서울고등법원 2018. 7. 18. 선고 2017노3856 판결

피고인들(사실오인, 법리오해, 양형부당)

피고인들의 업무상횡령의 점(2016고합617호)

자본금 관련 업무상횡령의 점(법리오해) [원심 판시 범죄사실 2016고합617호 제1의 가.1)항 부분] 피고인들은 가장납입의 의사로 은행으로부터 4억 원을 대출받아 이를 U 주식회사(2014. 5. 15. V 주식회사에서 U 주식회사로 상호가 변경되었고, 2016. 9. 19. 다시 W 주식회사로 변경되었다. 이하 'U'이라 한다)에 주금으로 납입하였고 항공기사용사업등록을 마친 후 곧바로 이를 인출하여 은행에 변제하였는바, 이와 같은 가장납입의 경우 U의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없으므로, 상법상 납입가장죄만 성립할 뿐이다. 그럼에도 불구하고 원심이 상법상 납입가장죄로 인정하지 아니하고 업무상횡령죄로 인정한 데에는 법리오해의 위법이 있다.

급여 관련 업무상횡령의 점(사실오인 및 법리오해) [원심 판시 범죄사실 2016고합617호 제1의 가.2)항 부분] 1 X, Y에게 급여 명목으로 지급된 돈은 피고인들 사이에 체결된 주주간 계약(이하 '이 사건 주주간 계약'이라 한다)에 따라 정당하게 지급된 것이고, 그로 인하여 U에 손해가 발생하지 아니하였으며, X, Y이 명목상 이사·감사라 하더라도 이들에게 보수 지급청구권이 인정되므로, 피고인들에게는 불법영득의사가 없다. 2 피고인 A은 2014. 7. 2. U의 대표이사로 취임하였으므로 그 이전에 이루어진 급여 지급에 관여하지 아니하였고, 그 이후 급여 지급에 대해서도 소극적으로 동의하였을 뿐 이에 관여하지 아니하였다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

피고인 A의 사기의 점(2016고합617호, 사실오인 및 법리오해)

기망행위 및 편취의 범의가 없었다는 주장 1 피고인은 비행기 조종사 훈련과정을 실제로 진행하였고 일부 교육생들은 쌍발기 면허를 취득한 후 U의 인턴부기장으로 발령을 받은 점, 2 교육생들도 U이 아직 운항증명을 받지 못하였으나, 운항증명을 받은 후 투자를 받아 항공기를 추가 도입하여 부조종사 교육을 할 계획이라는 것을 이미 알고 있었던 점, 3 교육생 전원을 부기장으로 채용하겠다고 약속한 바 없고, 교통관리공단에서 주최하는 자격시험에 합격한 교육생에 한하여 부기장으로 채용한다는 것을 교육생들에게 충분히 고지한 점, 4 대규모 투자유치 없이 교육비만으로도 조종사 양성 교육을 제대로 제공할 수 있었으나, 2016. 5.경 부산지방항공청의 위법한 '신규 교육생 모집 중단' 지시로 인하여 교육비를 받지 못하게 됨으로써 교육 일정에 차질이 생긴 것일 뿐인 점, 5 U은 등록기준이 요구하는 '납입자본금' 기준을 충족하여 항공기사용사업 및 소형항공운송사업등록을 마쳤으므로, 설령 가장납입의 방식으로 위 기준을 충족하였다 하더라도 기망에 해당한다고 볼 수 없는 점, 6 CRJ-200은 조종사 자격을 취득한 후 부기장이 되기 위한 훈련 과정에서 필요한 비행기로서 기수별로 위 과정에 도달한 교육생들만이 CRJ-200 비행훈련의 대상이 되므로, 단계적으로 추가 도입함으로써 충분히 비행훈련을 제공할 수 있었던 점, 7 교육생 전체 130여 명 중 80여 명이 조종사 자격을 취득하였던 점, 8 교육생들에게 시뮬레이더 10시간 교육을 포함하여 210시간 이상의 비행교육을 제공하였고, 교육생들이 지출한 추가 교육비용도 사후에 모두 정산해 주었던 점, 9 피고인에 대하여 개인회생 절차가 개시된 바 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 교육생들에게 비행훈련을 제공하거나 부조종사로 채용할 의사와 능력이 있었으므로 교육생들을 기망하였다고 볼 수 없고, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수도 없다.그럼에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

DM, DV, FL, HF은 실제 피해자가 아니라는 주장 {원심 판시 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 34, 44, 95, 152 부분} 원심 판시 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 34 기재 피해자 DM은 연번 10 기재 피해자 CQ의 아버지이고, 연번 44 기재 피해자 DV은 연번 5 피해자 CM의 가족이고, 연번 95 기재 피해자 FL은 연번 93 기재 피해자 FK의 아버지이고, 연번 152 기재 피해자 HF은 연번 151 기재 피해자 HE의 동생으로서 각 CQ, CM, FK, HE의 교육비를 대납한 것에 불과하므로 별도의 피해자로 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피해자 DM, DV, FL, HF과 관련한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

환불된 교육비에 대해서는 사기죄가 성립하지 않는다는 주장 {원심 판시 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 11, 15, 26, 27, 35, 38, 40, 46, 53, 67, 78, 85, 94, 104, 109, 112, 113, 116, 126, 129, 141, 144, 154, 160, 162, 170 부분} 피해자들에게 환불된 교육비에 대해서는 사기죄가 성립하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

피고인 A의 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점(2017고합260호, 사실오인 및 법리오해) 가) 2016. 8. 29. 이후 범행 부분 {원심 판시 [별지 2] 범죄일람표 1 연번 1, 2, 4, 5, 7, 10, 14, 19, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 34, 35, 37, 41, 42, 45, 46 기재 금원 중 2016. 8. 29. 이후의 임금 및 퇴직금 부분} 피고인은 2016. 8. 29. JF에게 U에 대한 경영권을 양도하였고, 2016. 9. 19. JF이 U의 대표이사로 취임하였으므로, 2016. 8. 29. 이후로는 피고인이 사용자가 아니어서 금품청산의무 등을 부담하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2016. 8. 26. 이후 범행 부분 {원심 판시 [별지 2] 범죄일람표 1 연번 1, 2, 4, 5, 7, 10, 14, 19, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 34, 35, 37, 41, 42, 45, 46 기재 금원 중 2016. 8. 26. 이후의 임금 부분} 2016. 8. 26.경 사무실을 이전한 후 직원 2명을 제외한 나머지 직원들은 사무실에 출근하지 않아 어떠한 노무도 제공받지 못하였으므로, 2016. 8. 26. 이후의 임금에 대해서는 지급할 의무가 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 A : 징역 3년, 피고인 B : 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 피고인 C : 징역 1년에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사(피고인 A에 대하여): 사실오인, 양형부당

사실오인 {2017고합260호 원심 판시 [별지 2] 범죄일람표 1 연번 15, 23, 26, 38 부분 및 연번 14, 29, 33, 35, 45, 46 중 2016. 5.경까지의 임금 및 퇴직금 부분, 범죄일람표 2 연번 1, 5, 6 부분, 2017고합437호 원심 판시 [별지 3] 범죄일람표 순번 5 부분, 원심 주문 또는 이유무죄 부분} 피고인은 교육생들을 모집하면서 이들을 U 직원으로 채용한 후 연수를 마치면 정식직원으로 채용하기로 약정하였고 실제 입사지원서를 받아 채용하는 절차를 거쳐 근로계약서를 작성한 점, 교육생들을 근로자로 하여 4대 보험에 가입하였고 교육생들에게 출근시 복장을 통일하도록 지시하고 직장 내 성희롱 예방교육, 산업안전보건교육 등의 사내교육을 실시한 점 등에 비추어 보면, U의 교육생들은 근로기준법상 근로자에 해당한다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 사실오인의 위법이 있다.

