서울중앙지방법원 2018. 6. 20. 선고 2017가단5063906 판결

피고는 서울 성북구에서 F이라는 상호로 보습학원을 운영하는 법인이고, 원고 A은 2000. 11. 15.부터 2014. 12. 31.까지, 원고 B은 2000. 2. 7.부터 2013. 5. 20.까지, 원고 C는 2001. 9. 30.부터 2013. 3. 18.까지, 원고 G은 2013. 2. 25.부터 2014. 6. 20.까지 F에서 강사로 일한 사람들이다.

피고가 원고들을 포함한 강사들과 작성한 위임계약서의 내용은 다음과 같다(일부 내용이 달라진 부분은 을 제2호증의 1 위임계약서를 기준으로 하였다).

위임인은 수임인에게 다음과 같은 업무에 대해 위임한다.

업무수행을 위한 모든 비용은 수임인이 부담하는 것을 원칙으로 하나, 위임인이 제공하는 시설 및 설비를 사용하여 업무를 수행할 수 있다.

위임인은 업무협조를 통해 학원의 원활한 운영을 꾀하고, 강사 상호간의 의견교환을 위하여 협의 회의를 개최할 수 있다.

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제25호증, 을 제2, 5, 6, 7, 15, 16, 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

원고들은 2011. 7.경 위 위임계약서 작성 이후에도 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 F의 강사로 근무하였으므로 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다.

원고들은 사업자등록을 한 개인사업자이므로 오래전부터 피고의 근로자가 아니었다. 원고들은 근로소득세를 납부하지 않았고, 4대 보험에도 가입되어 있지 않았으며, 특히 2011. 7.경 이후로는 피고와 위임계약을 체결하였고, 고정급이 아닌 매출액에 따른 비율제 보수를 지급받았다. 원고들의 업무 내용은 원고들이 스스로 정하였고, 업무수행과정에서 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 않았으며, 강의시간 및 강의실 배분도 강사들이 회의 후 자체적으로 정하였고, 출·퇴근시간의 정함도 없었다. 취업규칙, 복무규정 등이 별도로 없었고, 강의해태 또는 비위행위 등을 이유로 징계한 사실도 전혀 없었다. 원고들은 겸업 및 겸직 금지의 제한을 받지 않아 피고에 대한 전속성이 없었다. 따라서 원고들은 2011. 7.경 이전에도, 이후에도 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 근로계약인지 위임계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고들이 F에서 강사로 일하면서 2011. 7.경 이후 피고와 위임계약서를 작성하였고, 피고로부터 매출액의 일정 비율을 보수로 지급받기로 하였으며, 근로소득세를 납부하지 않았고, 4대 보험에도 가입되지 않았음은 앞서 본 바이다.

그러나 갑 제1 내지 23, 28, 29호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 인정되는 아래와 같은 사실들을 종합하여 보면, 원고들은 2011. 7.경 이전은 물론, 2011. 7.경 위 위임계약서 작성 이후에도 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정되고, 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로, 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당한다.

이에 대하여 피고는 '강의에 관한 모든 사항은 원고들을 포함한 강사들이 자율적으로 회의를 통하여 정하였다'고 주장하나, 교재선정, 수업내용 결정, 수업계획 및 진도계획 수립, 반편성 등을 함에 있어서 강사들이 개별적으로 의견을 제출하거나 모여서 회의를 하였더라도, 피고가 강사들에게 결정해야 할 일들을 지정하여 강사들로 하여금 회의 등을 통하여 집단적으로 통일적인 결정을 하도록 지시하였고, 그 내용을 보고받고 확정하여 공지하였으며, 필요한 경우에는 직접 지시를 하였으므로, 강의에 관한 사항들을 강사들이 자율적으로 정한 것이라고 보기는 어렵다.

피고가 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직급여제도를 설정하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 근로자퇴직급여 보장법 제11조, 제8조 제1항에 따라 원고들에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 한다.

