주문
제1심판결의 반소에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 원고(반소피고) 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.
원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 2,152,345원 및 이에 대하여 2019. 4. 27.부터 2020. 2. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고(반소피고)의 본소에 관한 항소 및 반소에 관한 나머지 항소를 모두 기각한다.
소송 총비용은 본소와 반소를 합하여 그 중 2/3는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
이유
제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 제6쪽 아래에서 3행부터 제9쪽 10행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
『2. 고쳐 쓰는 부분
『다. 최저임금에 미달한 부분에 대한 피고의 임금지급의무
사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하는데(최저임금법 제6조 제1항), 지급된 임금이 최저임금법에서 정하고 있는 최저임금에 미달하는지 여부는 실제 지급된 임금 중 '최저임금 산입 제외 임금'을 제외한 최저임금 적용을 위한 임금(이하 '비교대상 임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조). 즉, 원고의 총급여액을 바탕으로 시간당 비교대상 임금을 산정하여 이를 시간당 최저임금과 비교하여야 하므로, 먼저 원고의 소정근로시간을 확정하고 이에 따라 시간당 비교대상 임금을 산정한 다음, 시간당 비교대상 임금과 시간당 최저임금을 비교하기로 한다.
소정근로시간의 산정
포괄임금제 약정에 의하여 제 수당을 포함한 총 급여액이 지급된 경우, 그 총 급여액이 최저임금에 미치지 못하는지 여부는 근로자가 수령한 임금 총액에서 연장시간근로·야간근로 등에 대한 임금 및 가산임금 등을 제외한 기본급을 기준으로 판단함이 타당하다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조).
이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 포괄임금제 약정에 따라 지급한 임금에는 연장·야간·휴일근로에 대한 가산임금이 포함되어 있으므로, 비교대상임금을 산정하기 위하여는 소정근로시간에 연장시간근로와 야간근로의 가중치를 반영한 가산시간을 추가하여 산정하여야 한다.
앞서 본 바와 같이 원고는 2014. 6. 14.부터 2017. 8. 31.까지 월 2회 휴무일을 제외하고 매일 14:00부터 익일 01:00까지(휴게시간 1시간 포함, 실근무시간 10시간) 근로하였으므로, 이를 바탕으로 연장·야간·휴일근로시간을 가산하여 1주 소정근로시간을 산정하여 보면 88.43시간[= 소정근로시간 65.4시간(= 일 10시간 × 6일 + 월 2회 휴일을 제외한 나머지 휴일근로일수를 1주 소정근로시간으로 환산한 기간 5.4시간<1> + 가산근로시간 23.03시간{= 연장근로로 인한 가산시간 10.53시간(= (1주 20시간<2> + 1.07시간<3>× 0.5) + 야간근로로 인한 가산시간 9.80시간(= (3시간<4> × 6일 + 1.61시간<5>)× 0.5) + 휴일근로로 인한 가산시간 2.7시간(= 앞서 본 1주 휴일근로 환산시간 5.4시간 × 0.5)}, 소정근로시간 계산시 편의상 소수점 둘째 자리 미만은 버림, 이하 같다]이 된다(원고는 휴일에도 다른 근무일과 마찬가지로 14:00부터 익일 01:00까지 휴게시간 1시간을 제외한 10시간 동안 근무하였는데 여기에는 1일 기본근로시간인 8시간을 초과하는 연장근로 2시간 및 야간근로 3시간이 포함되므로, 근로자에게 휴일을 보장하고자 하는 근로기준법의 취지 등에 비추어 이러한 휴일 연장 및 야간근로에 대해서는 휴일근로수당과는 별개로 중복가산을 함이 타당하다). 이를 기준으로 최저임금법 제5조의2 및 동법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 1년간의 1개월 평균 소정근로시간을 산정하여 보면, 384.24시간(= 88.43시간 ÷ 7일 × 365일 ÷ 12개월)이다.
최저임금 미달액의 산정
앞서 본 바와 같이 원고는 포괄임금약정에 따라 월 150만 원을 지급받았고, 원고의 월 평균 소정근로시간은 384.24시간이므로, 이에 따라 시간당 비교대상 임금을 계산하면 3,903원(= 150만 원 ÷ 384.24시간, 임금 계산시 편의상 원 미만은 버림, 이하 같다)이고, 이는 2014년도의 최저임금액 5,210원에도 미달한다.
나아가 위에서 인정한 사실에 따라 원고가 근무한 기간 동안의 최저임금에 미달하는 임금을 산정하면 다음과 같이 합계 27,930,018원이 된다.
