서울고등법원 2015. 5. 1. 선고 2015노371 판결

피고인 A

사실오인 또는 법리오해

허위 재무제표 작성·공시에 관한 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점 및 부정거래행위 금지 위반에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 관련 (1) 주식회사 R(이하 'R'라고 한다)와의 거래에서의 매출채권 대손충당금 및 대손상각비를 과소 계상한 부분은 회계분식이 아니라 정상적으로 매출채권을 회수한 후 그 결과를 적법하게 회계처리한 것이다.

AL 주식회사(이하 'AL'이라고 한다)과의 거래에서 매출원가(외주가공비)를 과소 계상한 부분, 주식회사 AP(이하 'AP'라고 한다)와의 거래에서 전기 2009년 매출원가를 과소계상한 부분 및 2010년 이익잉여금을 과대계상한 부분에 대하여는, 위 재무제표 작성 당시 주식회사 P(이하 'P'이라고 한다)의 경영권은 D가 장악하고 있었고, 분식회계와 관련한 의사결정 역시 D가 주도하였으며, 피고인 A은 위 회사의 고문으로서 D에게 회사 경영과 관련하여 조언해 주는 역할에 불과하였으므로, 위 분식회계사실을 알지 못하였다.

그럼에도 원심은 위 부분들과 관련하여, 피고인 A이 허위 재무제표를 작성·공시하고 이를 이용하여 P의 유상증자 과정에서 투자자들로부터 유상증자 납부대금 약 99억 원을 받아 P으로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 얻게 하였다고 하여 위 피고인의 유죄를 인정하였다. 따라서 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 관련

피고인 A은 P의 고문으로서 회사 경영과 관련한 조언을 해주는 역할만을 수행하였으므로, P과 사이에서 위 피고인이 위 회사의 자금을 보관하는 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하지 않는다. 따라서 위 피고인은 업무상횡령죄의 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당당하지 않아 업무상횡령죄의 주체가 될 수 없다.

피고인 A에게 업무상 횡령죄의 보관자 지위가 인정된다고 하더라도, 구체적인 개별 범죄사실에 대하여는 아래와 같은 이유로 업무상횡령죄가 성립하지 않는다.

제1 원심판결 별지 범죄일람표(2) 중 2011. 8. 16. 2억 4,460만 원(순번 1), 2011. 8. 17. 1억 원(순번 2)은 피고인 A이 P에 대여해 준 돈을 상환받은 것으로서 위 금원의 취득과 관련하여 위 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다.

위 범죄일람표 중 2013. 2. 27. 5억 원(순번 3), 2013. 7. 5. 2억 6,000만 원(순번 6), 2013. 7. 5. 2억 4,000만 원(순번 7)은 P의 임원인 X가 피고인 A에게 보고하지 않고 처리한 것으로서, 위 피고인은 위와 같은 자금집행이 이루어지는 것을 알지도 못했다.

위 범죄일람표에서는 2013. 3. 6. 7억 4,000만 원(순번 4) 및 2013. 3. 7. 13억 원(순번 5)이 피고인 A의 처 AI의 차용금 변제를 위한 자금을 마련하기 위해 담보로 제공되었다고 하나, AI는 P으로부터 금원을 차용한 사실 자체가 없다.

시세조종에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 관련 이 사건 시세조종 자금으로 피고인 A의 자금 11억 원, D의 자금 14억 원이 투입되었으므로, 위 14억 원과 관련한 이득액은 D로부터 추징하여야 한다. 그럼에도, 원심은 위 25억 원과 관련한 이득액 전액을 위 피고인으로부터 추징하였으므로, 여기에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형(징역 5년, 추징 476,802,668원)은 너무 무거워 부당하다.

피고인 B

사실오인 및 법리오해

피고인 B의 이 사건 주식매매는 P의 성장 전망 등을 고려한 정상적인 주식투자이고 시세조종의 목적은 없었다.

시세조종행위가 인정된다고 하더라도, 피고인 B은 종전의 주식투자로 입은 손실을 만회해 주겠다는 피고인 C의 권유에 이끌려 위 C에게 명의만 빌려준 것일 뿐이다. 따라서 피고인 B은 다른 피고인들과 시세조종행위에 공모한 적도 없고, 위 행위에 가담하지도 않았다.

피고인 B의 시세조종행위에 대한 가담이 인정되더라도, 시세조종행위에서 위 피고인의 구체적인 역할 등에 비추어 보면 위 피고인은 공동정범이 아닌 방조범일 뿐이다.

시세조종으로 인한 이득액이 모두 피고인 C에게 귀속되었음에도, 피고인 B 명의의 계좌에서 수익이 발생하였다는 이유만으로 위 수익에 관하여 위 피고인에게 추징을 선고한 원심판결은 위법하다.

