서울남부지방법원 2015. 10. 23. 선고 2015가합101314 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 이 사건 해고가 무효라고 주장하면서 그 무효확인을 구한다.

직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 살피건대, 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고무효확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대해 그 무효확인판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다 할 것이다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 등 참조).

그런데 이 사건 근로계약에서 정한 계약기간이 2014. 4. 26.까지인 사실은 원고의 주장 자체로 명백하다. 그렇다면 이 사건 소가 제기될 시점에 이미 근로계약기간이 만료되어 원고가 근로계약상의 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되었으므로, 원고가 해고무효확인을 받는 것은 원래의 지위나 신분을 회복하기 위한 유효하고도 적절한 수단이 될 수 없다.

따라서 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이고, 그러한 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 주장 · 입증하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 등 참조). 그러나 이 사건 해고에 정당한 이유가 있음을 인정할 증거가 없다[피고가 제1회 변론기일에 출석하지 아니한 채로 변론이 종결되었고, 이후 변론이 재개되어 피고에게 서증 제출의 기회가 재차 부여되었으나 피고는 제2회 변론기일에도 출석하지 아니하였다. 피고의 2015. 4. 9.자 답변서가 진술간주되었다 하여 그에 첨부된 서증까지 이 법원에 제출된 것으로 간주되지는 않는다(대법원 1970. 8. 18. 선고 70다1240판결 등 참조)].

사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효인 경우에는 그동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었음에도 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고가 정당하다는 입증이 없으므로 피고는 원고에게 이 사건 근로계약의 종기인 2014. 4. 26.까지 임금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 해고 다음날인 2014. 2. 6.부터 이 사건 근로계약의 종기인 2014. 4.26.까지는 총 80일인바, 원고는 그 중 30일분의 통상임금을 피고로부터 지급받은 사실을 자인하면서 42일분의 임금을 구하고 있다(피고는 원고에게 2014. 2. 18.까지의 임금을 지급하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다).

먼저, 이 사건 근로계약에 따른 원고의 통상임금에 관하여 살펴본다. 특별한 사정이 없는 한 원고의 이 사건 근로계약에 따른 근로시간은 1주에 48시간(= 1주 근로시간 40시간 + 유급휴일 8시간, 근로기준법 제50조 제1항, 제55조)으로 해석되므로, 원고의 통상시급은 23,972원[= 월급 5,000,000원 ÷ {(48 ÷ 7) × 365 ÷ 12}, 원 미만 버림, 이하 같다]이다.

한편, 원고는 1달에 26일[= 월급 5,000,000원 ÷ (통상시급 23,972원 × 8시간), 소수점 첫째자리에서 반올림]을 근로한 것으로 추산되므로, 원고의 해고기간 80일 중 원고의 근로일(유급휴일 포함)에 해당하는 일수는 68일[= 80일 × 26일 ÷ (365일 ÷12), 소수점 첫째자리에서 반올림]이다. 그 중 원고가 지급받은 30일분의 통상임금을 제외하면, 원고는 적어도 38일분의 통상임금을 지급받아야 한다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 7,287,488원[= (통상시급 23,972원 × 8시간) × 38일] 중 원고가 구하는 7,000,000원을 지급할 의무가 있다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

갑 1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정즉, ① 원칙적으로 사용자는 계속근로기간이 1년 이상인 근로자에 대하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하는 점(근로자퇴직급여보장법 제4조 제1항 참조, 이하 '퇴직급여법'이라 한다), ② 원 · 피고가 당초 약정한 근로계약기간은 1년인 점, ③ 사용자가 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 경우 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는 점(퇴직급여법 제8조 제1항, 제11조 등 참조) 등을 고려하면, 피고는 원고에게 적어도 30일분의 평균임금 또는 통상임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다(근로기준법 제2조 제2항 참조).

한편, 원고의 평균임금이 통상임금보다 적은 사실은 계산상 명백하므로, 피고는 원고에게 퇴직금 5,753,280원(= 통상시급 23,972원 × 8시간 × 30일) 중 원고가 구하는 5,000,000원을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

원고는 약정연차일수가 아닌 근로기준법에 따라 발생하는 법정연차일수를 기준으로 그 연차수당을 청구하고 있다.

살피건대, 원고의 근로계약기간이 1년 만기로 종료되었으므로 원고에게는 15일의 연차휴가가 발생하였다고 보아야 한다(근로기준법 제60조 제1항). 그러나 다른 한편으로 원고는 2014. 1. 27.부터 2014. 2. 5.까지 휴가기간이었음을 자인하고 있는바, 원고가 연차휴가를 사용한 것으로 보이는 위 10일을 공제하여 미사용 연차일수를 산정함이 타당하다(근로기준법 제60조 제3항).

따라서 피고는 원고에게 958,880원(= 통상시급 23,972원 × 8시간 × 미사용 연차일수 5일)을 지급할 의무가 있고, 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

이 사건 해고로 인하여 원고가 카메룬 작업현장에 있는 소지품을 회수하지 못하여 손해가 발생하였음을 인정할 증거가 없다(설령 원고의 소지품이 카메룬 작업현장에 있다하더라도 원고가 직접 카메룬에 가서 회수할 필요성이 있다고 인정하기 어렵다). 따라서 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고는 원고에게 미지급 임금 등 12,958,880원(= 미지급 임금 7,000,000원 + 퇴직금 5,000,000원 + 연차수당 958,880원) 및 이에 대하여 그 지급의무가 발생한 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일 다음날임이 기록상 분명한 2015. 3. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 10. 23.까지는 상법에 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」 에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 연 34%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 연 34%의 지연이율약정이 있음을 인정할 증거가 달리 없으므로 위 인정범위를 넘는 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).

그렇다면 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 임금등 청구 부분은 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허민(재판장) 김지연