서울중앙지방법원 2022. 9. 6. 선고 2021노3109 판결

원심이 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

기록에 의하면, 원심법원은 피고인에 관한 소재수사 결과보고가 2021. 1. 5. 법원에 접수되었음에도 그로부터 6개월이 경과하기 전인 2021. 6. 24. 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 의해 공시송달결정을 하였고, 위 공시송달 결정에 터 잡아 피고인의 출석 없이 재판을 진행하여 2021. 8. 31. 판결을 선고한 사실이 인정된다.

이처럼 송달불능보고서(위 소재수사 결과보고)가 접수된 때로부터 6개월이 지나기 전에 이루어진 공시송달 결정은 위법하고, 위법한 공시송달에 터 잡아 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 판결이 선고되었는바, 원심의 소송절차는 소송촉진 등에 관한 특례법을 위반한 위법이 있다 할 것이므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

한편 피고인은, 항소이유로서 양형부당을 주장하면서도, 피고인이 당심에서 합의한 근로자들 부분에 대하여는 공소기각의 재판을 구한다는 취지로도 주장한다.

이 사건 공소가 제기된 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 따른 죄는 근로기준법 제109조 제2항, 근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이다. 한편 형사소송법 제232조 제1항, 제3항의 규정에 의하면, 피해자가 명시한 의사에 반하여 공소를 제기하지 못하는 죄에 있어서 피해자의 처벌불원의 의사표시는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있어 제1심판결 선고 후에 처벌불원의 의사표시가 있는 경우에는 같은 법 제327조 제6호의 공소기각의 재판을 할 수 없다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1832 판결, 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결 등 참조). 피고인이 항소권회복청구를 함으로써 항소심 재판을 받게 되었다고 하더라도 그 항소심을 제1심이라고 할 수 없으므로(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9470 판결 참조) 마찬가지이다.

따라서 피고인의 위 주장을 받아들이지 않는다.