서울고등법원 2022. 10. 19. 선고 2021나2043720 판결

제1심판결 제4쪽 아래에서 제7, 8행의 “별지 ‘퇴직금산정표’”를 “별지2 ‘청구금액표’”로 고쳐 쓴다.

관련 법리

원고들의 근로자성에 관한 판단

제도 변경 이전 근무기간에 대한 판단 : 근로자성 인정

제도 변경 이후 근무기간에 대한 판단 : 근로자성 부정

을 제28 내지 45호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 종전 위임계약서의 내용을 전면 수정한 위임계약서를 마련하여 2015. 2. 1.경부터 2015. 5. 4.경까지 원고들과 각 전면 수정된 위임계약서에 따라 위임계약을 새로 체결한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 증거들과 을 제2, 9 내지 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 제도 변경 이후 피고가 위임계약의 실질에 맞게 원고들의 근무방식이나 근무환경 등을 상당 정도 변경한 것으로 볼 수 있는데, 원고들이 제출한 증거들만으로는 제도 변경 이후의 근무기간에 대해서도 원고들이 종전 위임계약기간과 마찬가지로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고는 2012. 6. 25. 사실상 취업규칙 또는 인사규정에 준하는 내용을 담은 위임직 운용규정을 폐지하고, 2012년 및 2015년 무렵 원고들과 계약을 체결할 때 사용하는 위임계약서 양식을 변경하였다. 원고들은 계약을 갱신하거나 처음 계약을 체결할 때 이와 같이 변경된 계약서에 따라 피고와 위임계약을 체결하였는데, 그 변경내용은 당사자 지위(근로자에게 적용되는 취업규칙 및 제반 규정이 적용되지 아니함을 명시함), 위임업무 수행시간 및 장소의 자율적 결정(관련 법규에 정한 제약 외에는 임대차조사원이 자유재량에 따라 업무시간과 장소를 결정한다고 규정), 겸업을 이유로 한 계약 해지사유의 삭제 및 겸업의 허용(관련 법규에서 겸업을 제한하는 경우 외에는 겸업을 명시적으로 허용하는 취지로 규정), 신원보증이 아닌 보증보험 가입에 의한 재정보증 등에 관한 것이다. 위와 같이 변경된 내용을 종전 위임계약서 및 위임직 운용규정의 내용과 비교해보면, 위임관계에 부합하지 아니하고 근로관계를 뒷받침할 수 있는 내용들을 위임관계의 실질에 맞게 변경하였으므로, 위임계약서 내용으로는 피고의 원고들에 대한 상당한 지휘․감독에 관한 근거 규정을 발견하기는 어렵다.

원고들은 위임계약서 개정 등 피고가 실시한 근로자성 표지 제거 조치들은 모두 형식적인 것에 불과하고, 2015년을 전후로 임대차조사원의 근로자성을 달리 판단해야 할 정도로 임대차조사원의 근무 형태가 실질적으로 변경되었음을 인정할 증거가 없다는 취지로 주장한다. 피고가 2012년 및 2015년 무렵 위임계약서 양식을 변경할 당시에는 임대차조사원, 채권추심인들과 채권추심업체 사이에 근로자성에 관한 법적 분쟁이 계속 이어지고, 이에 대하여 ‘위임계약 체결 형식과는 무관하게 실제 근로형태에 따라 임대차조사원, 채권추심인의 근로자성을 인정할 수 있다’는 법원 판결이 선고․확정되던 상황이었다. 이에 따라 피고가 위 법원 판결에서 지적한 위임계약의 본질에 반하는 계약조항을 삭제 또는 변경하는 내용으로 위임계약서를 개정하였고, 근로자에게 적용되는 수준의 업무 관리․감독 조치를 금지하는 내부 운영지침을 마련하여 이를 공지하였음은 앞서 살펴 본 바와 같다. 반면 원고들은 이러한 법적 분쟁과 법원판결에 따른 조치가 이루어지고 있던 시기에 피고 소속 근로자가 아닌 “위임직 조사원”임을 명시한 2015. 2. 1. 자 개정 위임계약서를 기초로 피고와 위임계약을 체결하였다. 원고들이 위임계약을 체결할 당시의 이러한 상황과 위임계약 체결 경위에 비추어 보면, 그 이전에 계약을 체결하고 업무를 수행하였던 임대차조사원들의 근로자성이 인정되었다는 사정만으로, 피고의 위와 같은 조치가 형식적인 것에 불과하다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 피고에게 ‘원고들에 대하여 근로자로서의 업무 관리․감독을 하지 않았다’는 부존재의 사실을 증명할 것을 요구하는 것은 부당하다. 위임계약이 체결되었음에도 근로자임을 주장하는 원고들이 그 근로자성을 증명할 책임을 여전히 부담한다고 봄이 옳다. 그런데 앞서 살펴 본 바와 같이, 원고들이 이 사건에서 제출한 증거만으로는 피고가 제도 변경 이후에도 원고들에게 종전과 같은 수준의 지휘․감독을 하였다거나 그러한 지시에 따르지 않은 경우 어떠한 불이익을 가하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고들은 피고가 원고들과 협의 없이 이 사건 위임계약서의 내용을 일방적으로 변경한 뒤 우월적 지위를 이용하여 원고들에게 위임계약을 체결하도록 강요하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 종전의 소송과정에서 문제된 계약 내용을 위임의 실질에 맞게 변경한 것으로 보이므로, 이를 원고들에게 불리하거나 부당하다고 보기 어렵고, 새로이 위임계약을 체결하면서 원고들이 계약 내용을 확인한 후 이에 동의하였으며, 피고는 전면 수정된 위임계약서의 즉시 적용을 원하는 경우에는 2015. 2. 1.에, 이를 원하지 않았던 경우에는 종전에 체결한 위임계약이 종료된 후에 각 위와 같이 전면 수정된 위임계약서에 따라 위임계약을 체결한 것으로 보이므로, 피고가 원고들에게 변경된 위임계약의 체결을 강요하였다고 보기도 어렵다.