양형부당 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

자본금 관련 업무상횡령의 점(법리오해) [원심 판시 범죄사실 2016고합617호 제1의 가.1)항 부분] 1) 원심의 판단 원심은, 아래와 같은 사실인정을 토대로, 주금 10억 원의 납입 및 회사설립 행위로 인하여 U의 자본금은 10억 원으로 확정되었으므로, U 주주인 피고인들 사이에 주금의 인출에 대한 사전 합의가 있었다고 하더라도, 자본금 납입 후 약 1개월이 경과한 시점에 그중 4억 원을 인출하여 이를 주주인 피고인 B, C의 대출금채무 변제에 사용하게 한 피고인들에게는 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있으므로 상법상 납입가장죄는 성립할 수 없고, 업무상횡령죄만 성립한다고 판단하였다. 1 피고인들은 2014. 2. 28.경 U의 설립과 관련하여 주주간 계약(이하 '이 사건 주주간 계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인들은 위 계약에서 총 자본금 1,000,000,000원 중 피고인 B, C이 각 400,005,000원을 출자하고, 피고인 A이 피고인 B, C으로부터 각 100,005,000원을 빌려 합계 200,010,000원을 출자하는 한편, 사업모델과 경영기법, 영업권, 지적재산권 등을 현물출자하기로 하고, 법인 설립시 발행할 주식을 100,002주, 1주의 금액을 10,000원으로 각 정하면서 피고인들이 총 발행주식의 1/3인 33,334주씩을 인수하기로 정하였다(증거기록 2권 634쪽). 2 피고인들은 이 사건 주주간 계약에서 정한 바와는 달리, 피고인 B, C이 각 3억 원을 투자하고 나머지 자본금 4억 원은 피고인 B, C이 각 2억 원을 차용하여 회사에 납입하고 항공기사용사업 등록시까지 회사에 유보해 두었다가 등록이 이루어지면 이를 인출하여 피고인 B, C의 대출금채무 변제에 사용하기로 하였다. 3 피고인들은 2014. 3. 11. 위와 같이 조성한 1,000,020,000원을 자본금으로 하여 설립등기를 경료하고, 2014. 3. 13. U의 자본금계좌(우리은행 BS, 이하 '자본금계좌'라 한다)로 1,000,020,000원을 이체하였다(증거기록 1권 253쪽, 2권 760쪽). 4 피고인들은 납입된 자본금 중 2014. 3. 13. 300,020,000원을, 2014. 3. 31. 및 2014. 4. 25. 각 1억 원을 U 지출계좌(우리은행 BT, 이하 '지출계좌'라 한다)로 이체하여 항공기 구입 및 사무실 설비 비용 등으로 사용하였다(증거기록 1권 168, 169쪽). 5 피고인 A 등은 U을 구 항공법(2016. 3. 29. 법률 제14116호로 폐지되기 전의 것, 이하 '구 항공법'이라 한다) 제134조 제2항 및 구 항공법 시행규칙(2014. 7. 15. 국토교통부령 제112호로 개정되기 전의 것) 제299조의2와 [별표 61]에 따른 자본금, 기술인력, 항공기, 보험가입 등의 요건을 갖추어 2014. 4. 25. 서울지방항공청에 '항공기를 이용한 비행훈련'을 사업 범위로 하는 항공기사용사업 등록을 하였다(증거기록 2권 980쪽). 6 피고인들은 2014. 4. 30. 자본금계좌에서 피고인들 명의 계좌로 각 133,333,333원(피고인 A 명의 계좌로는 133,333,334원)을 송금하여 이를 피고인 B, C의 대출금채무의 변제에 사용하였다.

당심의 판단 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금 납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등 참조). 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 2014. 3. 13 U의 자본금 10억 원 중 4억 원을 진실한 주금납입의 의사 없이 납입한 다음 인출한 행위는 상법 제628조 제1항에서 정한 '납입을 가장하는 행위'에 해당하므로 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 U의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다. 따라서 피고인들에게는 U의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없으므로, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄는 성립하지 아니하고, 상법상의 납입가장죄만 성립한다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 업무상횡령죄로 인정한 데에는 법리오해의 위법이 있다. 1 구 항공법 제134조 제2항, 구 항공법 시행규칙(2014. 7. 15. 국토교통부령 제112호로 개정되기 전의 것) 제299조의2와 [별표 61]에 의하면, 항공기사용사업을 경영하려는 법인은 '납입자본금 10억 원 이상'의 등록기준을 충족하여야 한다. 이에 피고인들은 자본금 10억 원의 U을 설립하기 위하여 피고인 B, C이 각 3억 원을 투자하고 나머지 자본금 4억 원은 피고인 B, C이 각 2억 원을 대출받아 주금으로 납입한 후, 위 4억 원을 인출하여 피고인 B, C의 대출금채무 변제에 사용하기로 하였다(공판기록 1권 496쪽). 2 피고인들은 당초 모의한 대로 2014. 3. 13.경 10억 원을 주금으로 납입하여 U을 설립하고, 2014. 4. 25. 서울지방항공청에 항공기사용사업 등록을 마친 후(증거기록 2권 980쪽), 불과 5일 만인 2014. 4. 30. 합계 4억 원을 인출하여 피고인 B, C의 대출금채무 변제에 사용하였다(증거기록 1권 253쪽, 2권 1181쪽). 3 피고인 C은 원심 법정에서 위 4억 원을 바로 인출하지 않은 이유에 대하여 '항공청에서 법인 명의의 계좌에 잔고가 있는지 확인할 것에 대비하여 항공기사용 사업 등록을 마친 후 인출하기로 하였다'고 진술하였다(공판기록 1권 513쪽). 4 이와 같이 피고인들 사이에서는 자본금 10억 원 중 4억 원에 관하여 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사가 없었고, 피고인들이 인출한 4억 원은 자본금계좌에 그대로 예치된 채 보관되어 있었을 뿐 U을 위하여 사용되지도 아니하였으므로, '실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것'으로 볼 수 없다. 피고인들이 항공기사용사업 등록을 마침으로써 U이 대외적으로 납입자본금 10억 원 이상의 회사인 것처럼 알려지게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로 '실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것'으로 볼 수는 없으므로, 납입가장죄의 성립에 지장을 초래하지 아니한다. 5 피고인들의 경우 단순히 U의 주식인수인의 지위에만 있었던 것이 아니라 발기인으로서 주식회사의 설립업무를 담당하고 있기도 하였으므로, 피고인들의 사전 합의는 주식회사의 설립업무를 담당한 자와 주식인수인 사이의 가장납입의 사전 공모로 볼 수 있다. 피고인들의 법리오해 주장은 이유 있다.