주휴수당의 청구
주휴수당은 근로기준법 제55조, 같은 법 시행령 제30조의 규정에 의하여 근로자가 1주 동안의 소정근로일을 개근한 경우 그에게 부여되어야 하는 유급휴일을 대신하여 사용자가 근로자에게 당연히 지급하여야 하는 것이다. 원고와 피고 사이에 체결된 근로계약을 월급여액에 근로기준법이 정한 법정수당이 모두 포함된 것으로 보는 포괄임금계약이라고 보는 것은 근로기준법을 위반한 것이어서 무효라고 보아야 함은 앞서 본 바와 같고, 그렇다면, 피고는 원고에게 미지급한 법정수당인 주휴수당을 지급할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는, 대법원 2014다44673호 판결 등을 원용하여 원고의 주휴수당 청구가 부당하다는 취지의 주장을 하나, 위 판결은 사업주가 주휴수당을 지급하였을 경우 주휴수당이 '최저임금 산입 제외 임금'에 해당하지 아니하므로 비교대상 임금에 포함되고, '월 평균 소정근로시간 수'를 산정함에 있어 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다는 것으로서, 원고가 최저임금법에 따른 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간이 포함되어야 한다고 주장하는 것이 아니라 근로기준법에 근거하여 미지급주휴수당의 지급을 구하고 있는 이 사건에서 원용할 것은 아니다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
주휴수당은 통상임금을 기준으로 산정하여야 하는데, 이 사건과 같이 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금을 새롭게 산정하여야 한다(대법원 2017. 12, 28. 선고 2014다49074 판결 등 참조). 그런데 이 사건의 경우 비교대상 임금에는 포함되지 않으나 통상임금에는 포함되는 항목(식비, 명절 및 휴가 상여금)만 존재하므로 시간당 통상임금이 시간당 최저임금을 초과할 것이 명백하여 원고가 구하는 바에 따라 최저임금을 기준으로 주휴수당을 산정한다.
이에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 주휴수당을 산정하여 보면 다음과 같이 그 합계가 7,547,837 원이 된다.
기간 시간당최저임금액(원) (3)월별 주휴수당[-8시간×②×(365일/12개월/7일)](원) (4)기간별 개월수 기간별 주휴수당(③X④)(원)
52014, 8. ~ 2014, 12.
2015. 1. 2015. 12.
2016. 1. 2016. 12.
2017, 1. 2017. 8.
5,210
5,580
6,030
6,470
181,109
193,971
209,614
224,909
2
2
8
905,545
2,327,652
2,515,368
1,799,272
합계 7,547,837
법정 최저임금에 미달한 퇴직금 청구
퇴직한 근로자가 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 최저임금법에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결). 한편, 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나누어 산정하는바(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 위 근로기준법상의 '지급된 임금'에는 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 평균임금의 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되었어야 하는 임금 중 지급되지 아니한 임금도 포함된다고 보아야 한다. 그리고 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적, 정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있으며, 또한 일정요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되는 것이라면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결, 2002. 10. 17. 선고 2002다8025 전원합의체판결 등 참조).
앞서 본 바와 같이, 원고는 2014. 6. 14.부터 2017. 8. 31.까지 1175일 동안 근무하였고, 원고가 퇴직하기 전 3개월 동안 당연히 지급되어야 할 임금 총액은 8,848,826원[= 2017. 6. 1.부터 2017. 8. 31.까지 최저임금법에 따라 당연히 지급되었어야 할 임금 7,458,098원(= 2017년 최저임금 6,470원 × 월 소정근로시간 384.24시간 × 3개월) + 식비 516,000원(= 일 6,000원 × 퇴직전 실근로일 86일) + 하기휴가 상여금 20만 원 + 주휴수당 674,728원(= 8시간 × 6,470원 × 365일/12개월/7일/3개월)]이며, 일 평균 임금은 96,182원(= 8,848,826원 ÷ 92일)이 되므로, 원고가 지급받아야 할 퇴직금은 9,288,809원(= 96,182원 × 30 × 1/75/365)이 된다. 그런데 원고는 그중 470만 원만을 지급받았으므로, 미지급 퇴직금은 4,588,809원(= 9,288,809원 - 470만 원)이 된다.