양형부당 원심이 피고인 B에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년, 추징 332,850,302원)은 너무 무거워 부당하다.

피고인 C

제1 원심판결에 대하여

사실오인 또는 법리오해

피고인 C의 이 사건 주식매매는 시세조종이 아닌 정상적인 주식거래이다. 위 피고인은 P의 주식이 저평가되어 있다는 판단 하에 장래에 주가가 적어도 공모가인 5,800원까지는 상승할 것이라는 기대에서 선취 매수를 한 것이고, 위 피고인의 주문에는 가장·통정매매, 종가관여, 허수주문, 풍문 유포 등 시세조종으로 의심되는 요소가 전혀 없으며, 저평가된 P 주식의 매수물량을 확보하기 위해 매도호가에 맞추어 매수주문을 하였을 뿐이다.

피고인 C은 피고인 A과 시세조종에 대하여 공모한 적도 없다. 피고인 C은 위 A 등으로부터 시세조종에 필요한 주식매수자금을 지원받거나 시세조종의 대가를 받기로 약정하거나 손실보상을 받기로 약정한 사실이 없고, T과 P 사이의 실권주 처리에 대한 이면약정의 존재 자체를 알지 못하였으며, 위 이면약정상의 의무 해소와 관련하여서도 아무런 이해관계가 없다. 따라서 피고인 C에게는 시세조종에 가담해야 할 동기 자체가 없었다.

양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년 6월, 추징 664,808,736원)은 너무 무거워 부당하다.

제2 원심판결에 대하여(양형부당) 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워 부당하다.

직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인 C에 대하여 제1 원심판결 및 제2 원심판결이 각 선고되어 위 피고인이 이에 대하여 항소를 각 제기하였고, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 위 피고인에 대한 제1, 2 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분과 제2 원심판결 또한 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그러나 이러한 직권파기사유가 있음에도 피고인 C의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.

피고인 A의 항소이유에 대한 판단(사실오인 또는 법리오해)

허위 재무제표 작성·공시에 관한 주식회사의 외부감사에관한법률위반의 점 및 부정거래행위 금지 위반에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가) R와의 거래에서 매출채권 대손충당금 및 대손상각비를 과소 계상한 부분에 관하여 원심 및 당심에 의하여 적법하게 채택·조사된 증거에 의하면, 1 2009년말 기준으로 P은 R에 대한 합계 8억 5,360만 원의 매출채권을 회수하지 못하고 있었던 사실, 2 2010. 1. 3.경 O의 자금 7억 원이 송금인을 X로 하여 R의 대표이사인 EP의 개인통장으로 입금되었고, 위 돈 중 약 5억 원 정도가 다시 R의 법인 통장으로 입금된 사실, 3 위 미회수 매출채권과 관련하여 R로부터 P으로 2010. 1. 7. 4억 원이, 2010. 3.경 4억 5,400만 원이 각 입금되었는데, 위 입금된 돈에는 앞서 본 O의 자금이 상당 부분 포함되어 있었던 사실, 4 R가 2011. 2.경 부도에 이르자 O는 피고인 A에게 자신이 R에 유입시킨 위 자금의 상환을 요구하였고, 그 후 P에서 O의 위 자금 원금과 그에 대한 이자까지 포함한 약 11억 원을 O에게 상환한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 정상적으로 회수된 것으로 회계처리된 위 매출채권 변제자금 중 상당 부분을 P에서 최종적으로 부담한 것이 되어 결국 위 매출채권은 정상적으로 회수된 것으로 볼 수 없다. 여기에 당시 P의 자금·회계업무를 담당하고 있던 실무 책임자인 X, Y가 검찰 수사 단계부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 "당시 R의 자금사정이 극도로 좋지 않아 위 회사에 대한 매출채권 회수가 불확실한 상태였는데, P 입장에서는 외상 매출금을 대손처리하게 되면 코스닥상장예비심사에서 탈락할 우려가 있어 이를 막기 위해 O로 하여금 R에 투자하게 한 후 그 자금을 이용하여 채권회수된 것처럼 처리하였다"는 취지로 진술하고 있는 사정을 더해보면, 이 부분 회계처리는 사실상 회수가 어려워진 P의 R에 대한 매출채권을 O의 자금을 이용하여 정상적으로 회수한 것 같은 외관을 만든 후 이를 토대로 허위로 이루어진 것으로 판단된다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 않는다.

