서울북부지방법원 2022. 5. 26. 선고 2021노857 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 2020고단835호 임금 및 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반의 각 점(C, J, E) 부분[원심 판시 범죄일람표 (2)], 2020고단3605호 부분(B에 대한 근로기준법위반의 점), 2020고단5093호 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반의 각 점 중 F에 대한 부분[원심 판시 범죄일람표(1)의 순번 1]에 대하여는 각 공소를 기각하고,<1> 나머지 공소사실에 대하여만 유죄를 선고하였다. 그런데 피고인이 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 항소하였고, 공소기각 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 항소하지 아니함으로써 원심판결 중 공소기각 부분은 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 원심이 유죄를 선고한 부분에 한정된다.

이 사건 공소사실 중 2020고단5093호 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반의 각 점 중 K에 대한 부분에 관하여, K이 2020. 1.부터 2020. 7.까지의 기간 중 피고인의 사전 허락 없이 임의로 근무장소를 이탈하여 ‘P’ 및 양계장에서 근무하면서 근로계약에서 정한 소정의 근로시간(09:00 ~ 18:00) 만큼 근로를 제공하지 아니하는 등 위 기간 동안 사업 내지 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하지 않아 근로자성이 인정되지 않고, K에게 지급한 5,537만 원이 미지급액에서 제외되어야 한다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 6개월에 집행유예 1년, 벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심은 C, J에 대한 각 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 위반죄 상호간이 상상적경합범의 관계에 있고, 위 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 위반죄와 K에 대한 임금 미지급으로 인한 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄 및 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항 위반죄 상호간이 실체적 경합범의 관계에 있다고 보고 판단하였다.

그런데 C, J에 대한 각 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 위반죄 상호간은 그 입법취지나 보호법익, 피고인의 행위태양 등을 고려할 때 상상적 경합범의 관계에 있다고 볼 수 없고, 한편 임금 미지급으로 인한 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄와 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항 위반죄는 형법 제40조 소정의 상상적 경합범으로 보아야 할 것이다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012도13244 판결 참조). 그럼에도 각 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 위반죄 상호간을 상상적 경합범으로 의율하고, 위 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 위반죄와 임금 미지급으로 인한 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄 및 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항 위반죄 상호간이 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 경합범 가중을 한 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

다만, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단의 대상이 되므로 아래에서 이에 대하여 판단하기로 한다.

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 2020. 1.부터 2020. 7.까지의 기간 중에도 피고인과 고용관계에 있는 것으로 인식하면서 피고인의 지시사항을 수행하였다는 취지의 K의 진술이 일관되는 점, ② 위 기간 피고인이 카카오톡 메시지를 통해 업무지시를 하고, K이 이를 수행하였고, 피고인은 2020. 7. 14. ‘혼자 사무실을 지키느라 고생하였다’는 취지의 메시지를 보내기도 하였는데, 이는 K의 진술에 부합하는 점, ③ K이 다른 곳에서 아르바이트를 하기도 하였으나 이에 대하여 피고인의 사전적 또는 사후적 승낙이 있었다고 보이는 점, ④ K은 월급제로 임금을 지급받은 점, ⑤ 피고인의 기소 이후 체불임금 지급은 범죄성립 이후의 사정에 불과한 점 등에 비추어 보면, 2020. 1.부터 2020. 7.까지의 기간에 대하여도 피고인이 사용자로서 근로자 K에 대한 임금을 지급할 의무를 부담한다고 봄이 타당하다.

따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.