서울고등법원 2013. 12. 27. 선고 2013노2472 판결

피고인 A

피고인 B

피고인 D

사실오인

양형부당

검사

피고인 D의 사실오인 주장에 대하여

피고인의 사기범행 가담 및 인과관계 여부

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 상피고인 A는 2012. 3.경 N이 계속된 자금난 등으로 O 준설공사(이하 '인천공사'라고 한다) 및 AA 준설공사(이하 '부산공사'라고 한다)의 진행에 차질을 빚던 중 부산공사에 관하여 선박 동원비가 책정되어 있는 사실을 이용하여 중국에서 호퍼선을 빌려 인천공사 및 부산공사에 투입하고, 실제로 부산공사를 위하여 지급한 동원비보다 많은 동원비를 지급받아 N의 채무 변제 등에 사용할 계획을 세우고, 그 무렵 피고인에게 중국 선주회사와의 계약체결 업무를 담당하도록 지시한 사실, ② 피고인은 2012. 3. 말 내지 4. 초경 중국 선주회사와 인천공사에 관하여 170만 달러(동원·회항비 합계 50만 달러 포함)를 선금으로 지급하고 작업 m³당 3.75달러로 추후 정산하기로 하는 등의 하도급계약 및 부산공사에 관하여 동원비·회항비 각 60만 달러, 시간당 용선료 4.2달러, 사용기간 20일로 하는 용선계약을 각 체결하였는데, 위 용선계약 체결 무렵 부산공사에 관하여 동원비 236만 달러, 회항비 114만 달러(인천을 경유할 경우 167만 5,000달러)로 기재된 중국 선주회사 명의의 용선계약서를 위조한 사실, ③ U은 상피고인 A의 지시에 따라 위와 같이 위조된 용선계약서를 피고인으로부터 건네받아 2012. 3. 31. 부산공사의 공사대금 중 호퍼준설선 동원비 지급요청과 관련하여 Z 건설사무소에 제출한 사실, ④ N은 2012. 6.경 위 용선계약에 따라 중국 선주회사로부터 AD를 부산항에 입항시켜 부산공사에 사용하고, 2012. 6. 7. 중국 선주회사에게 위 용선계약에 따른 대금 중 일부인 146만 달러(동원비 및 회항비 각 60만 달러 포함)를 지급하였고, 중국 선주회사는 이후 N에게 나머지 대금으로 약 13억 원의 지급을 요구하였으나, N은 이를 지급하지 아니하였으며, AD는 그 무렵 중국으로 철수한 사실, ⑤ 인천공사에 관한 N과 중국 선주회사 사이의 위 하도급계약은 N이 계약상의 선금을 지급하지 않는 등의 이유로 전혀 이행되지 아니한 사실, ⑥ N은 위와 같이 위조된 용선계약서를 제출한 이후에 동원비 지급과 관련하여 Z 건설사무소 담당공무원인 AP과 수차례 논의를 하였는데, 피고인도 1회 위 사무소를 방문하여 AP에게 계약서에 정한 기한 내에 AD가 들어올 것이라는 등의 이야기를 하기도 한 사실, ⑦ N은 2012. 6. 19. Z 건설사무소에 236만 달러의 허위 동원비 집행 실적보고를 하였고, Z 건설사무소가 2012. 7.경 중국 선주회사에게 N에서 제출한 용선계약서의 진위 여부를 문의하자, 상피고인 A는 피고인에게 중국 선주회사에게 얘기를 하여 문제없이 해달라는 내용의 회신을 받으라고 지시하였고, 피고인은 이에 따라 중국 선주회사 대리인 AF에게 부탁하여 위와 같이 위조된 계약서가 실제로 존재한다는 내용의 확인서를 Z 건설사무소에 제출되도록 한 사실, ⑧ 피고인은 2012. 6. 30.자로 N을 퇴직하였으나, 중국 선주회사와 사이의 업무를 전담하였던 관계로 이 무렵 상피고인 A의 요청으로 종종 회사에 출근하여 중국 선주회사와 사이의 업무를 처리한 사실, ⑨ 그 무렵부터 Z 건설사무소의 담당자인 AP은 동원비가 236만 달러로 기재되어 있는 위 위조된 용선계약서, N이 중국 선주회사에게 146만 달러를 송금했다는 내용의 외국환거래계산서, 중국 선주회사의 위 확인서, N이 제출한 동원비 관련 세부항목별 금액 내역 등을 토대로 '위 AD의 실제 동원비가 236만 달러가 맞다'는 전제에서 N과 논의를 거쳐 제외 항목, 낙찰률 등을 고려한 후 1,371,246,190원을 N이 지급받을 동원비로 산정하되, 그 중 456,596,550원을 선급금에서 공제하기로 한 사실을 인정할 수 있다.

위 각 인정사실에 피고인의 N에서의 지위나 경력, 이후 동원비 산정 및 수령 과정에서 피고인이 분담한 행위 등에 비추어 보면, 피고인은 부산공사에 관한 위 용선계약서를 위조할 무렵부터 위 용선계약서가 동원비를 부풀려 공사대금을 받기 위한 것임을 충분히 알았던 것으로 판단되고, 피고인이 상피고인 A와 공모하여 동원비 관련 사기의 범행을 저질렀다고 충분히 인정할 수 있으며, 피고인의 위 용선계약서 위조행위 및 중국 선주회사로 하여금 위 확인서를 제출하도록 한 행위와 동원비 편취행위 사이에는 인과관계가 충분히 인정된다.