AL과의 거래에서 매출원가(외주가공비)를 과소 계상한 부분, AP와의 거래에서 전기 2009년 매출원가를 과소계상한 부분 및 2010년 이익잉여금을 과대계상한 부분에 관하여 (1) 인정사실 원심 및 당심에 의하여 적법하게 채택·조사된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고인 A은 2009. 2. 10.경 D와 사이에, P의 주식 280,900주를 X의 명의로 인수대금 1,769,670,000원에 인수하기로 하는 계약(이하 '이 사건 주식양수도계약'이라고 한다)을 체결하였다.

위 계약에서는 회사의 업무분장과 관련하여, X와 D가 위 계약 체일로부터 3년간 회사를 공동 경영하되, D가 대표이사를 계속해서 맡으면서 생산·영업 쪽을 담당하기로 하였고, 재무·인사·자금 및 회계는 피고인 A 측 사람인 부사장 X, 회계 담당 상무 Y가 담당하기로 하였다(X는 피고인 A의 제의를 받고 P에 입사하였고, Y는 X의 추천으로 입사하였다).

피고인 A은 P의 회장 또는 고문 직함을 가지고 P의 상장 관련 대내외업무를 담당하였고, 위 회사의 주요 현안을 D와 공동으로 협의하여 결정하였으며, 특히 자금 및 회계업무와 관련하여서는 자신이 영입한 X와 수시로 전화통화를 통해 보고를 받고 업무지시를 하기도 하였다. 또한 위 피고인은 2011. 1. ~ 2.경 코스닥상장예비심사 청구를 앞두고 약 한 달 동안은 장부정리나 회계처리를 직접 챙기기도 하였다.

P은 2009년, 2010년 2년 연속 상장심사를 통과하지 못하였는데, 상장심사를 통과하기 위해서는 매출이나 이익이 일정 수준 이상이 되어야 함에도 회사의 현실이 이를 충족하지 못하여 위 조건을 맞추기 위해서는 분식회계의 필요성이 있었다. 이러한 상황 하에서 X, Y는 피고인 A 및 D로부터 개별 회계분식 건에 대해서 구체적인 지시를 받지는 않았으나, 상장심사를 통과할 수 있는 수준의 매출 및 영업이익 수준을 어떻게든 맞추라는 포괄적인 지시를 받은 상태였고, 그 지시에 따라 X, Y는 구체적인 회계분식안을 만들어 피고인 A 및 D에게 보고하고 그 승인을 얻었다.

판단 위 인정사실에 의하면, 피고인 A은 P의 대주주이자 위 회사의 자금·회계 및 상장업무를 총괄하는 자로서 AL, AP와의 거래와 관련된 분식회계 건에 대하여도, 자신이 영입한 실무담당자인 X에게 회계분식을 통해 상장심사조건을 충족시킬 것을 포괄적으로 지시한 후 그 지시에 따라 작성된 구체적인 회계분식안에 대하여 보고를 받고 이를 승인하였다고 판단된다. 따라서 피고인 A이 위 분식회계 건에 대하여도 인식하고 있었고, 나아가 회계업무를 총괄하는 자로서 회계분식 과정에 관여하였음이 인정되므로, 위 피고인의 이 부분 주장 또한 이를 받아들이지 않는다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

피고인 A에게 업무상횡령죄의 보관자 지위를 인정할 수 있는지의 여부 앞서 본 이 사건 주식양수도계약서의 내용, 피고인 A이 실제로 P에서 수행하였던 역할에다가, 원심 및 당심에 의하여 적법하게 채택·조사된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 1 피고인 A이 2011. 8. 17. AJ를 내세워 P의 대주주이자 대표이사 D가 보유하고 있던 P 주식 1,220,250주와 P의 경영권을 90억 원에 인수하였던 점, 2 P 내에서 피고인 A의 사실상의 대리인 역할을 하여 왔던 X가 위 인수 무렵부터 2013. 10.경까지 P의 대표이사로 재직하였던 점 등의 사정을 종합해 보면, 위 피고인은 이 사건 공소사실에 횡령범행이 이루어진 것으로 기재된 기간(2011. 8. 16.부터 2013. 7. 5.까지) 동안 P의 최대주주이자 실질적인 운영자로서 P의 재무·자금·회계 등을 총괄하였던 것으로 보인다. 따라서 피고인 A이 업무상 P의 자금을 보관하는 자의 지위에 있었음을 넉넉하게 인정할 수 있으므로, 위 피고인의 이 부분 주장 또한 이를 받아들이지 않는다.

