서울고등법원 2015. 11. 17. 선고 2015노535 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 원심판시 별지 범죄일람표 3 기재 근로자들에 대한 근로기준법위반의 점 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관한 공소를 기각하고, R에게 2011년 10월분부터 2012년 1월분까지의 임금, AA, AV에게 2012년 2월분의 임금, AW에게 2012년 1월분 및 2월분의 임금, AY에게 2012년 2월분의 임금, AZ에게 2011년 11월분 임금을 각 지급하지 않았다는 점에 대하여는 이유 무죄로 판단하고, 나머지 부분에 대하여는 유죄를 선고하였다. 그런데 피고인 및 검사가 원심판결의 유죄부분에 대하여만 항소를 제기하였으므로, 위 공소기각부분은 이미 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외되었으므로, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 유죄부분(이유 무죄 부분 포함)에 한정된다.

피고인은 투자원금과 이익금을 지급할 의사나 능력 없이 피해자 G와 투자계약을 체결한 것이 아니므로, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다.

피고인이 H으로부터 17억 7,000만 원을 지급받고 H에게 11억 5,150만 원을 지급한 사실이 인정되므로, H의 피해금액은 6억 1,850만 원이라고 할 것이지, H이 지급받은 위 11억 5,150만 원을 포함한 17억 7,000만 원 중 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재 금액을 피해금액이라고 할 수 없다.

피고인이 원심 판시 범죄일람표 2 연번 4, 5, 7 내지 11, 56 근로자들(W, X, AE, Z, AF, AL, AJ, AS)을 해고한 것이 아니라 위 근로자들이 자진 사직한 것이므로, 피고인은 위 근로자들에 대하여 해고예고수당을 지급할 의무가 없다.

P과 U는 2011년 여름경 임차보증금이 부족하다며 피고인으로부터 500만 원을 차용하였다. 그런데 P과 U가 2011. 12. 6. 자신들의 2012년 3월 및 4월분 급여를 먼저 지급받은 것으로 처리하는 방법으로 위 차용금 500만 원을 정산하였으므로, 피고인은 P과 U에 대하여 2012년 3월분 및 4월분 임금을 모두 지급하였다.

피고인은 AJ에게 2012. 3. 9. 1,243,846원, 2012. 3. 22. 1,246,750원 합계 2,490,596원을 지급하였다.

피고인은 DE에게 2012. 3. 22. 이전에 2012년 3월분 및 4월분 임금 전액을 선지급하였다.

피고인은 AZ에게 2011. 12. 27. 400만 원, 2012. 5. 2. 550만 원을 지급하였으므로, AZ의 2011년 10월분, 12월분, 2012년 1월분 임금 전부와 2012년 2월분 임금 일부를 이미 지급하였다.

피고인은 2012. 5. 15. 동생인 DF를 통하여 T에게 1,457,734원을 지급하였다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년, 집행유예 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인과 검사의 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서『2013고합145』제1항의 근로기준법위반 중 '나. 체불금원 미청산의 점'에 관한 공소사실을 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

『피고인은 위 회사에서 2010. 7. 19.부터 2012. 4. 24.까지 근무하고 퇴직한 근로자 P의 임금 3,427,532원을 비롯하여 별지 범죄일람표 2-1 기재와 같이 근로자 57명의 임금 합계 156,736,248원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.』

원심은, 원심 판시『2013고합145』제2항의 범죄사실(퇴직금 미지급의 점)에 관하여 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조를 적용하였다.

그러나 원심 판시『2013고합145』제2항의 범죄사실에 관하여는 당시 시행되던 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조, 제9조를 적용하여야 한다. 이러한 점에서 원심판결은 유지될 수 없다.

피고인이 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 투자금을 교부받아 이를 편취하였다면 그 투자금을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조).

앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 비록 피해자 H에게 수회에 걸쳐 투자금 등을 반환하였다가 다시 투자를 받는 방식으로 투자금을 수수하였다고 하여도 피해자로부터 수수한 돈 전부가 편취액이 된다고 보아야 하므로, 피고인이 원심 판시『2013고합99』범죄사실 제1의 가.항 기재 금액을 편취한 것으로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2012. 4. 24.경 노무사를 통하여 '체불임금의 지급을 2012. 6. 13.경까지 미루고, 같은 해 10월까지 분할하여 지급하겠다'는 방안을 설명하면서 이에 동의하지 않은 원심 판시 범죄일람표 2 연번 4, 5, 7 내지 11, 56 근로자들(W, X, AE, Z, AF, AL, AJ, AS)에게 퇴사를 종용한 사실을 인정할 수 있다.