피고는 2013. 1. 18.경 전 부서에 ‘임대차조사원을 포함한 자산관리사들에 대한 지휘․감독으로 오인될 만한 행동을 금지하고, 자산관리사들을 지원 및 보좌하는 정도에 한하여 업무를 처리하라.’는 취지의 공문을 발송하였고, 2015. 9.경 각 지점별로 ‘위임직 관련 금지 및 준수사항 영업부․점 자체 체크리스트’를 배포하여 제출하도록 하였다. 이와 같이 피고는 위임계약서 변경 이후 수정사항이 제대로 지켜지고 있는지 지속적으로 확인하는 등 임대차조사원에 대한 운영방식을 개선하기 위해 노력한 것으로 보이므로, 그 무렵부터 위임직 임대차조사원의 근무방식 또는 근무환경이 달라졌을 가능성이 높다.

피고는 2015. 3. 30.경부터 임대차조사원들에게 별도의 사무실을 제공하지 않기로 하고, 재택근무를 시행하도록 하였다. 이에 따라 그 무렵부터 임대차조사원들은 기존에 사무실에서 사용하던 전산기기 및 사무기기를 반납하고 출퇴근 시간이나 장소의 제약 없이 업무를 수행하였다. 재택근무 시행 이후 임대차조사원들은 시세조사를 제외한 임대차 모든 항목의 조사 결과를 전산으로 등록하여 정형화된 보고서의 형태로 만든 뒤 각 의뢰점으로 직접 전송하였다.

원고들은, 피고가 이 사건 제도 변경 이후에도 매출액 목표, 진도율, 달성율 등을 설정한 뒤 원고들의 실적을 관리․평가하고 그 결과에 따라 이익 또는 불이익을 주는 방법으로 원고들을 지휘․감독하였다고 주장한다. 원고들이 이를 입증하기 위하여 제1심에서 제출한 갑 제4 내지 10, 17, 18호증은 제도 변경 이전에 관한 것에 불과하고 제도 변경 이후에도 그 이전과 같은 피고의 지휘․감독이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 갑 제11, 12호증, 19호증의 4, 5의 각 기재에 의하면, 피고가 제도 변경 이후에도 ‘임대차 실무, 민원․사고방지 및 개인신용정보 보호 전달사항’ 등을 공지한 사실이 인정되기는 하나, 피고의 위와 같은 공지는 위임자가 수임사무의 수행에 필요한 정보 등을 제공하기 위한 조치로 보이고, 이는 위임계약과 모순되지 않으며 위임이나 도급관계에서도 가능한 조치로 볼 수 있어 위와 같은 사정만으로 피고가 원고들에게 근로관계에서의 상당한 지휘․감독을 하였다고 단정하기 어렵다. 그밖에 피고가 원고들의 실적이 저조하다는 이유로 계약을 해지하거나 제재를 가하는 등 불이익을 주었다고 인정할 자료도 없다.

원고들이 다른 일에 종사하여 수입을 얻는 것에 어떠한 장애가 있었다고 볼 만한 사정이 없다.

개정된 위임계약서에는 ‘위임직 조사원 수수료 지급 기준표’가 첨부되어 있으며 의뢰처별, 세부 조사항목별로 건당 수수료 액수가 정해져 있다. 원고들은 근무의 내용이나 시간과 관계없이 위 기준표에 따라 오로지 수행한 조사 업무에 따른 수수료만을 지급받았으므로 위 수수료가 근로 자체에 대한 대상적 성격을 갖는 것으로 단정하기 어렵고, 원고들은 노무 제공을 통한 이윤창출과 손실초래 등의 위험을 스스로 안고 있었던 것으로 보인다.