개별 범죄사실별 주장에 대한 판단

2011. 8. 16. 2억 4,460만 원 및 2011. 8. 17. 1억 원의 업무상횡령 관련 (가) 인정사실 원심 및 당심에 의하여 적법하게 채택·조사된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1 피고인 A은 2009. 12.경 D의 요청으로 P에 2억 원을 대여하였고, 2011. 3. 31. P의 주식회사 DG(이하 'DG'라고 한다)에 대한 미회수 매출채권 9억 8,600만 원을 정상적으로 회수한 것처럼 회계처리 하도록 하기 위해 P에 6억 원을 대여하였다. P은 위 피고인으로부터 차용한 위 6억 원에 D로부터 받은 3억 8,600만 원을 합하여 위 매출채권을 회수한 것으로 회계처리하였다. 2 피고인 A은 각 P으로부터 2011. 5. 20. 및 2011. 8. 17. 각 1억 원씩 합계 2억 원을 위 대여금에 대한 변제 조로 배우자 AI 명의의 계좌로 송금받았다. 3 한편, P은 앞서 본 것과 같이 DG에 대한 매출채권 9억 8,600만 원을 정상적으로 회수한 것으로 회계처리한 후 2011. 8. 16. DH으로부터 위 매출채권액 중 3억 5,440만 원을 대위변제 받고, 같은 날 위 3억 5,440만 원에 P의 자금 2억 4,460만 원을 더하여 합계 6억 원을 피고인 A에 대한 위 차용금에 대한 변제 조로 AI 명의의 계좌로 송금하였다.

판단 위 인정사실에 의하면, 피고인 A이 P으로부터 2011. 8. 16. 2억 4,460만 원, 2011. 8. 17. 1억 원을 송금받은 것은 자신의 P에 대한 대여금 합계 8억 원 중 일부에 대한 변제 조로 받은 것으로서, 이와 관련하여 위 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이를 지적하는 위 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

2013. 2. 27. 5억 원, 2013. 7. 5. 2억 6,000만 원 및 2013. 7. 5. 2억 4,000만 원의 업무상횡령 관련 1 앞서 본 것과 같이 2011. 8. 17. 이후에는 피고인 A이 P의 최대주주이자 실질적인 운영자로서 P의 재무·자금·회계 등을 총괄하였던 점, 2 X가 당시 P의 대표이사였기는 하나 그 실질은 피고인 A의 대리인 역할을 한 것에 불과한 것으로 보이는바, 그럼에도 X가 위 피고인의 의사와 무관하게 독단적으로 합계 10억 원 상당의 돈을 횡령하였다고 보기는 어려운 점 등의 사정을 종합해 보면, 위 각 횡령행위는 적어도 위 피고인의 승인을 받아서 이루어진 것으로 보인다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이를 받아들이지 않는다.

2013. 3. 6. 7억 4,000만 원 및 2013. 3. 7. 13억 원의 업무상횡령 관련 (가) 논의의 전제 이 부분 공소사실은 AI의 P에 대한 차용금 변제 자금을 마련하기 위해 P의 자금 및 양도성예금증서를 담보로 제공하였다는 것이어서 AI가 P에 대하여 차용금채무를 부담하고 있음을 전제하고 있고, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 Y의 검찰 진술, A의 검찰 진술, Y 작성의 진술서(증거목록 순번 273번), 2012년도, 2013년도 단기대여금, 선급금 내역(증거목록 순번 275, 276번), 수사보고(A의 P 회사자금 횡령 및 배임혐의보고, 증거목록 순번 306번), 수사보고(피의자 A의 횡령 혐의 - AM 회사자금 인출 근거 자료 및 양도성예금증서 매입 관련 자료 첨부, 증거목록 순번 423번) 등이 있다.

