부산지방법원 2021. 7. 22. 선고 2019가합48093 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고와 사이에 2017. 2. 8. 기간이 정함이 있는 근로계약을 체결하기는 하였으나, 그 기간이 경과한 후 위 근로계약을 기간의 정함이 없는 계약으로 변경하기로 합의하였으므로 결국 원고는 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다. 그런데 피고가 2019. 8. 19. 이 사건 통지로 정당한 이유 없이 원고를 해고(이하 ‘이 사건 해고’라 한다)하였으므로 이는 무효이다.

따라서 피고는 아래와 같이 체불임금 102,534,941원, 해고예고수당 35,049,990원, 근로소득세 연말정산분 4,409,608원 합계 141,994,539원을 지급할 의무가 있다.

직권으로 해고무효 확인청구 부분의 적법여부에 관하여 본다.

근로자와 사용자가 근로계약을 체결하면서 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우라 하더라도, 그 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는, 계약서의 문언에도 불구하고 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이나(대법원 1998. 5. 29. 선고 98두625 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조), 위와 같은 사정이 인정되지 않는 경우에는 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약이 맺어진 것이라고 봄이 원칙이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도2247 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 원고가 피고와 사이에 이 사건 근로계약을 체결한 사실, 위 근로계약에 계약기간이 2017. 2. 1.부터 2018. 1. 31.까지로 규정되어 있고, 계약기간 만료 후 재계약을 할 수 있다는 전제로 재계약시 인센티브제를 도입한다고 규정되어 있는 사실 등에 비추어 원고가 피고와 사이에 근로계약을 갱신하여 체결하였다는 사정만으로는 원고와 피고 사이의 근로계약이 기간의 정함이 없는 계약이라고 볼 수 없고, 달리 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 근로계약을 기간의 정함이 없는 계약으로 변경하기로 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 원고와 피고 사이의 근로계약 관계는 이 사건 근로계약과 동일한 조건으로 묵시적으로 갱신되었다고 봄이 타당하다. 이에 따라 원고와 피고 사이의 이 사건 근로계약은 2020. 1. 31.까지로 연장되었다. 그런데 피고가 위 2020. 1. 31.로부터 약 4개월 이전인 2019. 8. 19. 원고에게 이 사건 통지를 보낸 사실은 앞서 본 바와 같고, 이로써 피고는 원고와의 근로계약을 연장할 의사가 없음을 표시하였다고 봄이 타당하다.

따라서 원고와 피고 사이의 근로계약은 위 2020. 1. 31. 기간만료로 종료되었다.

확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고무효확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효확인판결을 받는 것이 유효․적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다 할 것이다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다20149 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 이 사건에서 보면, 이 사건 근로계약이 2020. 1. 31. 기간만료로 종료된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고로서는 더 이상 피고의 근로자로서의 지위회복이 불가능하게 되었으므로, 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분은 결국 과거의 법률관계의 확인청구에 불과하여 확인의 이익이 없어 부적법하다.

원고의 해고무효 확인청구가 부적법하다고 하더라도, 만일 원고가 피고의 귀책사유로 근로의 제공을 하지 못한 경우에는 원고가 계속하여 근로를 하였다면 받을 수 있었던 임금 등의 지급을 청구할 수 있으므로, 먼저 이 사건 통지의 법적 성격, 이 사건 해고가 적법한지 여부 등에 관하여 살펴본다.

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그 중 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 등 참조).

위 증거들, 갑 제5, 12호증의 각 기재, 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 각 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 근로계약은 합의해지 되었다고 보기 어렵고, 피고의 원고에 대한 이 사건 통지는 해고의 의사표시라 할 것이다. 결국 원고는 피고의 일방적 의사표시에 의하여 2019. 8. 19.자로 이 사건 병원에서 해고되었다고 봄이 타당하다.

앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 비추어 보면, 이 사건 병원은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장인 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 근로계약이 묵시적으로 갱신이 되었다고 하더라도 여전히 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 근로기준법 제23조 제1항이 적용된다.

근로기준법 제23조 제1항은 ‘사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다’고 규정하여 근로자에 대한 해고사유를 제한하고 있다. 한편, 위 조항의 ‘정당한 이유’라 함은 사회통념상 근로계약을 존속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 것을 말하고(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다49192 판결 등 참조), 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 증명하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 등 참조).

그러나 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 원고가 피고가 요청하는 근로조건을 받아들이지 않았다는 점만으로 사회통념상 근로계약을 존속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 사유가 있다고 보기에 부족하다. 따라서 이 사건 해고는 정당한 이유가 없어 무효이다.

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 복무지시를 거부하고 근무장소를 무단이탈하였다는 점을 해고사유로 삼았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 이 사건 통지 외에 다른 해고통지가 있었다는 점에 대한 아무런 주장・입증이 없다. 따라서 위 사유를 근거로 해고가 이루어졌다는 전제에 선 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

피고가 원고에 대하여 한 이 사건 해고는 정당한 해고사유 없이 행해진 것으로 무효이다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.

