서울남부지방법원 2019. 8. 28. 선고 2018고단5414 판결

근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

이 사건 기록에 의하면, 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 작성된 근로계약서상에는 '시업 20시, 종업 익일 08시로 하며, 휴게시간은 5시간(22시 이후부터 익일 06시 사이에 5시간 이상 설정)으로 한다. 휴게시간은 자유롭게 이용할 수 있으며, 취침도 가능하다. 자유의사에 따라 휴게시간을 변경하여 설정하는데 동의한다.'라고 기재되어 있는 사실은 인정된다.

그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 근로계약서에서 보장된 야간휴게시간은 실질적으로는 근로시간 또는 근로시간으로 간주되는 대기시간으로 봄이 상당하다.

피고인의 처이자 이 사건 요양원의 시설장으로 근무한 J의 일부 법정진술에 의하면, 피고인이 3명의 근로자를 1조로 편성하여 야간근무를 하면서 시간대별로 근무와 휴게를 반복하는 교대제 형태로 근무할 것을 지시한 것으로 보이기는 한다. 그러나 J의 법정진술에 의하더라도, 실제 근로자들이 시간대별로 근무와 휴게를 반복하는 형태로 근무하지 않았던 것으로 보이고, 각 층으로 구역을 나누어 근무하면서 피요양자들의 방실 근처에서 휴식을 취하다가 요양보호가 필요한 상황이 발생할 경우 각자 조치를 취한 것으로 보인다.

이 사건 근로자들의 야간 업무의 내용이 주간 업무의 내용보다 다소 노동의 밀도가 낮다고는 하나, 근로자 1명당 평균 15명 정도의 피요양보호자를 돌보아야 했고, 2~3시간마다 '어르신 상태, 침대난간, 창문점검, 전기상태, 위해물질, 온·습도' 등을 확인하고 야간점검일지를 작성하였으며, 야간에도 피요양자들의 배변처리나 소리를 지르면서 난동을 부리는 경우 등 요양보호의 수요가 적지 않게 발생하였던 것으로 보인다. 이와 같은 잠재적인 업무 수행의 가능성이 실현된 빈도 등에 비추어 보면, 근로자들이 위와 같은 근무형태에 동의하였다고 하더라도 휴게시간을 자유롭게 이용할 수 있었다고 보기는 어렵다.

피고인은 이 사건 요양원 지하에 근로자들을 위한 별도의 휴게실을 마련해 두었다고 주장한다. 그러나 이 사건 근로자들의 법정진술 및 이들과 비슷한 시기에 위 요양원에서 근무하였던 I의 일부 법정진술에 의하면, 근로자들이 야간에 휴식·수면을 취하기 위하여 지하 휴게실로 내려가는 경우는 없었고, 그 이유는 지하 휴게실에 있는 경우 만약의 비상사태에 대응할 수 없고, 요양보호 수요가 발생할 때마다 조치를 취하는 형태로 업무를 했기 때문인 것으로 보인다.

실제로 이 사건 근로자들이 휴게시간 동안 휴식 및 수면을 취하는 공간은 주로 피요양자들의 방실 앞 복도나 거실로 근무장소와 분리된 곳이 아니었다. 위 휴게장소와 방실의 근접성, 앞서 본 근로자들의 근무 형태에 비추어 보면, 설령 이 사건 근로자들이 특별한 수요가 발생하지 않고 있는 동안 휴식이나 수면을 취할 수 있었다고 하더라도, 이를 가지고 근로행위로부터 완전히 벗어날 수 있었다고 보기 어렵다.

따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없다.