2013년 3월경 AI가 실제로 P에 차용금 채무를 부담하고 있었는지의 여부 원심 및 당심에 의하여 적법하게 채택・조사된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 위 증거들을 모두 종합해 보더라도 AI가 위 담보제공행위가 있었던 2013. 3.경 실제로 P에 차용금 채무를 부담하고 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1 P은 회계처리하기 어려운 자금 사용으로 인하여 회사의 실제 재무상태와 재무제표와의 불일치가 발생하자 이러한 문제를 해결하기 위해 D, X 등 임직원에 대한 단기대여금, 선급금 계정을 만들어 여기에 위와 같은 자금사용으로 인한 회사자금의 감소분을 반영하여 왔다. AI에 대한 단기대여금 계정도 이러한 용도로 2012년에 처음 만들어졌다. 2 AI는 피고인 A의 배우자로서 P의 임원으로 등재되어 있기는 했으나, 실제로는 가정주부로서 위 회사의 임원으로 활동하지는 않았다. 피고인 A은 P에 수시로 자금을 대여하였는데, 위 대여금은 대부분 AI 명의의 계좌에 있던 돈을 수표로 인출하여 회사 측에 전달하는 방식으로 P으로 유입되었고, 위 대여금의 상환도 대부분 회사 관련 계좌에서 AI 명의 계좌로 송금하는 방식으로 이루어졌다. 3 AI 계좌에서 수표 등으로 인출되어 회사로 유입된 금액은 대략 38억 4,000만 원 정도인 반면 P 관련 계좌에서 AI 명의 계좌로 송금된 돈은 대략 25억 원 정도로서, 현재까지 금융거래내역상으로는 AI로부터 P으로 유입된 자금이 위 회사로부터 상환받은 자금보다는 더 많다. 4 AI는 위 공소사실 중 '2013. 3. 6. 7억 4,000만 원 사용' 부분과 관련하여 2013. 3.경 피고인 A으로부터 대여(가수)금 영수증(증가 제18호증)에 서명 해줄 것을 요청받았으나, 그 내역이 실제와 다르다는 이유로 이를 거절하였다. 그 후 2013. 4. 3.경 또 다시 P의 임원 Y로부터 'P의 회계감사에 꼭 필요하니 서명을 해달라'는 요청을 받고, 실제 그와 같은 자금을 차용한 적이 없음에도 대여(가수)금 영수증(증가 제1호증)에 서명을 하였다. 5 또한 AI는 위 공소사실 중 '2013. 3. 7. 13억 원 사용' 부분과 관련하여서도 2013. 3. 7.경 위 Y로부터 '회계감사에 필요하니 이름과 주민등록번호를 써달라'는 요청을 받고 공란으로 된 입금증(증가 제2호증)에 자신의 이름과 주민등록번호를 기재하여 Y에게 주기도 하였다.

AI에 대한 단기대여금 계정에 피고인 A의 개인적인 회사 자금 사용으로 인한 자금 감소분이 반영되어 있는지의 여부 AI의 P에 대한 차용금 채무가 실제 존재하지 않았더라도, AI에 대한 단기대여금 계정상의 금액이 피고인 A이 개인적으로 회사 자금을 유용함으로써 발생한 자금 부족분에 대한 회계처리를 위한 것이었고, 이 사건 공소사실과 같이 회사 자금을 담보로 제공한 것이 위와 같은 취지에서 생성된 단기대여금 계정을 해소하기 위한 것이라면 위 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 여지가 있다. 그러나 검사는 위와 같이 담보를 제공하여 차용한 자금으로 변제하려고 한 AI에 대한 단기대여금 계정에 기재된 금액이 피고인 A의 개인적인 회사자금 유용액을 반영한 것인지에 대하여 아무런 주장, 입증을 하고 있지 않다. 따라서 이 사건 공소사실을 위와 같은 취지로 선해하여 피고인 A에게 불법영득의 의사를 인정하기도 어렵다.

소결론 결국 이 사건 공소사실의 전제가 되는 AI의 P에 대한 차용금 채무 자체의 존재를 인정하기 어렵고, 위와 같은 담보제공행위에 대한 피고인 A의 불법영득의 의사를 인정하기도 어려우므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 이를 지적하는 위 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

시세조종에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점(추징 관련) 원심 및 당심에 의하여 적법하게 채택·조사된 증거에 의하면, 피고인 A이 D와 이 사건 시세조종행위에 대하여 공모하였고, 시세조종에 투입한 자금 25억 원 중 14억 원을 D로부터 조달하였음이 인정되기는 한다. 그러나 한편 기록에 의하면, 1 피고인 A은 이 사건 시세조종 과정에서 시세조종에 사용될 차명계좌를 조달·관리하고 직원 W과 배우자 AI에게 구체적인 주식의 주문가격, 주문수량, 매수전략을 지시하여 주식을 매수하도록 하였으며, W으로부터 주식거래상황에 대하여 보고를 받기도 하는 등 범행을 실질적으로 주도한 사실, 2 금융감독원은 위와 같은 사실을 기초로 피고인 A이 시세조종에 사용한 차명계좌의 실질적인 계산주체 및 주식처분권자를 위 피고인으로 파악하였던 사실, 3 피고인 A은 2011. 9. ~ 10.경 위 주식 중 일부를 출고하여 자신의 경영권 인수대금 마련을 위한 담보로 제공하기도 한 사실, 4 피고인 A이 이 사건 시세조종으로 인한 이익을 D에게 배분해 준 적은 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 시세조종으로 인한 이익은 실질적으로 위 피고인에게 귀속되었다고 판단되므로, 그 이익액 전부를 위 피고인으로부터 추징하는 것은 정당하다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

피고인 B, C의 항소이유에 대한 판단(사실오인 또는 법리오해)

공통된 주장(정상적인 주식거래이고, 피고인들은 시세조종행위를 공모하거나 그 행위에 가담하지도 않았다)에 대한 판단 가) 원심 및 당심에 의하여 적법하게 채택·조사된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 위 피고인들의 이 사건 주식거래는 시세조종행위이고, 위 피고인들이 그 시세조종행위를 공모하고 그 행위에 가담하였음이 인정된다.