살피건대 매월 1회 이상 일정한 날짜에 임금을 지급하여야 할 사용자인 피고인이 체불임금에 대한 지급동결을 선언하면서 일방적으로 수립한 체불임금지급방안에 동의하지 않는다는 이유로 위 근로자들과의 근로관계를 종료시킨 것은 일방적인 의사에 의하여 근로계약을 종료시킨 것으로 '해고'에 해당한다고 할 것이고, 그럼에도 피고인이 해고예고를 하지 아니하고 위 근로자들에게 해고예고수당도 지급하지 않은 것은 해고예고수당 지급의무를 이행하지 않은 것이다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인의 변호인이 제출한 증 제56 내지 61호증에 의하면, 피고인이 2011. 12. 6. P에게 2012년 4월분 급여명목으로 1,570,763원을, 같은 날 U에게 2012년 3월분 및 4월분 급여명목으로 3,800,254원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, P은 2012년 4월분 임금을, U는 2012년 3월분 및 4월분 임금의 일부를 미리 지급받았던 것으로 보인다.

결국 P의 2012년 4월분 임금 1,562,640원이 이미 지급된 것으로 보아야 하고, U의 2012년 3월분 임금 3,013,544원 전액과 2012년 4월분 임금 2,571,630원 중 786,710원이 이미 지급된 것으로 보아야 한다[P의 2012년 3월분 임금 1,864,892원이 미지급되었고, U의 2012년 4월분 미지급 임금은 1,784,920원(=2,571,630원-786,710원)이다]. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 위 범위 내에서 이유 있다.

피고인의 변호인이 제출한 증 제62~64호증, 증 제120호증에 의하면, 피고인이 AJ에게 2012. 3. 9. 1,243,846원, 2012. 3. 22. 1,246,750원 합계 2,490,596원을 지급한 사실이 인정되므로, 피고인의 AJ에 대한 체불임금액은 위 금액만큼 줄어들어야 한다. 결국 AJ의 2012년 2월분 임금 1,145,746원 전액과 2012년 3월분 임금 1,350,986원 중 1,344,850원이 이미 지급된 것으로 보아야 한다[AJ의 2012년 3월분 미지급 임금은 6,136원(=1,350,986원-1,344,850원)이다].

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고인의 변호인이 제출한 증 제66, 67호증, 증 제121호증에 의하면, 피고인이 DE에게 2012. 3. 22. 210,750원, 같은 날 4월분 급여명목으로 948,229원 합계 1,158,979원을 지급한 사실이 인정되므로, 피고인의 DE에 대한 체불금액은 위 금액만큼 줄어들어야 한다. 결국 DE의 2012년 3월분 임금 1,250,329원 중 210,750원, 2012년 4월분 임금 1,189,970원 중 948,229원이 이미 지급된 것으로 보아야 한다[DE의 2012년 3월분 미지급 임금은 1,039,579원(=1,250,329원-210,750원)이고, 2012년 4월분 미지급 임금은 241,741원(=1,189,970원-948,229원)이다].

따라서 피고인의 이 부분 주장은 위 범위 내에서 이유 있다.

피고인의 변호인이 제출한 증 제53 내지 55호증에 의하면, 피고인이 AZ에게 2011. 12. 27. 급여명목으로 4,000,000원, 2012. 5. 2. 동생 DF를 통하여 5,500,000원을 지급한 사실이 인정되므로, 피고인의 AZ에 대한 체불금액은 위 금액만큼 줄어들어야 한다. 결국 AZ의 2011년 10월분 임금 1,500,000원, 12월분 임금 3,000,000원, 2012년 1월분 임금 3,000,000원 각 전액과 2012년 2월분 임금 3,000,000원 중 2,000,000원이 지급된 것으로 보아야 한다[AZ의 2012년 2월분 미지급 임금은 1,000,000원(=3,000,000원-2,000,000원)이다].

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고인의 변호인이 제출한 증 제75호증에 의하면, 피고인이 T에게 2012. 5. 15. 동생 DF를 통하여 1,457,734원을 지급한 사실이 인정되므로, 피고인의 T에 대한 체불금액은 위 금액만큼 줄어들어야 한다. 결국 T의 2012년 4월분 임금 1,399,550원 전액과 2012년 5월분 임금 929,769원 중 58,184원이 지급된 것으로 보아야 한다[T의 2012년 5월분 미지급 임금은 871,585원(=929,769원-58,184원)이다].

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

그렇다면 원심판결 중 유죄부분(이유 무죄부분 포함)에는 위에서 본 직권파기사유가 있고, 피고인의 사실오인 주장도 일부 이유 있으므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분(이유 무죄부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유: 원심판결 중 유죄부분(이유 무죄부분 포함)】