급여 관련 업무상횡령의 점 [원심 판시 범죄사실 2016고합617호 제1의 가.2)항 부분] 1) 원심의 판단 원심은, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B, C의 각 배우자들이 U에 노무를 제공한 바 없음에도 그 명의로 급여를 수령한 것은 주주들 사이의 급여 등에 관한 약정이 있는지 여부와 상관없이 불법영득의사가 인정되어 업무상횡령죄가 성립한다고 판단하였다. 1 이 사건 주주간 계약에서는 피고인 A의 연봉을 1억 원으로, 피고인 B의 연봉을 1억 2,000만 원으로, 피고인 C은 1명의 임직원을 지명하여 지명된 임직원에게 피고인 A이 받는 연봉의 50%를 지급하기로 정하였다(증거기록 2권 635쪽). 이 사건 주주간 계약 체결 경위 및 각 배우자 명의로 급여 명목의 돈을 지급받게 된 경위에 관한 피고인들의 주장에 의하더라도, 피고인 B, C은 자신들의 배우자 명의로 외형상 급여를 수령하는 것처럼 하여 U에 대한 투자 수익금을 받아 온 것으로 보인다. 2 소수의 주주만이 존재하는 회사라 하더라도 업무를 집행하거나 담당하는 그 주주들과 본인인 회사는 별개의 인격이며 따라서 그러한 소수의 주주들 사이에 약정이나 양해에도 불구하고 주주들이 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 업무상횡령죄가 성립한다. 3 U은 설립 당시인 2014. 3.경부터 사업에 필요한 소요자금에 비해 초기 투자금이 적었던 관계로 회사 운영에 지속적인 어려움을 겪었고 배당할 만한 이익 또한 발생하지 않았던 것으로 보인다. 4 이 사건 주주간 계약과 같이 실제 노무를 제공하지 않음에도 업무수행 여부와 상관없이 주요 주주가 회사로부터 급여를 수령하기로 하는 주주들 사이의 약정은 회사의 자본잠식 방지 및 이익배당 등에 관한 상법 규정을 일탈하고자 하는 것으로서 그러한 약정의 유효성을 회사에 대해서까지 주장할 수 있다고 보기는 어렵다. 5 결국 주주들 사이에 서로가 수령하기로 한 급여 명목의 금액이 정해져 있었다고 하더라도, 회사로부터 급여 명목으로 돈을 받는 사람이 업무를 실제로 수행하지 않았다면 그러한 급여를 지급하는 행위에는 불법영득의사가 인정된다.

당심의 판단 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 주식회사의 임원에 대한 추상적인 보수액이 결정되었다고 하더라도 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원의 경우에는 구체적인 보수 지급청구권이 발생하지 않고, 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회나 이사회에서 임원을 해임하지 않았다거나 해임할 가능성이 없다는 이유만으로 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원에 대한 정기적인 보수 지급행위가 정당화될 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 법적으로는 주식회사 이사·감사의 지위를 갖지만 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 이사·감사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 이사·감사도 법인인 회사의 기관으로서 회사가 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 상법이 정한 권한과 의무를 갖고 그 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 것은 일반적인 이사·감사와 다를 바 없으므로, 과다한 보수에 대한 사법적 통제의 문제는 별론으로 하더라도, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사·감사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 갖는다고 할 것이다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결). 주식회사의 주식이 사실상 1인주주에 귀속하는 1인회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로 사실상 1인주주라고 하더라도 회사의 금원을 임의로 처분한 소위는 횡령죄를 구성한다(대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결 등 참조). 원심이 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 구체적인 보수 지급청구권을 가지지 않는, 명목상 이사·감사에 불과한 X, Y에게 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 아니하였음에도 급여를 지급한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 1 상법 제388조, 제415조는 '이사·감사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다'라고 규정하고 있고, U의 정관도 이사·감사의 보수를 주주총회의 결의로 정하도록 규정하고 있다(증거기록 1권 478, 479, 498, 499쪽). 2 피고인 B의 처 X은 2014. 3. 11. U의 감사로, 피고인 C의 처 Y은 같은 날 이사로 각 취임하였으나(증거기록 1권 77쪽), U의 주주총회에서 감사 X, 이사 Y의 보수를 의결한 적은 없다(증거기록 2권 1194쪽). 따라서 X, Y은 U에 대하여 구체적인 보수 지급청구권을 가지지 아니한다. 3 피고인들이 이 사건 주주간 계약을 체결하였다 하더라도, 그 계약 내용에 피고인 B의 처 X에게 감사로서의 보수를 지급한다는 내용은 포함되어 있지 아니하고, 피고인 C의 처 Y을 '피고인 C이 연 5,000만 원을 지급받기로 지명한 임직원'으로 본다 하더라도, 이 사건 주주간 계약을 U의 주주총회 결의로 볼 수는 없으므로, 이 사건 주주간 계약을 이유로 X, Y에게 이사·감사로서의 보수 지급청구권이 발생한다고 볼 수 없다. 설령 이 사건 주주간 계약으로 이들에게 추상적인 보수 지급청구권이 발생한다 하더라도 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 아니하였으므로 구체적인 보수 지급청구권이 발생한다고 볼 수 없다. 4 피고인들이 구체적인 보수 지급청구권을 가지지 않는 X, Y에게 급여를 지급한 행위는 그 자체로 업무상횡령죄를 구성하고(업무상횡령죄는 피해자에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다), 피고인들 사이에서 이 사건 주주간 계약이 체결되었다 하더라도 회사와 주주는 별개의 인격이어서 회사의 금원을 임의로 처분한 행위는 업무상횡령죄를 구성하므로, 그러한 사정만으로 피고인들의 불법영득의사가 부정되지 아니한다. 5 피고인 C은 원심 법정에서 '피고인 A이 U 설립 당시 직책이 없었지만, U을 운영할 사람이 피고인 A밖에 없었으므로 U의 제반 업무를 피고인 A이 주관하였다. 자신은 물론 피고인 B도 항공산업에 관하여 잘 모르기 때문에 피고인 A이 주도적으로 U을 운영하였다'는 취지로 진술하였고(공판기록 1권 497, 504쪽, 2권 892쪽), 피고인 B도 'U의 부회장으로 되어 있었고 고문 형식의 역할을 하였지만, 경영에 참여하지는 않았다'라는 취지로 진술하였다(공판기록 2권 881쪽). 피고인 B가 2014. 3. 11. U의 사내이사 및 대표이사로 취임하였고, 피고인 A은 2014. 7. 2.에 이르러서야 사내이사 및 대표이사로 취임하였다. 그러나 피고인 A의 경우 신분상의 이유로 뒤늦게 사내이사 및 대표이사로 취임한 것으로 보이고, 피고인 B, C의 위 각 진술에 비추어 보면, U의 설립 및 경영 전반에 관한 권한은 처음부터 피고인 A이 행사하였다고 판단된다. 따라서 피고인 A이 2014. 7. 2. 이후는 물론 그 이전에 이루어진 급여 관련 업무상횡령 범행에도 피고인 B, C과 함께 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

사기의 점(2016고합617호)