평균임금은 '이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액'이고(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 갑 제26호증의 1 내지 4 의 각 기재에 의하면 원고들의 퇴직일 이전 3개월 동안에 원고들에게 지급된 임금의 총액은 별지 '미지급 퇴직금 산정표'의 '퇴직 전 3개월간 임금 지급 내역'란 기재 각 금액과 같은 사실을 인정할 수 있으며, 이를 기초로 산정한 법정퇴직금은 별지 '미지급 퇴직금 산정표'의 '퇴직금'란 기재 각 금액과 같다.

따라서 피고는 원고들에게 위 '퇴직금'란 기재 각 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

가사 원고 A, B, C(이하 '위 원고들'이라 한다)가 2011. 7. 17. 또는 같은 달 19.까지는 피고의 근로자였다고 하더라도, 위 원고들의 퇴직금 청구는 다음과 같은 이유로 이유 없다(피고는 "원고들"이라는 표현을 쓰고 있으나, 피고가 주장하는 사정들 및 제출한 증거들에 비추어 보면 피고의 이 부분 주장은 원고 D을 제외한 나머지 원고들에 대한 것으로 보인다).

구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부개정되어 2012. 7. 26. 시행되기 전의 것, 이하 '위 법'이라고만 한다) 제8조 제2항 전문은 '사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다'고 규정하고 있다. 따라서 사용자의 요구에 따라 근로자가 사용자와 퇴직금 중간정산의 합의를 한 경우에는 적법한 퇴직금 중간정산으로 인정될 수 없고, 자유로운 의사에 의한 근로자의 요구가 있었던 경우에만 적법한 퇴직금 중간정산으로 인정될 수 있다. 그리고 퇴직금 중간정산은 '근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금'을 정산하여 지급하는 것을 의미하고, '근로자가 장래에 근로할 기간에 대해 미리 산정한 퇴직금'을 지급하는 것은 적법한 퇴직금 중간정산이라 할 수 없으므로, 중간정산 대상기간은 중간정산시점을 기준으로 기왕에 근로를 제공한 기간이어야 한다. 또한, 퇴직금 중간정산은 위 법 제8조 제1항(퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다)에 위반하지 않아야 하므로, 근로자가 매월 지급받은 퇴직금의 합계가 중간정산시점을 기준으로 위 법 제8조 제1항의 규정에 의해서 산정된 법정퇴직금의 액수보다 적지 않아야 하고, 이를 판단할 수 있도록, 매월 지급받는 금원 중 퇴직금의 액수가 명확히 정해져 있어야 한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도3725 판결, 대법원 2005. 3. 11. 선고 2005도467 판결 등 및 노동부 행정해석 2005. 12. 23. 퇴직급여보장팀-1276호 '연봉제하의 퇴직금 중간정산 요건 변경' 참조)

위와 같은 법리에 따라 위 원고들과 피고 사이에 적법한 퇴직금 중간정산이 있었는지, 즉 위 원고들의 자유로운 의사에 의한 퇴직금 중간정산 요구가 있었고, 중간정산 대상기간이 기왕에 근로를 제공한 기간이었으며, 위 원고들이 지급받은 퇴직금의합계가 법정퇴직금의 액수보다 적지 않았고, 매월 지급되는 퇴직금의 액수가 명확히정해져 있었는지에 관하여 살피건대, 을 제8 내지 12, 22, 24호증의 각 기재 및 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다[을 제10호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하더라도, 위 원고들을 포함한 강사들은 F에 채용될 때 퇴직금을 분할하여 매월 월급과 함께 지급받기로 합의하였다는 것인바, 이와 같은 사정만으로는 원고들이 자유로운 의사에 의해 퇴직금 중간정산 요구를 하였다고 인정하기 부족하다. 더구나 피고가 제출한 증거들만으로는 중간정산 대상기간이 언제인지 알 수 없고(오히려 을 제24호증의 기재에 의하면, 강사들이 지급받은 퇴직금 명목 금원의 액수는 그 해의 본봉에 연동되었던 것으로 보인다), 위 원고들이 법정퇴직금 이상의 금원을 수령하였는지도 확인할 수 없으며, 2009. 7. 이후로는 퇴직금 액수가 명확히 정해졌는지도 알 수 없다]. 따라서 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살펴볼 것 없이 이유 없다.

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.