이에 대하여 원고들은 2015. 2.경 이후 개정 양식의 위임계약을 체결할 당시 이미 각 최초 계약 시로부터 계약 갱신의 반복을 거쳐 2년이 경과한 원고들의 경우, 기간제 및 단시간근로자 보호에 관한 법률 제4조 제2항의 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’로 간주되는바, 피고가 위 원고들에 대하여 그 동안의 근로계약관계를 소멸시키고 위임계약관계를 성립시켰다면 이는 실질적으로 ‘해고’에 해당하고, 위와 같은 해고는 근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 및 제27조(해고사유 등의 서면통지) 위반으로 무효인바, 위 원고들의 근로자의 지위는 그대로 유지되었다고 주장한다. 살피건대 앞서 든 증거들에 의하면, 위 원고들이 개정 양식의 위임계약 체결 당시 ‘근로기준법상 근로자 아님을 충분히 설명 받고 이해하였으며, 향후 회사에게 위임계약해지 후 그 어떤 명분으로도 퇴직금 또는 기타 금품에 대한 청구를 하지 않을 것을 확인한다’는 내용의 확인서에 자필로 서명․날인한 사실이 인정된다. 위 원고들과 피고가 종전 위임계약 기간의 만료를 전후하여 그 계약관계의 내용을 수정한 개정 양식의 위임계약을 체결한 것이 원고들의 의사에 반하여 이루어졌다고 볼 자료는 없고, 위와 같은 계약 체결이 피고의 일방적인 의사로 위 원고들과의 근로관계를 종료시키는 해고에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 개정 양식의 위임계약 체결이 해고임을 전제로 하는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다.

소결론

따라서 제도 변경 이전의 근무기간에는 원고들과 피고와의 근로관계를 인정할 수 있으나, 전면 수정된 위임계약서에 따른 위임계약을 체결하여 근무방식, 근무환경 등에 있어 상당한 제도 변경이 이루어진 이후(원고 A, D, F, 망 L, T은 2015. 2. 1. 이후, 원고 G는 2015. 3. 1. 이후, 그 외 원고들은 2015. 4. 1. 이후)의 근무기간에 대해서는 근로관계를 인정할 수 없다고 봄이 타당하다.

피고는 제도 변경 이전의 근무기간과 관련하여서도 민법 제107조 제1항에 따라 외부에 표시된 대로 원고들과 피고가 위임관계에 있는 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 체결된 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 원고들이 외형상 피고와 위임계약을 체결하였다고 하더라도, 이것이 원고들의 근로자성을 판단함에 있어 고려요소가 될 수는 있을지언정, 원고들과 피고 사이의 법률관계가 비진의 의사표시의 법리에 따라 위임관계로 규율되어야 한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

퇴직금 지급의무의 성립 및 범위

원고 B, R은, 위와 같이 근무방식, 근무환경 등에 있어 상당한 제도 변경이 이루어져 근로관계를 인정할 수 없는 시기에(원고 B은 2015. 5. 4., 원고 R은 2015. 4. 3.) 피고와 처음으로 위임계약을 체결하였으므로, 피고는 위 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 따라서 원고 B, R의 퇴직금 청구는 이유 없다.

원고 G는 2014. 12. 4.경 피고와 위임계약을 처음 체결하고 그 무렵부터 근무를 시작하였는데, 피고와의 근로관계가 인정되는 2015. 2. 28.까지(원고 G가 전면 수정된 위임계약서에 따른 위임계약을 체결한 2015. 3. 1.의 전날)의 근무기간이 1년 미만에 불과하므로, 피고는 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항에 따라 원고 G에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 따라서 원고 G의 퇴직금 청구는 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 원고 B, G, R을 제외한 나머지 원고들과 피고의 근로관계를 인정할 수 있는 기간[위 원고들이 피고와 처음 위임계약을 체결한 계약기간의 시작일부터 전면 수정된 위임계약서에 따른 위임계약을 체결하기 전날까지(원고 A, D, F, 망 L, T은 2015. 1. 31.까지, 그 외 원고들은 2015. 3. 31.까지) 기간]에 대하여 피고는 위 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따라 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

퇴직금의 계산

원고 A, C, D, E, F, H, J, K, 망 L의 소송수계인 M 및 N, O, P, Q, S, T의 경우

원고 I의 경우

퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하므로(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 원고 I의 평균임금 또한 원칙적으로 퇴직일 이전 3개월 동안 지급된 임금의 총액을 기준으로 산정되어야 한다. 그러나 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

을 제24호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 원고 I이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 수수료를 기준으로 계산한 1일 평균 임금은 29,361원, 퇴직 전 1년 동안 지급받은 수수료를 기준으로 계산한 1일 평균임금은 63,846원으로 약 2.17배가량 차이가 나는 점, 그 결과 퇴직 1년을 기준으로 산정한 경우와 퇴직 전 3개월 기준으로 산정한 1일 평균임금 계산 결과에 상당한 차이가 발생하게 된 점 등에 비추어 보면, 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 수수료를 기준으로 계산한 1일 평균임금은 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고 I의 경우 퇴직 전 1년 동안 지급받은 수수료를 기준으로 계산한 1일 평균임금을 기초로 퇴직금을 산정하기로 하고(피고도 이에 관하여 특별히 다투지 않는다), 그 결과는 별지1 ‘인용금액표’ 중 원고 I의 ‘법정퇴직금’란 기재 돈과 같다.

지연이자율에 관한 판단

소결론