서울북부지방법원 2015. 12. 11. 선고 2013가단111214 판결

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제3 내지 7, 12 내지 20호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 다만, 근로제공자가 기계·기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧 자신의 계산과 위험부담 하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아니다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다92494 판결 등 참조).

따라서 피고는 근로자인 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고 자신이 실제 근무한 기간이 2007. 2. 1.부터 2010. 11. 30.까지인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나, 퇴직금 산정기간의 개시일에 관하여, 원고는, 아들 B이 피고 C의 구타로 건강이 나빠져 사직하면서 퇴직금을 받지 않고 원고가 B의 근무기간을 승계하기로 하고 근무하였으므로 퇴직금 산정기간의 개시일은 B의 입사일인 2004. 9. 1.이라고 주장하고, 피고는, 원고와 근무기간의 승계에 관하여 합의한 적이 없고, 원고 자신이 근무를 시작한 2007. 2. 1.이라고 주장한다.

갑 제4, 25호증의 각 기재만으로 원고가 B의 근무기간을 승계하기로 하는 합의가 원고와 피고 사이에 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 재직기간은 2007. 2. 1.부터 2010. 11. 30.까지이다.

피고는 원고의 기본급 중 차량의 임대료에 해당하는 금액이 포함되어 있고, 이는 임금이 아니므로 퇴직금 산정기준인 평균임금에 포함될 수 없다는 취지로 주장한다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도5385 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 등 참조). 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것으로 보려면 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어졌더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결 등 참조).

위 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고가 운영하는 학원의 통학차량 운전기사로 채용되어 지정된 노선과 시간표에 따라 통학차량을 운행하면서 급여 명목으로 차량 규모에 따라 정해진 기본급에다 일정한 기준에 따라 일률적으로 지급되는 근속수당 등 각종 수당을 합산한 금액을 지급받은 점, 원고는 원래 자기 소유이던 차량을 피고 명의로 등록하여 운행하였는데, 원고가 피고와 사이에 체결한 '차량운행에 대한 특약'에는 원고가 피고 소속으로 차량을 운행하는 기간 동안에는 차량 소유권이 피고에게 있다고 약정하는 내용이 있고(제3조 제1항), 피고가 원고에게 노무용역 제공에 대한 '용역비'를 지급한다는 내용이 있을 뿐 원고로부터 차량을 임차한다거나 차량 임대료 명목의 금원을 지급한다는 내용은 없는 점, 원고는 피고와 사이에 '차량운행에 대한 특약'을 체결하는 외에 연봉계약서 또는 근로계약서를 작성한 것으로 보이고, 피고는 원고에게 지급한 월 급여를 근로소득으로 신고한 점 등을 알 수 있다.

이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 급여 명목으로 지급받은 기본급과 각종 수당(아래에서 보는 실비변상적인 성격의 차량보험료 등은 제외한다)은 원고가 제공한 차량 운행이라는 근로와 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련되어 있는 것으로서 원고에게 계속적·정기적으로 지급되었고, 사용자인 피고가 그 지급을 거절할 수 없는 금원이므로 임금에 해당한다고 볼 수 있다. 비록 원고가 당초 자기 소유이던 차량을 제공하였더라도 위에서 본 '차량운행에 대한 특약'의 내용 등에 비추어 원고가 차량을 피고에게 무상 제공하는 것을 채용의 조건으로 하였다고 볼 수도 있고, 또 원고가 차량 규모에 따라 차등이 있는 급여를 받았더라도 이는 원고가 제공하는 근로의 강도와 밀접한 관련이 있다고 보이므로, 원고에 대한 급여에 차량 임대료가 당연히 포함되었다고 보기는 어렵다.

따라서 원고에 대한 급여에 차량 임대료에 해당하는 부분이 포함되어 있음을 전제로 이를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에서 제외하여야 한다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

피고는 유류카드비, 자동차보험료 등은 원고에게 실제 지급된 금액이 아니고 공제된 금액이므로 평균임금 산정에 포함될 임금이 아니라는 취지로 주장한다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함됨은 앞서 본 바와 같으나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되지 아니한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도5385 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고는 피고로부터 급여 명목으로 기본급에다 근속수당 등 각종 수당을 합산한 금액을 지급받았는데, 다만 그 금액에서 피고로부터 별도로 지급받은 유류카드 금액, 피고가 원고 대신 납부한 차량보험료와 자동차세 등 차량 관련 공과금 상당액을 공제한 나머지 금액을 지급받은 사실, 원고가 피고와 사이에 체결한 '차량운행에 대한 특약'에는 원고가 차량 운행으로 인한 제반 비용을 부담하기로 약정하는 내용이 있고(제4조 제2항), 그에 따라 원고는 피고로부터 지급받은 급여 범위에서 위와 같은 방법 등으로 유류비, 차량보험료, 자동차세 등 학원차량을 운행하는 데 소요되는 제반 비용을 부담하여 온 사실을 알 수 있다.

이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고로부터 지급받은 급여에는 학원차량을 운행하는 데 소요되는 유류비, 차량보험료, 자동차세 등 원고가 차량 운행이라는 특수한 직무를 수행하게 됨으로 인하여 추가로 소요되는 비용을 변상 또는 보조하기 위하여 지급된 실비변상적인 성격의 금원이 포함되어 있다고 볼 여지가 충분하다.

따라서 원고의 급여항목 중 유류카드비, 차량보험료, 자동차세 등은 평균임금의 산정에서 제외하기로 한다.