다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 을 제8 내지 12, 22호증의 각 기재 및 영상만으로는 위 원고들과 피고 사이에 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재하였다고 인정하기 부족하고, 달리 인정할 만한 증거가 없다(급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득 반환을 주장하는 사람에게 있다. 을 제10호증의 1 내지 3 의 각 기재에 의하더라도, 위 원고들을 포함한 강사들은 F에 채용될 때부터 퇴직금을 분할하여 매월 월급과 함께 지급받기로 합의하였다는 것이고, 제출된 증거들만으로는 피고가 그 실질은 매월 지급하는 임금을 정한 것에 불과함에도 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인지, 매월 지급하는 임금과 별도로 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급한 것인지 알 수 없다).

또한, 피고는 퇴직금 명목 분할지급금 상당 부당이득반환채권을 주장하면서도 위 원고들에게 지급한 퇴직금 명목 분할지급금이 얼마인지 주장·입증을 하지 못하고 있다.

따라서, 피고의 위 상계항변은 어느 모로 보나 이유 없다.

피고는 위 원고들에게 지급한 퇴직위로금을 위 원고들의 퇴직금에서 공제하여야 한다고 주장하나, 피고 주장에 의하더라도 피고가 위 원고들에게 지급한 금원은 퇴직위로금이지 퇴직금은 아니고, 퇴직금에서 퇴직위로금을 공제하여야 할 법률적 근거도 없으므로, 피고의 위 주장 역시 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

피고는 위 원고들의 근로관계가 2011. 7. 17. 또는 같은 달 19. 종료되었음을 전제로 위 원고들의 퇴직금채권이 시효로 인하여 소멸하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 원고들의 근로관계가 2011. 7. 17. 또는 같은 달 19. 종료되었다고 인정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

사용자는 연차 유급휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다(근로기준법 제60조 제5항 전문). 그러나 피고가 원고들에게 연차 유급휴가 및 연차휴가수당을 주지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고들에게 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 연차휴가수당 산정의 기준이 되는 임금에 관하여 정한 취업규칙 등이 없음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 평균임금을 기준으로 연차휴가수당을 산정 한 것에 대하여 피고가 특별히 다투고 있지 않으므로, 원고들의 연차휴가수당은 원고들의 평균임금을 기준으로 산정한다.

원고들의 퇴직일 이전 3개월 동안에 원고들에게 지급된 임금의 총액이 별지 '미지급 퇴직금 산정표'의 '퇴직 전 3개월간 임금 지급 내역'란 기재 각 금액과 같음은 앞서본 바이고, 갑 제26호증의 1의 기재에 의하면 원고 A에게 2013. 8. 15.부터 2013. 11. 14.까지 및 2014. 8. 15.부터 2014. 11. 14.까지 지급된 임금의 총액이 별지 '미지급 연차휴가수당 산정표' 하단의 각 평균임금산정표 중 각 '3개월간 임금 총액'란 기재 각 금액과 같은 사실을 인정할 수 있으며, 이를 기초로 산정한 미지급 연차휴가수당은 별지 '미지급 연차휴가수당 산정표'의 '미지급 연차휴가수당'란 기재 각 금액과 같고, 원고별 미지급 연차휴가수당 합산액은 위 표의 '개인별 합계'란 기재 각 금액과 같다.

따라서 피고는 원고들에게 위 '개인별 합계'란 기재 각 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 피고는 원고 A에게 36,702,295원(31,798,284원 + 4,904,011원) 및 이에 대하여 원고 A이 퇴사한 날로부터 14일이 경과한 날의 다음날인 2015. 1. 15.부터, 원고 B에게 37,673,329원(35,788,095원 + 1,885,234원) 및 이에 대하여 원고 B이 구하는 바에 따라 2013. 6. 5.부터, 원고 C에게 36,082,282원(34,099,179원 + 1,983,103원) 및 이에 대하여 원고 C가 퇴사한 날로부터 14일이 경과한 날의 다음날인 2013. 4. 2.부터, 원고 D에게 4,915,377원(3,567,940원 + 1,347,437원) 및 이에 대하여 원고 D이 퇴사한 날로부터 14일이 경과한 날의 다음날인 2014. 7. 5.부터, 각 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 주문과 같이 판결한다.

판사 송인우