기망행위 및 편취의 범의가 없었다는 주장

원심의 판단

인정사실 1 피고인은 '소형항공운송사업 등록을 하고 제트기 CRJ-200을 도입하여 국내 각 공항에 취항시킬 계획이고, 교육생들은 U에 채용되어 1~2년 안에 부기장 면허를 취득하여 위 제트기 부기장으로 근무하면서 운항경력을 쌓을 수 있도록 하여 주겠다'는 취지로 홍보하면서 U 교육생들을 모집하였다. 2 피고인은 U의 임직원 채용과 유사한 면접 등의 방식을 거쳐 교육생들과 '근로계약서'를 작성한 뒤 원심 판시 [별지 1] 범죄일람표 4 기재와 같이 교육비를 납부받고 교육생 신분인 피해자들을 형식적으로 채용하여 항공기 조종사 훈련과정을 운영하였다. 교육생들과의 '근로계약서'에서는 각 기수나 교육생별로 조금씩 차이가 있기는 하나 교육생들에게 각 210~230시간의 비행시간을 보장한다고 정하여 두었다. 3 피고인은 2014. 5.경부터 2016. 4.경까지 약 2년에 걸쳐 8개 기수 170여명의 교육생을 모집하였다. U은 단발 프로펠러기인 '세스나' 3대 정도를 이용하여 교육을 진행하였고(증거기록 2권 972쪽), '자가용 조종사(PPL) 비행훈련'은 미국 샌디에고에 있는 조종사 훈련기관에 위탁하여 이를 진행하기도 하였다. 그 과정에서 비행기 부족 등으로 인하여 1기 교육생들도 근로계약서에서 보장한 210시간 이상의 비행시간을 다채우지 못하였고, 쌍발기 탑승 비용 등 교육과정에 들어가는 비용 상당 부 분을 교육생들이 개별적으로 부담하였다. 피고인은 U이 추후에 교육생들이 별도로 부담한 비용을 지급하겠다고 하였음에도 그 약속을 이행하지 못하였다. 4 교육생들 중 초창기 기수의 경우 조종사 자격증까지 취득한 교육생이 일부 있기는 하나 그 취득과정에서 위 3 항과 같이 자비를 추가로 부담하였고, U '인턴 부기장'으로 채용된 1기 교육생들 일부의 경우에도 아래 6항에서 보는 바와 같이 U이 운항증명을 받지 못하는 등으로 인하여 CRJ-200 등 제트기의 실제 운항기회를 제공받지는 못하였다. 5 피고인은 부산지방항공청에 U의 소형항공운송사업 등록을 신청하였으나, 관련 서류를 보완할 것을 지속적으로 요구받았다(증거기록 1권 84 내지 93쪽, 595 내지 601쪽). 그 뒤 부산지방항공청은 2015. 3. 17. U에 소형항공운송사업 등록증을 교부하면서, ᄀ 본 등록은 운항개시의 허가가 아님, ᄂ 등록증을 이용한 비행훈련 교육생 모집 홍보 활용 금지, ᄃ 운항증명 발급 전 인터넷 홈페이지에 광고 금지, ᄅ 소형항공운송사업 등록 신청서상의 운항개시예정일(15. 8. 31.) 준수, ᄆ 사업개시 전 운항증명(AOC)을 취득하여야 하며 항공기 등록 후 운항, 정비 및 여객운송본부가 상주하는 지역을 관할하는 지방항공청에 신청할 것 등의 등록 조건을 명시하였다(증거기록 1권 39 내지 41쪽). 6 피고인은 위와 같은 소형항공운송사업 등록 조건에도 불구하고 U이 저비용항공사로 국내선 취항을 할 예정이라고 홍보하였으나 그 전제조건인 운항증명조차 요건 미구비로 발급받지 못하였다(증거기록 2권 939 내지 951쪽).

구체적 판단 원심은, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 조종훈련과정 교육생을 모집하면서 향후 교육생들에게 부조종사 자격증 취득에 필요한 비행훈련을 실시하거나 교육생들을 U 등의 부조종사로 채용시켜줄 능력이 자신은 물론 다른 투자자들에게도 부족하다는 것을 충분히 인식하고 있었던 점과 대규모 투자를 신규로 유치하거나 교육생들의 교육비 납부가 계속적으로 이루어지지 않는다면 피고인이 홍보한 바와 같은 조종사 양성 교육의 시행 및 부조종사 채용 등이 불가능할 것임을 적어도 미필적으로는 인식한 채 피해자들로부터 교육비 명목의 돈을 받았다는 점이 충분히 인정된다고 판단하였다. 1 피고인의 항공 관련 사업 등록 등을 위한 일련의 경위에 비추어 보면 피고인은 형식적인 자본금만 갖춘 것이고 항공법이 요구하고 있는 '납입자본금' 요건을 실제로 갖추지 못하였고, 소형항공운송사업 등록 이후에 추가 투자를 받아 실질적인 자본금 요건을 충족하였다고 보기도 어렵다. 가장납입을 통한 자본금 마련이 있었다면 이를 회사법적으로 유효한 납입이 있었다고 할 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도 항공법 및 그 시행규칙이 말하는 '납입자본금' 요건을 충족한 경우라고 할 수 없다. 2 국민의 안전과 항공산업의 신뢰성 유지 등을 위한 법령상의 등록 요건은 그러한 사업을 영위하기 위한 최소한의 조건이고, '항공기사용사업' 및 '소형항공운송사업' 등록은 피고인이 피해자들에게 제시한 계획이 달성되기 위해서 필요한 가장 기초적인 요소라 할 것인데, U은 그러한 사업 등록에 필요한 최소한의 조건조차 갖추지 못하였던 것으로 보인다. 3 피해자들인 교육생들이 U에서 교육을 받고자 한 가장 큰 동기는 자신들을 직원으로 채용하여 주겠다는 것과 제트기를 도입하여 소형항공운송사업을 영위하면서 제트기 비행시간을 보장하여 주겠다는 것이었다. 4 피고인이 U을 통해 도입한 제트기는 CRJ-200 1대뿐이었고, 1대의 비행기만으로는 8개 기수 170명 가량의 교육생들 중 상당수가 근로계약에서

