서울서부지방법원 2015. 10. 8. 선고 2013가합9307 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제79호증, 을 제19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 이를 인정할 수 있다.

피고는 2013. 5. 13. 원고를 해고하였다. 위 해고는 정당한 이유가 없고(근로기준법 제23조 제1항 위배), 서면통지가 없어 절차적으로 부당하며(근로기준법 제27조 위배), 원고의 의사에 반하고, 불법행위를 구성하므로(민법 제2조, 제103조 위배, 민법 제536조의 쌍무계약에서 민법 제400조 채권자수령지체가 성립) 무효이다.

원고의 주장은 아래와 같다.

"피고의 행위는 채무불이행 및 불법행위 두 책임이 경합하여 병존하고 있다. 따라서 피고는 원고에게 '임금' '이행이익의 손해'에 대한 '채무불이행'에 따른 손해배상책임을, '부당이득', '위자료'에 대한 '불법행위'에 따른 손해배상책임을 부담하여야 한다.

"한편 원고가 지급을 구하는 이 부분 금액의 산정 내역은 별지 1의 기재와 같고, 그 중 이행이익의 손해, 부당이득의 반환, 위자료 청구 부분은 일부청구이다.

원고의 주장은 아래와 같다.

"피고는 근로계약관계는 성립하여 원고의 근로자 지위는 인정한다고 하면서 피고 자신이 시인한 '정규직' 이외의 일용직, 수습기간, 시용직원이라는 근로조건을 허위가공하고 임금 등을 정하지 않았다고 은폐하는 이러한 행위는 근로기준법 제17조(근로조건의 명시) 위반으로. 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법 등의 명시사항에 대한 서면 명시가 없음을 이용하여 당사자 사이에 분쟁을 예방하기 위한 법 개정 '입법취지'까지 무시하면서 오히려 본 사건에서 이를 악용하는 행태로 원고에 대한 '기본급', '매출인센티브' 지급약정 등 불리한 사실은 은폐하고 실토하지 않는 허위진술로 일관하고 있는바, 이에 대한 사실 추궁이 충분치 못하거나 피고가 계속 '계약약정책임'을 회피하거나 부인할 시에는, 원고가 본 서면에 논증한 피고의 '악의적', '고의적' 목적과 '기망행위' 같은 공서양속 내지 사회질서위반 등 강행법규 위반과는 차원이 다른 불법행위로 인한 '보호법익침해'가 '채무불이행'과 우열을 가릴 수 없다면 위 (1)항(주위적 청구 부분)의 '채무불이행' 손해배상책임부분을 '불법행위'에 따른 손해배상책임 부분으로 선택적 행사하여 이 부분을 '예비적 추가'한다."

한편 원고가 지급을 구하는 이 부분 금액의 산정 내역은 별지 2'의 기재와 같고, 그 중 이행이익의 손해, 부당이득의 반환, 위자료 청구 부분은 일부청구이다.

원고는, 원고가 G에 고용되었으나 F에서 근무할 것을 명령받았다면서, 피고가 운영하는 F과 G이 "E이라는 상호를 동일하게 사용하고 동일 메뉴를 취급하는 일반음식점으로 동일 사업자가 동종 사업의 복수 사업장을 운영"하고 있고 "최소 상시 10명 이상의 근로자를 고용"하고 있다고 주장한다. 원고의 위 주장은 F과 G을 하나의 사업장으로 보아 그 근로자 수를 합산하여야 하고, 그와 같이 보아야 할 사정의 하나로 원고가 G에서 F으로 옮겨 근무한 것을 들고 있는 취지로 보인다.

㈎ 하나의 사업 또는 사업장이냐 아니냐 하는 것은 주로 장소적 관념에 의하여 결정해야 하므로, 동일 장소에 있는 것이면 원칙적으로 이를 분리하지 않고 한 개의 사업으로 보고, 장소적으로 분산되어 있는 것은 원칙적으로 별개의 사업 또는 사업장으로 보아야 하나, 다만 장소적으로 분산되어 있더라도 출장소·분공장과 같이 그 규모가 현저하게 작으며 조직적 관련 또는 사무능력 등을 감안해 볼 때 하나의 사업이라고 할 수 있을 만큼의 독립성이 없는 경우에는 직근상위조직과 일관해서 하나의 사업으로 보아야 한다.

㈏ 이 사건의 경우 F과 G은 별개의 장소에 있으므로 위 단서의 경우에 해당하지 아니하는 한 원칙적으로 별개의 사업 또는 사업장으로 보아야 한다. 나아가 이 사건이 위 단서의 경우에 해당하는지 보건대, 갑 제20, 21, 77, 78, 79호증, 을 제1부터 19호증, 을 제25호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음 사실 및 사정에 비추어 보면, F과 G은 피고를 제외한 그 인적 구성이나 물적 설비, 회계에서 서로 독립되었다고 할 것이어서 원고가 들고 있는 사정만으로는 위 두 음식점을 장소적 분산에도 불구하고 하나의 사업 또는 사업장이라고 보아야 하는 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 여기에 을 제77호증을 비롯하여 원고가 제출한 다른 증거들을 더하여 보더라도 마찬가지이므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

㈐ 원고가 G에 고용되었으나 F에서 근무할 것을 명령받았다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 원고가 2013. 5. 6. G에서 하루를 근무한 후 2013. 5. 7. 피고에게 면담을 요청하였고 위 면담에서 원·피고의 합의로 원고가 G의 근로관계를 종료하고 2013. 5. 8.부터 F에서 근무하게 되었다고 다툰다. 갑 제3호증(문자 메시지 부분)의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 G에 하루 근무한 후 피고에게 먼저 문자 메시지로 면담을 요청한 사실, 위 요청에 따라 원·피고가 만났고 면담 후 피고가 원고에게 G에 근무한 하루치 일당을 지급한 사실, 그 다음날부터 원고가 F에서 근무한 사실을 인정할 수 있다. 피고의 주장은 위 인정사실에 부합하는 반면 원고의 주장은 원고의 진술 외에 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이를 그대로 믿기 어렵다.

㈑ F과 G을 하나의 사업 또는 사업장이라고 볼 수 없는 이상 상시 근로자 수의 산정에 있어서 이를 합산할 수 없다. 원고 주장의 해고(피고는 일방적 해고가 아니라는 취지로도 다투는 것으로 보인다) 당시 원고가 근무하던 F의 상시 근로자가 4명인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 다른 사정이 없으면 여기에는 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 적용되지 아니하므로, 위 각 조항의 적용을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.

원고는 피고의 근로계약 해지가 위법함을 전제로 채무불이행, 불법행위에 대한 책임으로서 금전지급을 주장하는 취지로 보인다. 그러나 위 근로계약 해지의 위법성을 인정하기 어려운 점은 위 3.항에서 본 바와 같으므로 이에 대한 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 한편 별지 1 중 "부당이득" 부분은 원고가 개발한 조리법(레시피)에 따른 메뉴를 피고가 이용하였음을 전제로 주장하는 것으로 보이나 원고가 제출한 증거들로는 위 전제사실을 인정하기 어려우므로 이에 대한 원고의 주장도 이유 없다.

원고의 주장은 피고가 이 사건 소송 수행과정에서 사실을 은폐하고 허위의 주장을 하는 등 불법행위를 하였다는 취지로 보인다(원고는 소송사기도 주장하는 듯하다). 그러나 원고가 제출한 모든 증거를 더하여 보더라도 이 사건 소송수행과정에서 소송사기를 포함한 피고의 불법행위가 있었음을 인정하기 어려우므로 이에 대한 원고의 주장도 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김한성(재판장) 김영아 이민령