피고인 C, B이 정상적인 투자 목적에서 주식을 매입하였다고 보기 어려운 정황들이 있다.

피고인 C, B은 2011. 8. 9.부터 2011. 9. 1.까지 매도 1건(2011. 8. 23. 16,520주) 외에 매수주문만을 계속 제출하였고, 위 기간 동안 주문 대비 체결율은 83.3%로서 이는 시장평균(48%)의 2배에 이르는 수치이다. 이는 위 피고인들이 주식의 가격을 보고 주문했다기 보다는 현재 나와 있는 물량에 맞추어 주문을 제출한 것으로 볼 수 있다.

피고인 C, B은 위 기간 동안 P의 대주주 보유 주식을 제외한 실제 유통되는 주식 중 총 25%에 해당하는 주식을 매수하였고, 위 기간 동안 지분율은 최고 10%, 시장지배력은 최고 14.7%, 평균 체결관여율은 16.2%(최고 27.3%), 평균 주문호가 관여율은 9.6%(최고 19.4%)였으며, 위 기간 동안 평균 매수주문량은 2,634주로서 시장 평균인 381주보다 7배가 높고 주문 1회당 3,000주 이상 대량 주문도 97회에 달하였다. 이러한 각종 통계수치들을 종합해 보면, 위 피고인들의 주식매수가 통상적인 투자목적에서 비롯된 것이라기보다는 주식시장에 영향을 미치기 위한 의도 하에 이루어진 것이라는 사실을 넉넉히 추단할 수 있다.

피고인 C, B이 위 기간 동안 약 33억 200만 원에 이르는 주식을 매수하였는데, 그 중 약 75%에 해당하는 약 25억 원의 자금을 사채업자 등을 통해 신용으로 조달하였다. 위 피고인들이 P의 주식을 매수할 당시에는 위 회사의 상장 이후 604,855주의 실권주가 발생하고 T이 이를 매입하였다는 사실이 공시되는 등 공모가가 주식의 실제 가치보다 부풀려져 있다고 판단할 수 있는 상황이었고, 나아가 T이 실권주를 매도할 경우 주가가 더 하락될 것이라는 예상도 가능하였다. 그럼에도 신용으로 조달한 거액의 자금을 이용하여 투자 목적으로 P의 주식을 매수하였다는 위 피고인들의 주장은, 높은 이자 부담, 주가하락으로 인한 손실의 위험성, 피고인 C의 그 동안의 주식투자 경험 등에 비추어 이를 믿기 어렵다.

피고인 C, B의 주식거래와 피고인 A의 주식거래가 상호 관련이 있는 것으로 볼 수 있는 정황들이 있다.

피고인 A이 주식매수를 한 기간은 2011. 8. 17.경부터 2011. 9. 6.까지이고, 피고인 C, B이 주식매수를 한 기간은 2011. 8. 9.경부터 2011. 9. 1.경까지로서 상당 부분(12일) 겹쳐 있고, P의 주가는 2011. 8. 9. 연중 최저가를 기록한 후 위 피고인들이 주식을 매수하기 시작하면서 갑자기 급격한 상승세로 돌아섰다.

피고인 C, B은 P의 주가가 5,800원(P과 T 사이에 체결된 이면약정에서 P이 T으로부터 실권주를 재매입할 때 적용하기로 한 금액임)에 근접한 2011. 9. 1.경 주식매수를 중단하였고, 그 후 2011. 9. 6. T이 실권주 전량을 매도하였다는 호재성 공시가 있었음에도 2011. 9. 29. 이전까지 주식을 추가로 매수하거나 매도하지 않다가 2011. 9. 29.부터 2011. 12. 27.까지 분할 매도하였다. 이는 피고인 C, B의 주식매수가 위 이면약정과 어떤 관련이 있음을 시사한다(피고인 C은 2011. 9. 1.경 주식매수자금이 부족하여 더 이상 매수를 하지 못한 것이라고 변소하나, 위 피고인이 이 사건 주식매수에 사용한 자금 중 대부분을 타인으로부터 차용하였음을 감안하면, 위 피고인의 의지에 따라서는 추가로 자금을 차입하여 주식을 매수할 수도 있었다고 보이므로, 위 변소내용은 설득력이 떨어진다).

