 2018. 11.부터 2019. 8.까지 채 1년이 되지 않는다.’는 취지로 주장하나, 앞서 살펴 본 바와 같이 피고의 산후조리원이 공식적으로 개원한 시점은 2018. 11.이지만 원고는 늦어도 2018. 8.부터 간호사 등과 함께 산후조리원의 개원을 준비하기 위한 근로를 제공하고 있었던 점, 앞서 든 카카오톡 대화내역 등 증거에 의하면 원고가 2019. 9. 초경 E과 피고의 업무를 그만두고 C 상가관리단 업무만 하는 것으로 일시 합의하였다가 다음 날 다시 곧바로 E의 요청에 따라 피고의 근로자로 계속 근무하였고, 이에 따라 산후조리원 직원들도 2019. 10. 초경까지 원고에게 산후조리원 물품대금 등에 관한 결제를 요청하였으며, 그 과정에서 E도 원고와 위와 같이 구매할 물품가격 등에 관하여 협의하고, 원고가 최종 업무처리 결과를 E에게 보고한 사실이 인정되는 점 등에 비추어 원고의 근무기간은 2018. 10. 1.부터 2019. 10. 14.까지로 봄이 타당하고, 이에 반하는 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

퇴직금 산정

피고의 항변에 관한 판단

소결론