이에 대하여 원고는, 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 원고의 미사용 연차휴가 일수에 대한 수당이 포함되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전해에 80% 이상 출근함으로써 근로기준법 제60조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당청구권이 발생하였다고 하더라도 그 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이자 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 80% 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 이내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금총액에 산입된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 등 참조). 그런데 원고가 구하고 있는 미사용 연차휴가수당의 전제가 되는 연차유급휴가권은 원고의 퇴직금 계산을 위한 평균임금 산정기간인 2017. 6. 1.부터 2017. 8. 31.까지 사이에 제공한 근로에 대한 대가라고 할 수 없어 평균임금 산정의 기준이 되는 임금총액에 포함시킬 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
원고는 또한, 설 및 추석에 대한 명절 상여금 각 20만 원도 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 포함되어야 한다고 주장하나, 위 상여금은 원고의 퇴직금 계산을 위한 평균임금 산정기간인 2017. 6. 1.부터 2017. 8. 31.까지를 기준으로 하여 당연히 지급되었어야 하는 임금에 포함된다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
연차휴가수당
근로자가 주어진 연차휴가일에 휴가를 가지 않고 근로를 한 경우 해당 휴가일 근로에 상응하는 통상임금이 지급되어야 하는데, 원고가 근무하는 기간 동안 연차휴가를 사용하지 않았고, 그로 인해 발생한 연차휴가수당이 합계 2,328,160원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 위 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.
원고가 지급하여야 할 임금 등
따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 42,394,824원(= 최저임금 미달 임금 합계 27,930,018원 + 주휴수당 합계 7,547,837원 + 미지급 퇴직금 4,588,809원 + 미사용 연차휴가수당 2,328,160원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2017. 9. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 변제공탁
피고가 2018. 3. 20. 피공탁자를 원고로 하여 이 법원 2018년 금제1469호로 45,980,000원을 변제공탁한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 위 공탁금 45,980,000원은 지연손해금 4,344,017원[= 42,394,824원 × {0,2 × (187 ÷ 365)}]과 원금 41,635,983원(= 45,980,000원 - 4,344,017원)에 충당되어 남은 원금은 758,841원(= 42,394,824원 - 41,635,983원)이 된다. 따라서 피고가 초과 공탁한 금액이 있음을 전제로 하는 피고의 부당이득 반환 청구는 이유 없게 된다.
보험료 등의 공제 및 피고의 구상금 청구에 관한 판단
국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때에 성립하고, 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 이와 같으므로, 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없다. 그러나 소득의 지급이 의제되는 등으로 원천징수의무자의 납부의무가 성립한 후 소득금액 지급 전에 원천징수해야 할 소득세 등을 지급자가 실제 납부하였다면, 그와 같이 실제로 납부한 정당한 세액은 지급할 소득금액에서 미리 공제할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다36347 판결). 이러한 법리는 국민연금법 제88조의2 제1항, 국민건강보험법 제79조 제1항, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제16조의2 제1항에 의한 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료의 징수 공제에 관하여도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 피고가 2018. 11. 29.경 국민연금보험료 등 합계 3,016,800원의 근로자 부담액을 원고 대신 납부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고가 납부한 금액 중 758,841원은 남은 임금 등 채권의 원금에서 모두 공제된다. 위와 같이 공제되고 남은 금액 중 피고의 변제공탁일 다음날부터 위 납부일까지 발생한 지연손해금 105,614원[= 758,841원 × {0.2 × (254 ÷ 365)}]에 충당된 나머지 2,152,345원(= 3,016,800원 - 758,841원 - 105,614원)은 피고가 원고에게 구상할 수 있다고 할 것이다.
따라서 원고는 피고에게 위 구상금 2,152,345원 및 이에 대하여 위 납부일 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2019. 4. 27.부터 원고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2020. 2. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』
결론
원고의 본소청구는 이유 없어 기각하고, 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며 나머지 반소청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 반소에 대한 부분 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하며, 원고의 본소에 관한 항소 및 반소에 관한 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.
판사 김정도(재판장) 김세용 윤소희
각주1) 월 2회 휴무할 경우 1년 24회 휴무이므로, 28.14일(= 52.14주 - 24회)이 1년 동안 휴일근무일수가 되고, 이를 1일 10시간으로 계산하면 1주에 평균 5.4시간(= 28.14일 × 10시간 ÷ 52.14주)이 된다.
각주2) 2시간 × 5일(월~금) + 토요일 10시간
각주3) 휴일 연장근로시간을 1주 소정근로시간으로 환산한 시간 1.07시간 = 28.14일 × 2시간 ÷ 52.14주
각주4) 월~토 22:00~1:00
각주5) 휴일 야근근로시간을 1주 소정근로시간으로 환산한 시간 1.61시간 = 28.14일 × 3시간 ÷ 52.14주
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.