피고인 A은 이 사건 시세조작범행을 자백하면서 그 범행 동기와 관련하여, 'P의 유상증자 및 실권주의 처리에 대한 T과의 이면합의 체결 이후 주가가 계속 하락하자 장차 이면합의에 따라 실권주를 재매입하거나 T이 입은 손실을 보전할 때 소요될 것으로 예상되는 자금 부담이 컸고, 이와 관련하여 T으로부터의 계속적인 독촉을 견디다 못해 이 사건 범행에 이르게 되었다'는 취지로 진술하고 있다. 금융감독원의 조사결과에 따르면, 피고인 A은 이 사건 이전에 주식투자 경험이 거의 없고, 정작 피고인 A 자신이 관여한 주식매수는 호가관여율이 1.5%에 불과하여 매매흐름에 영향을 미칠 정도에 이르지 못하였다는 것인바, 피고인 A이 이 사건 시세조종과정에서 직접 실행한 분담 부분은 위와 같이 절박한 상황에 비추어 보면 지나치게 미약하다. 그럼에도 P의 주가는 위 피고인의 의도대로 5,800원 선을 넘어섰던바, 이는 시세조종행위와 관련하여 다른 주식전문가가 별도로 주식을 매입하였을 가능성이 있음을 시사한다.

원심 및 당심에서의 피고인 C의 변호인의 A에 대한 증인신문내용에 의하면, 피고인 C은, 피고인 A이 자신에게 'P의 주식을 사달라'라고 부탁한 것은, '자신이 이른바 '슈퍼개미'로서 주식시장에서 추종세력이 많으므로, 자신이 P의 주식을 매수했다는 것이 알려지면 다른 투자자들도 P에 주식을 매수하게 될 것이라는 기대'에서 비롯된 것이라고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 정작 피고인 C의 주식매수는 위 피고인이 P의 주식을 매수하는 것을 숨길 목적으로 차명계좌를 통해 이루어졌고, 그 밖에 위 피고인의 주식매수 사실을 시장에 알릴 방법에 대한 논의는 없었던 것으로 보여 위 피고인의 주장내용과 서로 모순된다.

피고인 C의 시세조종 관여에 대한 피고인 A의 진술은 신빙성이 있다. 피고인 A은 검찰 조사과정, 원심 및 당심 법정에서 비교적 일관되게(위와 같이 부탁한 시기 및 장소, 당시 X가 동행하였는지의 여부에 관하여 다소 일관되지 않거나 X의 진술과 불일치한 부분이 있으나, 이는 시간이 지나 세부적인 부분에 관한 기억이 흐려졌기 때문으로 보인다) 다음과 같은 취지로 진술하고 있는바, 그 내용이 구체적이고 논리적으로 모순이 없으며 직접 경험하지 않은 사람은 알 수 없는 내용까지도 포함되어 있어 신빙성이 있다.

P의 상장 이후 피고인 C을 몇 차례 만나 위 회사의 주식을 사달라고 부탁한 적이 있는데, 그 당시 자신의 내심의 의사는 T과의 이면합의를 이행하게 될 경우 발생할 자금압박을 해소하기 위해 P의 주가를 5,800원 정도까지 올려달라는 취지였다.

처음에는 피고인 C의 사무실로 찾아가서 위 피고인을 만났고, 첫 번째 만남인지 두 번째 만남인지는 불확실하지만, 위 피고인에게 T과의 이면약정을 포함한 P의 현안에 대하여 브리핑을 하면서 T과의 이면계약서를 보여주었으며, 그 무렵 X를 통해 회사 관련 자료들도 제공해 주었다.

피고인 C이 위 자료들을 모두 검토한 후 다시 교육문화회관 커피숍에서 다시 만난 자리에서 위 피고인은 부탁을 들어주겠다고 하였고, '돈이 있으면 있는 대로 주식을 사라'고 하면서 '주식을 살 자금이 얼마나 있는지'를 물어보았고, 이에 'D와 합쳐서 시장에서 약 20억 원 정도는 살 수 있다'고 대답하였다. 그 후 D에게도 '피고인 C이 주가를 올릴 것이니 주식을 사더라도 손해를 보지는 않을 것이다. 주식을 매수하라'는 취지로 이야기 하였다.

피고인 C이 구체적으로 P 주식을 언제, 얼마나, 어떤 방식으로 매집하는지는 알지 못하였으나, 주가가 오르는 것을 보고 위 피고인이 주식을 사고 있을 것이라고 짐작은 하였고, 그러한 짐작을 토대로 자신도 P의 주식을 계속 매수하였다.