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 적법한 항공기사용사업자 및 소형항공운송사업자로서 교육생들에게 부조종사 자격 취득에 필요한 비행훈련을 제대로 제공하거나 이들을 부조종사로 채용할 의사나 능력이 없었음에도 원심 판시 범죄사실 2016고합617호 제2항 기재와 같이 피해자들을 기망하였고, 이러한 사정을 잘 알고 있었던 피고인에게는 미필적으로나마 편취의 범의가 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 1 ᄀ 구 항공법 제2조 제34호는 '"소형항공운송사업'이란 국내항공운송사업 및 국제항공운송사업 외의 항공운송사업을 말한다"라고 규정하고 있고, 제35호는 "'항공기사용사업'이란 항공운송사업 외의 사업으로서 타인의 수요에 맞추어 항공기를 사용하여 유상으로 농약 살포, 건설 또는 사진촬영 등 국토교통부령으로 정하는 업무를 하는 사업을 말한다"라고 규정하고 있으며, 구 항공법 시행규칙(2017. 3. 30. 국토교통부령 제410호로 폐지되기 전의 것) 제15조의2 제9호는 '항공기를 이용한 비행훈련'을 항공기사용사업 중 하나로 규정하고 있다. 항공기사용사업에 관하여 구 항공법 제134조는 '항공기사용사업을 경영하려는 자는 국토교통부장관에게 등록하여야 한다(제1항). 제1항에 따른 항공기사용사업의 자본금, 기술인력 및 시설기준 등의 등록기준은 국토교통부령으로 정한다(제2항)'라고 규정하고 있고, 구 항공법 시행규칙(2014. 7. 15. 국토교통부령 제112호로 개정되기 전의 것) 제299조의2와 [별표 61]은 항공기사용사업 등록기준으로서 법인의 경우 납입자본금 10억 원(2014. 12. 30. 7억 5,000만 원으로 개정되었다) 이상을 요구하고 있다. 소형항공운송사업에 관하여 구 항공법 제132조는 '소형항공운송사업을 경영하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 등록하여야 한다(제1항). 제1항에 따른 소형항공운송사업의 인력, 자본금, 항공기 대수 및 항공기당 승객 좌석 수 등 등록기준과 그 밖에 등록에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다(제2항)'라고 규정하고 있고, 구 항공법 시행규칙(2016. 10. 6. 국토교통부령 제367호로 개정되기 전의 것) 제299조와 [별표 60]은 소형항공운송사업 등록기준으로서 법인의 경우 납입자본금 15억 원 이상을 요구하고 있다. 구 항공법 제115조의2 제1항은 '국내항공운송사업자 또는 국제항공운송사업자는 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 인력, 장비, 시설, 운항관리지원 및 정비관리지원 등 안전운항체계에 대하여 국토교통부장관의 검사를 받아 운항증명을 받은 후 운항을 시작하여야 한다'라고 규정하고 있다. 구 항공법 제129조 제1항 제1호는 '국토교통부장관은 국내항공운송사업자 또는 국제항공운송사업자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 면허를 받은 경우에는 그 면허를 취소하여야 한다'라고 규정하고 있고, 제115조의3 제1항 제1호는 '국토교통부장관은 제115조의2(제132조제3항 및 제134조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따라 운항증명을 받은 항공운송사업자 또는 항공기사용사업자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 운항증명을 받은 경우에는 운항증명을 취소하여야 한다'라고 규정하고 있다. 구 항공법 제134조 제3항과 제132조 제3항은 항공기사용사업 및 소형항공운송사업에 관하여 제129조 제1항 제1호를, 소형항공운송사업에 관하여 제115조의3 제1항 제1호를 준용하고 있다. ᄂ 건설산업기본법의 입법 목적은 건설공사의 기본적인 사항과 건설업등록 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함에 있고, 그에 따라 건설업등록을 함에 있어서 자본금에 관하여 기준을 둔 이유는 일정한 자본을 가진 업체에 한하여 건설업등록을 하도록 함으로써 적정한 시공을 담보하려는 것이라고 할 것인데, 그와 같은 법령의 목적에 정면으로 위배하여 등록기준에 맞는 자본금을 실제로 보유하고 있지 아니함에도 그 등록기준 요건을 충족한 것과 같은 외관을 만들어 건설업등록을 할 목적으로 일시적으로 금원을 차용하여 마치 등록기준에 맞는 자본금을 실제로 보유하고 있는 것처럼 상업등기를 경료하고 재무관리상태진단보고서 등을 허위로 작성하여 제출한 다음 그에 기하여 건설업등록을 한 것은 같은 법 제83조 제1호 소정의 부정한 방법, 즉 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 보아야 할 것이다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두5952 판결, 대법원 2004. 8. 16. 선고 2004도2458 판결 등 참조). ᄃ 피고인은 앞서 살펴본 바와 같이 U을 설립하면서 자본금 10억 원 중 6억 원만을 실제로 납입하고 그중 4억 원을 가장납입하였다. 따라서 U이 항공기사용사업 등록기준에 맞는 자본금 10억 원을 실제로 납입받은 것처럼 서류를 제출하여 2014. 4. 25. 항공기사용사업 등록을 한 행위는 구 항공법 제134조 제3항, 제129조 제1항 제1호에서 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 한 경우'에 해당하는 것으로서 등록취소 사유에 해당한다. 또한 피고인은 U의 자본금을 10억 원에서 30억 원으로 증자하면서 주금 20억 원을 가장납입하였다. U이 실제로 납입받은 자본금은 6억 원에 불과함에도 소형항공운송사업 등록기준에 맞는 자본금 15억 원 이상을 실제로 납입받은 것처럼 서류를 제출하여 2015. 3. 17. 소형항공운송사업 등록을 한 행위는 구 항공법 제132조 제3항, 제129조 제1항 제1호에서 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 한 경우'에 해당하는 것으로서 등록취소 사유에 해당한다. 그뿐만 아니라 U은 적법하게 소형항공운송사업을 등록한 사업자가 아니므로 소형항공운송사업자로서 운항증명을 받을 자격도 없다. ᄅ 이처럼 U은 적법하게 등록한 항공기사용사업자가 아니므로 교육생들을 상대로 '항공기를 이용한 비행훈련'사업을 운영할 수 없고, 적법하게 등록한 소형항공운송사업자가 아니므로 CRJ-200 제트기를 취항하여 교육생들에게 제트기 비행훈련을 제공하거나 비행경력을 쌓게 해 줄 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인이 적법하게 항공기사용사업 및 소형항공운송사업 등록을 마치거나 마칠 예정이라고 홍보한 것은 그 자체로 기망행위에 해당하고, 적법한 사업자가 아닌 이상 교육생들에게 정상적인 비행훈련을 제공할 능력이 있었다고 볼 수 없다. 2 ᄀ 피고인은 조종훈련과정 교육생들을 모집하면서 '교육생들은 PPL(자가용 조종사 면장), IFR(계기비행 면장), CPL(사업용 조종사 면장)을 취득할 수 있도록 210시간 이상의 비행훈련을 받고(공판기록 1권 176, 332쪽, 증거기록 1권 45쪽), 부기장 훈련과정으로 약 300시간의 CRJ-200 비행훈련을 받는다(공판기록 1권 326, 331, 347, 443쪽, 증거기록 1권 45쪽). U이 부산지방항공청으로부터 운항증명을 받으면 울산상공회의소 등으로부터 투자를 받을 것이므로, 항공기(CRJ-200)를 14대까지 늘려 국내 각 공항에 취항할 계획이다. 교육생들은 1 내지 2년 안에 부기장 면허를 취득하여 제트기 부기장으로 근무하면서 운항경력을 쌓을 수 있다(증거기록 1권 262, 264, 319, 344쪽)'는 내용으로 홍보하였다. ᄂ 피해자 AK는 경찰에서 '다른 조종사 양성학원에서는 제트기 면허를 취득할 수 없지만 U에서는 제트기(CRJ-200)를 보유하고 있어 비행경력을 쌓을 수 있을 것이라 생각하여 U을 선택하였다'라고 진술하였고(증거기록 1권 342, 323쪽). 피해자 M는 경찰에서 'U에서 부기장 면허를 취득할 수 있기 때문에 U이 인기가 있는 것이다'라고 진술하였다(증거기록 2권 955쪽). 피해자 AJ는 경찰에서 '피고인이 운항증명을 받은 후 항공기를 추가 구입하여 부조종사 면허를 취득하게 해주겠다고 하였다'고 진술하였다(증거기록 1권 264쪽). 이처럼 피해자들이 U에서 교육을 받기로 마음먹은 결정적인 이유는 피고인이 제트기를 운항하여 제트기 비행경력을 쌓을 수 있게 해주겠다고 약속하였기 때문이다. 3 ᄀ U이 부기장 훈련과정으로서 약 300시간의 CRJ-200 비행훈련을 제공하기 위해서는 제트기(CRJ-200)를 실제로 운항하여야 하므로, U으로서는 a 적법하게 소형항공운송사업 등록을 마치고 b 운항증명을 취득한 다음 c 실제로 취항하여 운항을 시작하여야 하고, d CRJ-200 비행훈련을 받을 수 있는 교육생들이 기수별로 단계적으로 증가하는 것에 맞추어 CRJ-200 제트기와 이를 조종할 수 있는 조종사, 취항횟수 등을 추가로 확보하여야 한다. ᄂ 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 U은 적법하게 소형항공운송사업 등록을 마치지 못하였을 뿐만 아니라 '2015. 8. 31. 운항개시'를 조건으로 등록을 마쳤음에도 현재까지도 운항증명을 받지 못하여 운항을 개시하지 못하였다(운항증명을 받을 자격이 없을 뿐만 아니라 운항증명을 받았다 하더라도 취소사유에 해당한다). ᄃ 부산지방항공청 항공안전감독관 JG계장으로 근무 중인 AI은 U이 운항증명을 받지 못한 이유에 대하여 'U 측에서 2회에 걸쳐 자진하여 신청을 철회한 사실이 있고, 회사의 자금 사정이나 조종사 인원 등을 보았을 때 U에서 제출한 자금확보계획이 구체적으로 실현되기 어렵다고 생각하여 계속적으로 보완을 요구하였다'고 진술하였다(증거기록 1권 591쪽, 증거기록 2권 938 내지 942쪽). U에서 인·허가업무를 담당하였던 AH은 원심 법정에서 "부산지방항공청에서 'U의 현재 잔고가 5억 원밖에 없는데, 5억 원으로는 운항증명이 발급된다고 하더라도 운항하는 데 문제가 있다'고 하였다. 우리가 자금 수금 계획을 제출했음에도 이를 믿을 수 없다고 하였다"라고 진술하였다(공판기록 2권 588쪽). U은 2015. 5. 29. 부산지방항공청에 운항증명을 신청하였다. 그러나 2015. 10. 29. 조종사 교육훈련 미흡 등의 이유로 신청을 취하하였고, 2016. 1. 12. 다시 신청하였다가 2016. 1. 14. 곧바로 취하하였으며, 2016. 3. 25. 3차로 운항증명을 신청하였으나 여전히 기장 부족, 비행교관 부재 등의 문제점이 개선되지 않고 있었다(공판기록 1권 463쪽). 또한 '운항증명 예비평가 점검표'의 '재정, 경제 및 법적 사항 평가' 항목 제4항에서는 '재정적인 요소에 관하여 만족스럽지 못한 상태가 발견될 경우에 해당 요소가 교정될 때까지 검토를 중지'하도록 요구하고 있는데(수사기록 2권 939쪽), AI은 2016. 6. 30. U의 운항증명이 지연되는 주요사유로 '서류검사 전 예비평가 결과, 재정 분야 항목이 미흡하고, 법인 잔고가 부족하며, 투자유치 및 자금차입 계획에 실현성이 결여되어 있다는 점'을 지적하였다(수사기록 2권 938쪽). U은 실질적으로 자본금 6억 원으로 시작하여 항공기사용사업에서 요구하는 10억 원은 물론, 소형항공운송사업에서 요구하는 15억 원에는 9억 원이나 자본금이 모자라는 상태였다. 2016. 2. 24.경에는 교육생들을 모집하고 있었음에도 U의 잔고가 약 4억 8,000만 원에 불과하였다(증거기록 1권 15, 95쪽). 소형항공운송사업 등록에 필요한 자본금이 9억 원이나 모자랐던 탓에 교육생들의 교육비를 제트기 리스비용 등 소형항공운송사업 운영비용으로 지출하였고, 그로 인하여 교육생들에게 제대로 비행훈련을 제공하지 못하게 되자 교육비 환불을 요구하는 민원이 항공청에 접수되었다. 부산지방항공청으로서는 소형항공운송사업을 영위하기에는 운영자금이 턱없이 부족한 데다 조종사 채용 조건으로 일반 훈련비보다 높은 교육비에 교육생을 과다모집한다는 민원이 제기되고 있는 U에게 쉽게 소형항공운송사업 등록을 내어줄 수 없었고(수사기록 1권 597, 598쪽), 운항증명을 받기 위한 검사기준을 충족하지 못한 U에게 운항증명을 발급해줄 수 없었다. 결국 U이 운항증명을 받지 못한 이유는 가장납입으로 인하여 운영자금이 부족한 탓에 검사기준이 요구하는 기장, 비행교관 문제 등을 신속하게 보완하지 못하고, 안정적으로 운항을 유지하기에 충분한 재정 상황을 갖추지 못하는 등 U이 운항증명의 검사기준을 충족하지 못하였기 때문이다. ᄅ 피고인은 교육생을 모집하면서 1년 내에 CPL(사업용 조종사 면장)까지 취득하고, 그 후 1년 동안 인턴부기장이 되어 부기장 훈련과정으로 약 300시간의 CRJ-200 비행훈련을 받아 부기장 면허를 취득할 수 있다고 홍보하였다. 피고인은 2014. 6.경부터 1기 교육생 15명을 모집하였으므로 2015. 6.경부터는 CRJ-200 운항을 개시하여 1기 교육생 중 인턴부기장에 합격한 교육생들에게 제트기 비행훈련을 제공하였어야 하고, 단계별로 모집한 교육생들 중 추가로 인턴부기장에 합격한 인원에 맞추어 CRJ-200을 추가로 확보하였어야 한다(피고인이 주장하는 바와 같이 1년간 CRJ-200 1대당 인턴부기장 8명을 탑승하게 함으로써 300시간의 비행훈련을 제공하는 것이 가능하다면, 2015. 6.경까지 1년간 교육생 54명을 모집하였으므로 그중 절반인 27명만 인턴부기장에 합격한다고 가정하더라도 2015. 6.경부터 2016. 6.경까지 최소 4대의 제트기가 확보되었어야 한다). 그러나 U은 2015. 5.경 제트기 1대를 리스하여 도입하였을 뿐이었고, 자금 부족, 운항증명 미취득 등을 이유로 제트기를 더 이상 확보하지 못하였으며, 제트기를 확보하기 위한 대규모 투자금도 유치하지 못하였다. ᄆ 인턴부기장으로 발령받은 교육생 1기 피해자 Z은 원심 법정에서 '교육생들 중에 부기장이 된 사람은 없다. 인턴부기장이 된 후에 추가로 비행훈련을 받은 것이 없다'라고 진술하였다(공판기록 1권 423, 443쪽). 이처럼 피고인은 인턴부기장이 된 교육생들에게 CRJ-200 비행훈련을 전혀 제공하지 못하였다. 4 ᄀ U은 교육생들에게 CPL(사업용 조종사 면장, 인턴부기장의 전 단계)까지 취득하기 위한 비행훈련으로 210시간 이상을 약속하였으나, 피고인과 변호인이 주장하는 시뮬레이더 훈련 10시간을 포함하더라도, 1기 교육생들에게조차 210시간의 비행훈련을 제공하지 못하였고, 2기의 경우 150시간(시뮬레이더 훈련 10시간 포함, 이하 같다) 미만, 3기의 경우 110시간 미만, 4기의 경우 90시간 미만의 비행훈련을 제공하였을 뿐이다(공판기록 1권 351 내지 357쪽). 교육생들의 개인 사정으로 다음 단계로 나아가지 못한 탓에 비행훈련을 제공하지 못한 것으로 보이지 아니하고, 2016. 5.경부터 신규로 교육생을 유치하지 못하였다는 사정이 이미 교육비를 선납한 교육생들에게 비행훈련을 제공하지 못한 정당한 사유가 될 수 없다. ᄂ 교육생들 중 조종사 자격을 취득한 경우도 일부 있으나 'PPL(자가용 조종사 면장), IFR(계기비행 면장), CPL(사업용 조종사 면장)' 중 어느 단계까지의 자격을 취득하였는지 여부가 불분명하고(공판기록 3권 1091 내지 1096쪽), 조종사 자격의 취득이 U으로부터 약속받은 비행훈련을 모두 제공받은 결과물인지 여부도 불분명하다. 또한 2년의 과정을 모두 거쳐 부기장 면허를 취득한 교육생은 없다. 5 U은 적법하게 항공기사용사업 및 소형항공운송사업 등록을 마치지 못하였고, 이러한 사정이 발각될 경우 등록이 모두 취소될 처지에 있었으며, 항공기사용사업 및 소형항공운송사업에 필요한 자본금을 갖추지도 못하였다. 운항증명은 소형항공운송사업자에게 당연히 주어지는 것이 아니라 국토교통부령으로 정하는 기준에 따른 검사를 통과하여야 받을 수 있으므로, 소형항공운송사업 등록기준을 실질적으로 충족하지 못한 피고인으로서는 운항증명을 받아 제트기를 취항할 수 있을지 여부나 대규모 투자금을 유치할 수 있을지 여부를 장담할 수 없었다. 피고인은 교육생들에게 U의 사정을 충분히 고지하였다고 주장하나, 위와 같은 내용을 모두 고지받았다면 적법하게 사업자 등록을 마치지 못하였고 자본금도 충분하지 아니한 U에 교육비를 납부하지 않았을 것이다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