편취한 금액이 있는지 여부

앞서 본 바와 같이 N은 중국 선주회사와 사이에 부산공사에 따른 AD 동원비로 60만 달러를 산정하였는바, N이 중국 선주회사에게 다른 명목의 대금까지 가산한 146만 달러를 지급하였다고 하더라도 N이 Z 건설사무소로부터 위 선박 동원비 명목으로 60만 달러를 초과하는 914,649,640원을 지급받은 이상 편취한 금액이 없다고 할 수 없다.

한편, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도740 판결 등 참조), 또 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성하는바(대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결 등 참조), 피고인이 실제 용선계약상의 동원비를 초과하여 지급받기 위하여 용선계약서를 위조하고, 위조한 계약서가 진정한 것이라는 허위의 확인서를 작성하게 하는 등의 방법을 이용하여 실제로 지급받을 수 있는 동원비를 현저히 초과한 동원비 1,371,246,190원을 인정받은 이상, 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 있는 정도를 벗어났다고 할 것이므로, 실제로 교부받은 동원비 914,649,640원 전체에 대하여 사기죄가 성립한다.

소결론

검사의 사실오인 주장에 대하여

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① N과 조달청 사이에 체결된 부산공사의 도급계약에 의하면 동원비에 관하여 PS조건(사후원가검토조건)으로 2,736,920,500원이 책정되어 있었고, ② N이 실제로 부산공사와 관련하여 동원비로 60만 달러를 중국 선주회사에게 지급한 사실이 인정되므로, N은 부산공사 도급계약에 기하여 발주처로부터 적어도 706,800,000원(N이) 동원비를 지급한 다음날인 2012. 6. 8. 기준 달러당 환율인 1,178원을 적용하여 환산한 금액)을 정당하게 지급받을 권리가 있다.

그런데 검사가 N이 위 호퍼준설선 동원비와 관련하여 편취하고 주장하는 456,596,550원 상당의 선급금 공제액은 실제로 그 금액의 돈이 피고인 A 등의 기망행위에 따라 교부되지 아니한 채 이미 N에게 지급된 선급금과 정산된 것으로서 N이 지급받을 권리가 있는 위 706,800,000원에 미달되므로, 위와 같은 선급금 정산으로 피고인 A, D 또는 N이 어떠한 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원심이 위 456,596,550원을 피고인 A, D의 편취금액에서 제외한 것은 정당하므로, 검사의 항소이유 주장은 이유가 없다.

양형부당 주장에 대하여

피고인 A

피고인의 이 사건 범행으로 인한 편취금액이 90억 원을 초과하는 거액인 점, 그 과정에서 피고인은 공무원에게 뇌물을 공여하고, 문서를 위조하는 등의 수단을 사용하여 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인이 체불한 임금, 퇴직금의 합계액이 12억 원을 초과하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

반면에, 피고인이 회사를 운영하는 과정에서 발생한 자금난으로 인하여 이 사건 범행을 저지르게 된 점, 인천공사의 1차 공사 선급금 정산으로 인한 사기범행의 경우 N이 해당 공사를 계속 진행하여 상당 정도의 피해가 회복된 것으로 보이는 점, N 등의 재산에 대하여 근로자들이 강제집행을 신청하거나 배당요구를 하여 근로자들이 상당한 액수를 이미 배당받았거나 추후 배당받을 수 있는 점, 피고인이 이 사건 각 사기범행으로 인한 이득액을 개인적으로 착복한 것으로 보이지 아니하는 점, 피고인이 당심에 이르러 이 사건 범행 전부를 자백하면서 진지하게 반성하는 점, 피고인이 사기죄, 뇌물증여죄 등으로 처벌받은 전력이 없고, 최근 10년 간 도로교통법위반죄, 건설산업기본법위반죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있을 뿐인 점 등은 피고인에게 유리한 정상인바, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행경위, 범행 후의 정황 기타 이 사건 변론에 드러난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당한 것으로 보인다.

피고인 B

피고인이 이 사건 범행과 동일한 수법의 범행으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소되어 형사재판을 받고 있던 도중에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행으로 인한 편취급액이 40억 원에 이르는 거액인 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

반면에, 피고인이 당심에 이르러 이 사건 범행을 자백하면서 진지하게 반성하는 점, 피고인이 N의 직원으로서 대표자인 상피고인 A의 지시에 따라 이 사건 범행을 저지르게 된 점, 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 개인적인 이익이 별로 없는 점, N이 인천공사의 1차 공사를 계속 진행하여 상당 정도의 피해가 회복된 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상인바, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행경위, 범행 후의 정황 기타 이 사건 변론에 드러난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당한 것으로 보인다.

피고인 D

피고인이 N의 직원으로서 대표자인 상피고인 A의 지시에 따라 이 사건 범행을 저지르게 된 점, 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 개인적인 이익이 별로 없는 점, 편취금액 914,649,640원 중 일부는 N이 정당하게 지급받아야 할 동원비인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

반면에, 피고인이 이 사건 범행 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여는 설득력 없는 주장을 하면서 부인하는 점, 피고인이 도로교통법위반(음주운전)죄로 집행유예 기간 중에 있음에도 불구하고 또다시 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상인바, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행경위, 범행 후의 정황 기타 이 사건 변론에 드러난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 위 각 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니한다{위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 경우 법정형이 3년 이상의 유기징역형이고, 피고인은 집행유예기간 중에 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행을 저질러 집행유예결격자에 해당하는데, 원심은 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행에 관하여 피고인에게 최하한의 형을 선고하였다}.