피고인 B의 시세조종행위에 대한 공모, 가담, 기능적 행위지배가 인정된다. 피고인 B은 검찰 수사 및 원심에서는 '본인 및 친지의 계좌와 관련된 주식거래는 자신의 자금으로 스스로의 책임 하에 직접 실행한 것이고, 피고인 C과는 아무런 관련이 없다'는 취지로 진술하다가, 당심에 이르러 '자신은 피고인 C에게 차명계좌만을 제공하고 위 피고인의 지시에 따라 유선 또는 직접 증권사 매장을 방문하여 주식을 매입하였

피고인 B의 시세조종행위에 대한 공모, 가담, 기능적 행위지배가 인정된다. 피고인 B은 검찰 수사 및 원심에서는 '본인 및 친지의 계좌와 관련된 주식거래는 자신의 자금으로 스스로의 책임 하에 직접 실행한 것이고, 피고인 C과는 아무런 관련이 없다'는 취지로 진술하다가, 당심에 이르러 '자신은 피고인 C에게 차명계좌만을 제공하고 위 피고인의 지시에 따라 유선 또는 직접 증권사 매장을 방문하여 주식을 매입하였을 뿐이고, 주식투자에 투입된 자금도 피고인 C이 실질적으로 차용한 것이며, 자신은 이 사건 주식매매가 시세조종과 관련된 것인지는 전혀 몰랐다'는 취지로 입장을 변경하였다. 그러나 1 피고인 B이 이 사건 이전에도 피고인 C의 권유로 직접 주식투자를 하거나 피고인 C에게 주식거래를 위해 차명계좌를 제공하기도 하였고, 이와 같이 차명계좌를 제공한 건 중 일부가 형사사건화 되기도 하였던 점(서울남부지방법원 2011고합100 사건), 2 피고인 B이 사건 수사과정에서도 피고인 C과 연락하여 서로 말을 맞추고, 금융감독원의 조사에 미리 대비하기도 한 것 같은 정황이 나타나고 있는 점 등의 사정을 종합해 보면, 피고인 B이 피고인 C과 이 사건 시세조종행위를 할 것을 공모하였음을 인정할 수 있고, 피고인 B이 스스로 인정하고 있는 행위의 구체적인 내용(시세조종행위에 사용될 차명계좌를 제공하고 피고인 C의 지시를 받아 직접 주식을 매입)에 비추어 보면 위 피고인이 시세조종행위에 가담하였고, 시세조종행위에 대한 기능적 행위지배가 있었음을 인정할 수 있다.

따라서 피고인 C, B의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 않는다.

피고인 B의 기타 주장에 대한 판단

방조범이라는 주장에 대한 판단 앞서 본 것과 같이 피고인 B이 피고인 C과 이 사건 시세조종행위를 공모하였고 그 행위에 대한 기능적 행위지배도 인정되므로, 피고인 B은 이 사건 시세조종행위에 대한 공동정범임임이 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 위 피고인의 위 주장은 이를 받아들이지 않는다.

추징 관련 주장에 대한 판단

원심은 피고인 C과 B이 한 시세조종성 주식매매로부터 발생한 이익액 총 997,659,038원 중 피고인 B 본인 및 관련자들 명의 계좌에서 발생한 부당이익 332,850,302원에 대한 실질적인 귀속주체를 위 피고인으로 보아 위 금액 상당을 위 피고인으로부터 추징하고, 나머지 계좌로부터 발생한 부당이익을 피고인 C으로부터 추징하는 취지의 판결을 선고하였다.

여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래행위를 한 경우 법정형의 기준이 되는 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익이 기준이 되지만, 분배받은 이익을 몰수·추징하는 경우에는 개별 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익을 기준으로 하여야 한다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심에 의하여 적법하게 채택·조사된 증거에 의하면 1 피고인 B은 이 사건 시세조종 과정에서 시세조종에 사용될 차명계좌를 피고인 C에게 제공하고 그로부터 지시를 받아 주식매매 주문을 하는 등의 역할을 하였던 사실, 2 위 주식매매에 사용된 자금은 피고인 C이 모두 조달한 사실, 3 피고인 C은 2011. 9. 29.부터 2011. 12. 27.까지 이 사건 시세조종 과정에서 취득한 P 주식을 모두 처분한 후 그 처분대금을 CE이라는 다른 회사를 인수하는 데에 사용한 사실, 4 피고인 C은 위 주식 처분 후 피고인 B에게 그 시세차익 중 일부나 차명계좌를 제공해 준데 대한 대가를 지급한 적은 없는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 시세조종에 사용된 피고인 B 본인 및 관련자들 명의 계좌의 실질적인 계산 주체는 피고인 C이고, 위 계좌와 관련하여 발생한 부당이익도 모두 피고인 C에게 귀속된 것으로 볼 수 있다. 그 결과 이 사건 시세조종과 관련하여 B에게 실질적으로 귀속된 이익은 없어 위 피고인으로부터 추징할 수 없음에도 332,850,302원의 추징을 선고한 원심판결은 위법하다. 따라서 이를 지적하는 위 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.