DM, DV, FL, HF은 실제 피해자가 아니라는 주장 {원심 판시 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 34, 44, 95, 152 부분} 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 1 원심 판시 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 34 기재 피해자 DM은 연번 10 기재 피해자 CQ의 아버지이고, 2 연번 44 기재 피해자 DV은 연번 5 피해자 CM의 가족이고, 3 연번 95 기재 피해자 FL은 연번 93 기재 피해자 FK의 아버지이고, 4 연번 152 기재 피해자 HF은 연번 151 기재 피해자 HE의 동생으로서 각 CQ, CM, FK, HE의 교육비를 대납한 사실(증거기록 9권 137, 138쪽, 당심 증 제25호증의 1 내지 3)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원심 판시 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 34, 44, 95, 152 기재 사기 범행의 피해자는 CQ, CM, FK, HE이라 할 것이므로, 원심이 피해자를 DM, DV, FL, HF으로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 그러나 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 하는바(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 등 참조), 이 부분 공소사실의 피해자를 CQ, CM, FK, HE으로 하여 유죄로 인정하더라도 이는 피고인의 주장을 받아들이는 것으로서 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래하지 아니하므로, 연번 34, 44, 95, 152 기재 피해금액을 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 10, 5, 91, 145(당심에서의 범죄일람표 교체로 연번이 일부 변경되었다) 기재와 같이 각 실제 피해자인 CQ, CM, FK, HE의 피해금액에 산입하여 유죄로 인정한다. 피고인의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. {원심 판시 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 138, 145, 148 부분} 나아가 직권으로 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심 판시 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 138 GT, 연번 145 GY, 연번 148 HB은 연번 26 DE의 가족으로서 DE의 교육비를 대납한 사실(증거기록 9권 137, 138쪽)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원심 판시 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 138, 145, 148 기재 사기 범행의 피해자는 DE라 할 것이므로, 원심이 피해자를 GT, GY, HB으로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 또한, 피고인이 당심에 제출한 참고자료1에서 GT, GY, HB을 대납자로 표시하고 있어, 이 부분 공소사실의 피해자를 DE로 하여 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 아니하므로, 연번 138, 145, 148 기재 피해금액을 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 26 기재와 같이 실제 피해자인 DE의 피해금액에 산입하여 유죄로 인정한다.