이 사건 해고가 무효인 이상 피고는 원고에게 이 사건 해고일 다음날인 2019. 8. 20.부터 원고가 구하는 바에 따라 2019. 12. 31.까지 원고가 정상적으로 근무하였다면 지급받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 증거에 갑 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고와 피고 사이에 이 사건 근로계약상 월 급여를 결정함에 있어 세전 급여액이 아닌 근로소득세 등을 공제한 실제 수령액을 기준으로 약정한 사실, ② 위 급여에 대한 소득세, 지방소득세, 건강보험료, 장기요양보험료, 고용보험료 등 원고가 부담하여야 하는 세금(이하 ‘세금’이라 한다)을 위 급여에서 공제하는 것이 아니라 피고가 별도로 부담하기로 약정한 사실(이 사건 근로계약 제4조 제7항), ③ 이에 따라 피고는 원고의 급여에 관한 세금을 납부하여 온 사실, ④ 피고가 원고로부터 2019. 8. 19.까지의 근무에 대하여 급여를 지급받은 사실, ⑤ 이 사건 해고일 무렵 이 사건 근로계약상 원고의 급여는 기본급 14,400,965원, 상여 5,000,000원, 연장수당 16,262,498원, 야간수당 3,618,333원, 휴일수당 6,512,999원, 연차수당 723,667원, 퇴직충당금 3,461,538원 합계 50,000,000원인 사실, ⑥ 원고가 피고로부터 적어도 매월 실수령액 3,000만 원의 급여를 지급받아야 하는 사실 등을 인정할 수 있다.

그렇다면 원고가 이 사건 해고가 없었다면 피고로부터 지급받아야 할 급여는 ‘실수령액’에 피고가 납부하였어야 하는 ‘세금액’을 합한 금액이고, 원고는 부당해고를 당하기 전 지급받은 3개월간의 평균임금의 범위 내로 원고의 실수령액 3,000만 원을 기준으로 계산한 미지급 임금 131,061,672원과 피고가 대납하기로 한 세금 4,409,608원의 지급을 구하고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 해고에 의하여 원고가 근로를 제공하지 못한 2019. 8. 20.부터 2019. 12. 31.까지의 미지급 임금 131,061,671원[= 120,000,000원(30,000,000원 × 4개월) + 11,061,671원(= 30,000,000원 – 18,938,329원)]과 세금 4,409,608원의 합계 135,471,279원(= 131,061,671원 + 4,409,608원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 기간 동안에 근로자가 얻은 이익 중 노무제공의무를 면한 것과 상당인과관계가 있는 이익은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자가 당해 기간 동안의 임금을 근로자에게 지급할 경우 그러한 이익은 중간수입으로 공제할 수 있다. 다만, 그 경우에도 근로자가 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다. 그리고 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다37744 판결 등 참조).

한편 근로기준법 제46조 제1항 본문은 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 의하면 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 의미한다고 규정하고 있으며, 위에서 말하는 ‘이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날’은 휴업수당과 관련하여서는 사용자가 책임을 져야 할 사유로 인하여 휴업하게 된 날이므로, 이 사건의 경우 이 사건 해고일 다음 날을 의미한다고 할 것이다.

원고가 2019. 11. 11.부터 2019. 12. 31.까지 F병원에 재직하면서 위 병원으로부터 합계 28,526,730원(= 11월분 12,385,870원 + 12월분 16,200,860원)의 임금을 얻은 사실을 원고가 자인하고 있다.

원고의 이 사건 해고일 다음 날부터 3개월간에 해당하는 평균임금 산정 기간인 2019. 5. 20.부터 2019. 8. 19.까지 92일간 지급받을 수 있는 임금 총액은 별지 ‘평균임금 산정 표’ 기재와 같은데, 원고는 2019. 11. 11.부터 2019. 12. 31.까지 28,526,730원의 중간수입을 얻은 사실을 자인하면서, 평균임금의 100분의 30을 초과하는 부분을 포함하여 위 돈 전액을 이 사건 임금에서 공제하여 청구하고 있다.

따라서 원고가 구하는 바에 따라 이를 이 사건 해고로 인한 미지급 임금 등 합계 135,471,279원에서 공제하면 그 잔액은 106,944,549원(= 135,471,279원 – 28,526,730원)이 된다.

피고는 원고에게 미지급 임금 등 합계 106,944,549원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다(근로기준법 제26조 본문). 그리고 근로기준법 제26조 본문에 따라 사용자가 근로자를 해고하면서 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때 근로자에게 지급하는 해고예고수당은 해고가 유효한지 여부와 관계없이 지급되어야 하는 돈이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 등 참조).

근로기준법 시행령 제6조 제1항은 ‘통상임금’을 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액으로 정의하고 있다. 그리고 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건에서 피고가 2019. 8. 19. 원고를 해고한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 원고에게 30일 전에 해고를 예고하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고는 원고에게 해고예고수당으로 30일분의 통상임금을 지급하여야 한다.

해고예고수당의 액수에 관하여 살피건대, 위 법리에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 소정 근로의 대가로서 정기적 · 일률적으로 지급받는 임금은 기본급과 상여금으로 인정할 수 있으므로, 원고의 시간급 통상임금은 92,827원[= 19,400,965원(기본급 14,400,965원 + 상여 5,000,000원) ÷ 209시간{주 근로시간 48시간(소정근로시간 40시간 + 주휴일 근로시간 8시간) × (365 ÷ 7일) ÷ 12개월, 소수점 이하 반올림}, 원 미만은 버림]이고, 30일분의 통상임금은 22,278,480원[= 742,616원(시간급 통상임금 92,827원 × 근로기준법 시행령 제6조 제3항에 따른 소정 근로시간 8시간) × 30일]이 된다.

따라서 피고가 원고에게 지급하여야 할 해고예고수당은 22,278,480원이다.

피고는 원고에게 129,223,029원(= 미지급 임금 등 잔액 106,944,549원 + 해고예고수당 22,278,480원)과 이에 대하여 그 지급기일 이후로 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2020. 3. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 7. 22.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 이 사건 소 중 해고무효 확인청구는 부적법하여 이를 각하하고, 임금 등 지급 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김현석(재판장) 한혜진 신승아