서울남부지방법원 2026. 5. 20. 선고 2025고정844 판결

D는 만두제조기술 전문가로서 C(이하 '이 사건 매장'이라고 한다)에 대한 포괄적인 사업장 관리 권한을 부여받아 피고인으로부터 업무수행과 관련하여 아무런 지휘감독을 받지 않았으므로, 근로기준법상 근로자라고 볼 수 없다.

설사 D를 근로자라고 보더라도 피고인과 D 사이의 근로관계는 합의해지된 것이다.

피고인은 2024. 3.경부터 D에게 다른 일자리를 알아볼 것을 권고한 것으로, 적어도 30일 전에 해고 예고가 있었다.

D는 사업장에 반복적으로 큰 손실을 끼쳤으므로, 근로기준법 제26조 제3호의 해고 예고 제외사유도 있었다.

근로자성 인정 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 비추어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2023. 9. 21. 선고 2021도11675판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, D가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

D는 2024. 2. 2.경부터 이 사건 매장에서 만두를 제조하는 매니저로 근무하였는데, 피고인과 사이에 근로계약서를 별도로 작성하지는 않았으나 근무시간을 2024.2. 2.경부터는 오전 7시부터 오후 5시까지, 2024. 4.경부터는 오전 9시부터 오후 6시까지(각 휴게시간 2시간 포함)로 구두로 정하였던 것으로 보인다. D는 위 약정에 따라 이 사건 매장에 출퇴근하였고 임의로 근무시간을 변경할 수는 없었던 것으로 보이므로, 피고인이 지정한 근무시간과 장소에 구속되어 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다.② 또한 이 사건 매장에서 피고인 외에 근로를 제공한 근로자들은 모두 피고인이 직접 채용한 점, D는 만두 재료를 주문할 때마다 피고인의 남편에게 문자로 보고하였던 점(증거기록 77쪽 참고), 피고인의 남편과 D와의 문자메시지 내용에 의하면 피고인의 남편이 매장 내에 식재료를 폐기한 사진을 D에게 보내자 D는 이에 대해 "무슨말인지 잘 이해했습니다. 더 신경쓰겠습니다."라고 답변하는 모습이 확인되는 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 매장의 관리를 전적으로 D에게 위임하였다고 볼 수 없고 오히려 D는 피고인의 지휘 감독 하에 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다.

특히 D가 이 사건 매장에 근무한 기간 동안의 이 사건 매장의 월별 매출액은 2024년도 2월 합계 34,848,500원, 3월 합계 26,412,500원, 4월 합계 18,457,000원인데(증거기록 163쪽 참고), D는 위 월별 매출액과는 상관없이 피고인으로부터 매달 고정 월급 450만 원을 받았다[한편, D는 월급을 일시불로 지급받은 것이 아니라 일주일단위로 100만 원, 150만 원 등 분할하여 지급받기는 하였으나, 이는 임금을 미리 가불받은 것으로 보이고(증거기록 19쪽 참고) D가 지급받은 돈의 3월 및 4월 합계액 역시각각 450만 원이다], 이를 보더라도 D가 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래등 위험을 스스로 안고 있다고 볼 수도 없다.

따라서 이러한 사정들을 고려하면, 이 사건 매장에 근로자들에 대한 취업규칙이나 인사규정 등이 없었고 D에게 만두 식재료 발주나 제조에 관한 포괄적인 권한 이 있었다는 사유만으로는 D의 근로자성을 부정할 수도 없다.

근로계약의 합의해지나 해고의 예고가 있었는지 여부

해고 예고의 제외사유가 있었는지 여부

근로기준법 제26조는 사용자가 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하면서도 제3호에서 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하여 즉시 해고할 수 있는 예외 사유를 두고 있는데, 해고예고제도를 둔 취지는 갑작스러운 실직의 위험으로부터 근로자를 보호하려는 데 그 취지가 있고, 해고예고는 사용자에게는 대체근로자를 찾는 과정에서 해당 근로자의 해고를 재고하는 일종의 숙려기간으로 작용하기도 하며, 근로자에게는 정당한 해고 사유의 유무에 대한 자기변호의 기회를 부여하기도 하는 것으로(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2014헌바3 결정, 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌마640 결정 등 참조), 이를 고려하면 즉시해고를 할 수 있는 예외사유는 제한적으로 엄격하게 해석하여야 한다.

위와 같은 법리에 따라 살펴보면, 설사 피고인의 주장과 같이 D가 흡연 후 손을 세척하지 않고 음식물을 조리하거나 식재료 관리를 잘못하여 폐기하게 하는 등의잘못을 하였다고 하더라도 피고인이 제출한 자료만으로는 D가 고의로 피고인의 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼쳤다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

불리한 정상: 이 사건 범행의 경위 및 태양, 범행 전후의 정황 등을 고려하면 처벌의 필요성이 있다.

유리한 정상: 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범이다.