환불된 교육비에 대해서는 사기죄가 성립하지 않는다는 주장 {원심 판시 [별지 1] 범죄일람표 4 연번 11, 15, 26, 27, 35, 38, 40, 46, 53, 67, 78, 85, 94, 104, 109, 112, 113, 116, 126, 129, 141, 144, 154, 160, 162, 170 부분} 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 편취금액이 사후에 반환되었다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도11090 판결 등 참조). 따라서 피고인이 이 부분 편취금액을 사후에 반환하였다 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점(2017고합260호)

2016. 8. 29. 이후 범행 부분 {원심 판시 [별지 2] 범죄일람표 1 연번 1, 2, 4, 5, 7, 10, 14, 19, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 34, 35, 37, 41, 42, 45, 46 기재 금원 중 2016. 8. 29. 이후의 임금 및 퇴직금 부분} 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자인바, 근로기준법 제15조는 "사용자"라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는데, 여기에서 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하고, '기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 등 참조). 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자는 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자로서 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2016. 8. 29. JF과 사이에 U의 지분 인수계약을 체결한 사실 및 2016. 9. 19. U의 대표이사가 JF으로 변경된 사실은 인정되나, 경영권양도 이후에도 피고인이 실질적으로 U을 경영하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 2016. 8. 29. 이후로도 사용자로서 U의 근로자들에 대하여 금품청산의무 등을 부담한다. 1 JF은 당심 법정에서 '나는 U 경영에 조력만 했을 뿐이고, 피고인이나 그 이사들이 경영을 하였다'고 진술하였고(증인신문 녹취서 4쪽), 'W 주식회사 대표 JF'이라고 기재되어 있는 항공기부품 매매계약서(당심 증 제7호증)와 임대차계약서(당심 증 제22호증)에 관하여 위 매매계약 및 임대차계약을 직접 체결하지 않았다고 진술하였으며(증인신문 녹취서 5쪽), JF이 JH에게 업무 일체를 위임한다는 내용의 2017. 3. 24.자 위임장(당심 증 제10호증)과 JH이 JF을 대리하여 작성한 2017. 3. 24.자 항공기소유권 이전에 관한 합의서(당심 증 제23호증)에 대해서도 '2017. 3. 24.경 위임장을 작성한 적이 없고 2017. 6.경 내지 7.경에 JH에게 위임장을 작성해 주었는데, 그 이유는 내가 구속이 되어 대표직에서 물러나야 하는 상황이었기 때문에 자진사퇴하기 위하여 위임장을 준 것이다. 2017. 3. 24.자 합의서에 대해서는 전혀 알지 못한다'고 진술하였다(증인신문 녹취서 6, 7쪽). 2 Q은 임금체불에 관하여 진술서를 제출하면서 '현 대표인 JF이 아닌 피고인을 상대로 진정을 한 이유는 피고인이 퇴사 후에도 여전히 W(U)에 출근하였고, JF은 투자 초기에 몇 번 보이고 그 뒤로는 출근하여 업무를 하는 경우를 본 적이 없기 때문이다. 울산 사무실 업무와 관련하여 최근까지 피고인과 통화를 하였으며 JF과는 단 한 차례도 통화한 적이 없다'고 진술하였다(증거기록 7권 52, 53쪽). 3 피고인은 경찰에서 '2014. 5.경에 U을 설립하여 2016. 9. 19.까지 대표이사로서 위 회사를 경영하였고, 그 이후로는 법인명을 W으로 변경하여 내가 실제로 운영하고 있다'고 진술하기도 하였다(증거기록 5권 448, 449쪽). 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2016. 8. 26. 이후 범행 부분 {원심 판시 [별지 2] 범죄일람표 1 연번 1, 2, 4, 5, 7, 10, 14, 19, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 34, 35, 37, 41, 42, 45, 46 기재 금원 중 2016. 8. 26. 이후의 임금 부분} 가) 원심의 판단 원심은, 정비본부 소속 직원들이 2016. 7. 26.경 전원 사직서를 제출하여 근로관계가 종료된 사실은 인정되나(공판기록 3권 1137 내지 1145쪽), 그러한 사정만으로 U의 다른 직원들까지 그 시점에 사직의 의사를 밝혀 U과의 근로관계가 종료되었다고 볼 수 없는 점, 피고인이 U을 휴업하였다거나 해고예고수당을 지급하고 근로자들을 해고하였다는 등의 사정은 기록상 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이 2016. 7. 중순경부터는 U의 근로자들이 실질적으로 출근하지 못하는 상태가 지속되었다 하더라도, 이는 피고인의 수령지체 또는 귀책사유로 인한 것이어서 특별한 사정이 없는 한 근로자들은 민법 제538조 제1항에 따라 근로를 제공하지 못한 기간 동안에도 근로를 제공하였을 경우 받을 수 있었던 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다고 판단하였다.

당심의 판단 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1994. 9. 13. 선고 93다50017 판결 등 참조). 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, U과 근로자들 사이의 근로계약관계가 유효하게 존속하고 있었던 이상, 2016. 8. 26. 이후 근로자들이 U에 근로를 제공하지 못하였다 하더라도 이는 사용자인 피고인의 귀책사유로 인한 것이라고 판단되므로, 근로자들로서는 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금을 청구할 수 있다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

공소사실의 요지 {2017고합260호 원심 판시 [별지 2] 범죄일람표 1 연번 15, 23, 26, 38 부분 및 연번 14, 29, 33, 35, 45, 46 중 2016. 5.경까지의 임금 및 퇴직금 부분, 범죄일람표 2 연번 1, 5, 6 부분, 2017고합437호 원심 판시 [별지 3] 범죄일람표 순번 5 부분} 피고인은 원심 판시 범죄사실 『2017고합260』 제1항 기재와 같은 방법으로 원심 판시 [별지 2] 범죄일람표 1 중 연번 14 BX, 연번 15 J, 연번 23 K, 연번 26 M, 연번 29 BY, 연번 33 BZ, 연번 35 CA, 연번 38 L, 연번 45 CB, 연번 46 Z에 대한 합계 임금 등 135,757,779원(원심 판시 합계 금액 127,240,093원은 위 금액의 오산이다) 및 퇴직금 26,198,493원(원심 판시 합계 금액 27,944,647원은 위 금액의 오산이다) 합계 161,958,272원(원심 판시 합계 금액 155,184,740원은