퇴직금지급청구권이 발생하는 원고의 재직기간이 2007. 2. 1.부터 2010. 11. 30.까지인 것은 앞에서 본 바와 같고, 을 제12의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고 이 유류 카드비, 차량보험료, 자동차세 등을 제외하면 퇴직 전 최종 3개월 임금으로 원고가 주장하는 각 월 2,719,969원(기본급 1,661,538원+기타 수당 1,058,431원)을 임금으로 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고가 근로자퇴직급여 보장법에 예정한 적법한 퇴직금 제도를 정하였다는 점에 관한 자료가 없는 이 사건에서 원고가 피고로부터 지급받을 퇴직금의 액수는 근로자퇴직급여 보장법 제11조, 제8조 제1항에 의하여 산정한 아래 표 기재 '법정 퇴직금'란 기재 금원이 된다. 법정 퇴직금 = 계속근로 연수(1,399일/365일)×30일×1일 평균임금(원 미만은 버림, 1일 평균임금을 제외하고 이하 같다)

피고는 원고로부터 매년 퇴직금 중간신청을 받아 1년치 퇴직금을 지급하여 왔으므로, 피고가 지급하여야 할 퇴직금에서 원고가 중간정산 받은 퇴직금 합계액이 공제 되어야 한다고 주장한다.

퇴직금 중간정산제도의 입법취지와 후불적 임금의 성격인 퇴직금제도 그리고 관련규정의 취지를 종합하여 고려할 때, 퇴직금 중간정산은 근로자의 자유로운 의사에 따라 근로자의 개별성, 자의성에 근거한 것임이 요구되고(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다48891 판결 참조), 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항에 의한 퇴직금 중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립하는 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결 참조).

이 사건에서 보건대, 을 제19 내지 30호증의 각 기재에 의하면 피고가 원고로부터 퇴직금중간정산신청서를 제출받고 원고에게 중간정산 퇴직금 명목으로 2008. 1. 10.부터 2010. 12. 10.까지 합계 7,292,837원을 지급한 사실, 다른 운전기사들에 대하여도 같은 방식으로 매년 중간정산 퇴직금 명목으로 돈을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 증거에 의하면 중간정산이 원고를 비롯한 운전기사들에 대하여 일정한 시기에 일률적으로 이루어진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 이를 근로자의 자유로운 요구에 의한 중간정산으로 볼 수 없으므로 근로자퇴직급여 보장법이 정한 퇴직금 중간정산으로서의 효력을 인정할 수 없다. 따라서 위 돈을 법정퇴직금에서 곧바로 공제할 수는 없다.

살피건대, 을 제19 내지 30호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2005년경부터 매월 원고 및 같은 어학원 운전기사인 D, E, F에게 지급할 기본급에서 기본급의 1/13에 해당하는 금액을 퇴직충당금 명목으로 공제하여 적립한 후 해마다 원고 등으로부터 각 퇴직금 중간정산 신청서를 제출받고, 원고 등에게 중간정산 퇴직금 명목으로 돈을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다.

위 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고 등의 매월 기본급에서 퇴직충당금 명목으로 공제된 금액의 1년치 합계와 원고 등이 피고로부터 지급받은 1년 기간의 중간정산 퇴직금 명목의 금액이 거의 일치하고, 여기에 피고가 원고 등으로부터 매월 공제하여 적립한 퇴직충당금에 추가로 상당 금액을 더하여 원고 등에게 중간정산 퇴직금 명목의 돈을 지급하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없는 점을 더하여 보면, 피고가 원고 등에게 중간정산 퇴직금 명목으로 지급한 위 각 돈은 원고 등이 당연히 받아야 할 임금이라 할 것이다.

따라서 피고가 법률상 원인 없이 원고에게 퇴직금 명목의 돈을 지급하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 돈을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 근로기준법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 돈을 지급함으로써 위 금액 상당의 손해를 입은 반면, 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 돈을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

이 사건에서 보건대, 을 제32호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 2010. 11.경 원고에게 해지수당 1,661,538원, 위로금 1,661,538원, 별도위로선지급분 500,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피고가 원고에게 지급한 위로금 명목으로 지급한 퇴직위로금은 2,161,538원(위로금 1,661,538원+별도위로선지급분 500,000원)인 것으로 보이고, 해지수당 1,661,538원을 퇴직위로금으로 인정할 만한 다른 근거가 없으므로 이는 퇴직위로금에서 제외한다.

앞서 본 바와 같이 원고의 유효한 퇴직금 중간정산 요구가 있었음을 인정할 수 없는 이상 위 퇴직위로금의 지급 역시 퇴직금의 중간정산이라 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 퇴직위로금은 피고의 계산으로 지급하였던 것으로 보이는 점, 매년 모든 운전기사들에게 일정하게 지급된 것으로 보이지는 아니하는 점 등에 비추어 임금으로 지급된 것도 아니라 할 것이므로, 원고는 퇴직위로금 명목으로 받은 위 2,161,538원을 피고에게 부당이득으로서 반환하여야 한다.

한편, 피고의 원고에 대한 상계 의사표시가 기재된 2015. 2. 11.자 준비서면이 원고에게 도달하였음이 기록상 분명하므로 원고의 피고에 대한 퇴직금 채권은 그 변제기로서 상계적상일인 2010. 12. 1.에 소급하여 피고의 부당이득반환 채권과 대등액의 범위에서 소멸하고, 결국 8,149,204원(=10,310,742원-2,161,538원)이 남게 된다. 따라서 피고의 원고에 대한 위 상계주장은 위 범위 내에서 이유 있다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 8,149,204원(=10,310,742원-2,161,538원)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2010. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김갑석