원심의 판단 "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하고, 이때의 "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 참조). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 원심은 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 교육생들은 근로기준법상 근로자의 지위에 있었다고 볼 수 없고, 다만 BX, BY, BZ, CA, CB, Z의 경우 2016. 6.부터 근로자의 지위에 있었음이 인정되나 근무기간이 1년에 미치지 못하므로 이들에게 퇴직금청구권이 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 1 이 사건 교육생들과 U 사이에 작성된 근로계약서에는 '직책이 운항훈련본부 소속 운항교육승무원'으로 기재되어 있으나, 그 업무 내용은 '비행훈련[PPL, IFR, CPL(MEL) 자격취득]'으로 기재되어 있다. 위 근로계약서의 특약사항에는 '교육생들이 조종사 비행훈련에 따른 계약을 위해서 일정한 금액을 법인계좌에 입금한 후 기간제 조종사 근로계약이 성립한다'라고 기재되어 있고, 'U은 1년 동안 PPL, IFR, CPL 자격증을 취득할 수 있도록 210~230시간의 비행훈련 시간으로 교육시간을 보장한다'라고 기재되어 있다(공판기록 2권 563, 564쪽). 또한 U은 이 사건 교육생들과 위 근로계약서를 작성하면서 교육훈련비용에 대한 환불기준도 함께 정해 두었다(공판기록 2권 566쪽). 2 이 사건 교육생들은 U과 근로계약서를 작성하면서 자신들의 교육비를 선납부하였는데, 그 교육비는 다른 조종사 양성 교육기관과 비교할 때 고액이었던 것으로 보인다. 결국 그러한 교육비는 조종사 양성 교육의 제공 및 4대 보험 등의 제공을 위한 대가적 성격의 것으로 보인다. 3 이 사건 교육생들 중 일부가 회사의 홍보물 등을 만드는 업무를 돕는 등 사회통념상 근로에 해당하는 일을 일부 담당한 것으로 보이기는 하나, 대부분의 교육생들은 단지 조종사 자격 취득을 위한 교육을 받거나 자격 취득을 위한 공부 등을 하는 것이 주된 일과였던 것으로 보인다. 이 사건 교육생들은 U에서 운영하는 조종사 교육과정을 공부하거나 조종교육을 받고 또는 미국 등 다른 교육기관에서 조종사 자격을 취득하기 위한 활동을 하였다. 4 피고인은 교육성적 및 항공기 조종자격 취득 여부에 따라 1기 교육생 중 일부를 인턴부기장으로 채용하기도 하였지만, 조종사 자격 취득 이후 인턴부기장으로 채용하기 이전까지 이 사건 교육생들은 U 회사가 실시하는 조종사 양성 교육을 주로 받았을 뿐 자신들의 노동을 U에 제공하는 방식으로 근로를 하였던 것으로 보이지는 않는다.

당심의 판단

2017고합260호 원심 판시 [별지 2] 범죄일람표 1 연번 15, 23, 26, 38 부분 및 연번 14, 29, 33, 35, 45, 46 중 2016. 5.경까지의 임금 및 퇴직금 부분, 범죄일람표 2 연번 1, 5, 6 부분 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 사건 교육생들의 교육비가 6,900만 원 이상으로 상당히 고액이고 위 교육비에 대하여 자세한 환불규정이 별도로 마련되어 있었으며, 근로계약서에 기재된 업무내용이나 교육생 설명자료에 기재된 주된 내용도 '비행훈련, 자격취득, 조종사 양성 과정'에 관한 것(공판기록 1권 304 내지 350쪽)인 점에 비추어 보면, 이 사건 교육생들과 사이에 체결된 계약의 주된 내용은 교육생들로부터 근로를 제공받는 것이 아니라 U이 교육생들에게 유상으로 교육을 제공하는 것에 관한 것인 점, 2 직원비상연락망에는 이 사건 교육생들의 연락처가 기재되어 있지 아니한 점(증거기록 6권 579쪽), 3 U에 등록한 교육생들 중 다수는 피고인에 대하여 근로기준법위반 등을 주장하지 아니하고 있고, 오히려 'U의 배려로 실제로는 근로를 제공하지 않고 교육을 받기만 하는 피교육생 신분임에도 불구하고 임금 수령 등의 혜택을 받고 있다'고 주장하며 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점(증거기록 4권 533쪽 등) 4 교육생 1기 Z은 원심 법정에서 '20만 원 내지 30만 원을 지급받았는데, 교통비 명목으로 지원받은 것이다'라고 진술한 점(공판기록 1권 434쪽) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 교육생들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 교육생들이 근로기준법상 근로자의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

2017고합437호 원심 판시 [별지 3] 범죄일람표 순번 5 부분 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 Q은 2014. 8. 29. 교육생 1기로서 교육비를 납부하고 U으로부터 비행훈련을 받은 점, 2 2015. 12.경까지는 다른 교육생들과 마찬가지로 월 120만 원에서 교육비 77만 원이 공제된 나머지 금액만을 U으로부터 지급받았으나, 2016. 1.경부터 2016. 5.경까지 사이에는 급여에서 교육비 77만 원이 공제되지 아니한 점(증거기록 7권 58쪽), 3 Q이 제출한 사직서에는 '소속 : W(구 U) 안전보안실, 퇴사 일자 : 2017년 1월 10일'이라고 기재되어 있는 점(증거기록 7권 74쪽), 4 직원비상연락망에 Q이 안전보안실 소속 사원으로 기재되어 있는 점(증거기록 6권 579쪽), 5 피고인도 'Q은 울산공항지점에서 항공기 유도 및 행정업무를 담당하였다'고 진술한 점(증거기록 7권 193쪽) 등을 종합하면, 2014. 8. 29.부터 2015. 12.경까지는 단순 교육생에 불과하여 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없으나, 2016. 1.경부터는 울산에 소재한 사무실에서 근무하면서 항공기 유도, 행정업무 등을 담당하며 근로를 제공하였음을 인정할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, Q이 근로자로서 2016. 6.부터 2017. 1.까지 지급받지 못한 임금은 9,299,677원(1,270,000원 × 7개월 + 409,677원)이고, 퇴직금은 1,279,832원[41,413.03원 × 30일 × 376일(2016. 1. 1.부터 2017. 1. 10.까지) / 365일]이다(증거기록 55, 58, 73쪽). 검사의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

피고인 A 원심판결의 피고인에 대한 유죄 부분 중 판시 2016고합617호 사기죄 부분은 위와 같은 직권파기사유가 있고, 판시 2016고합617호 자본금 관련 업무상횡령죄 부분은 피고인의 항소가 이유 있어 파기되어야 하며, 원심판결의 피고인에 대한 무죄 부분 중 판시 2017고합437호 Q에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반죄 부분은 검사의 항소가 일부 이유 있어 파기되어야 한다. 원심판결의 피고인에 대한 유죄 부분 중 나머지 부분 또한 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결의 피고인에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결의 피고인에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 무죄 부분 중 Q에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 원심판결의 피고인에 대한 무죄 부분 중 판시 2017고합260호 J, K, L에 대한 각 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점, M, N, O, P에 대한 각 근로기준법위반의 점에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

피고인 B, C 원심판결의 피고인들에 대한 부분 중 판시 2016고합617호 자본금 관련 업무상횡령죄 부분은 피고인들의 항소가 이유 있어 파기되어야 하는데, 원심판결의 피고인들에 대한 부분 중 나머지 부분 또한 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결의 피고인들에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. [원심판결 중 파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]