서울중앙지방법원 2023. 11. 30. 선고 2022나70652 판결

원고

원고는 피고에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자에 해당한다.

피고는 원고에게 미지급된 퇴직금 30,312,506원을 지급하여야 하며, 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 2021. 9.분 특강 강의료와 미지급된 주휴수당이 포함되어야 한다.

피고는 별지 1 표 기재 ‘주휴일수당’ 기재와 같이 미지급된 주휴수당 합계 21,197,362원과 2019년부터 2021년까지의 연차유급휴가 미사용수당(이하 ‘연차수당’ 또는 ‘연차휴가수당’이라 한다) 5,317,788원<1>을 지급하여야 한다.

피고

원고는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 및 미지급 수당을 지급할 의무가 없다.

설령 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하더라도 1주 소정근로시간이 15시간 미만인 기간은 제외하고 남은 기간에 한하여 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

추석특강 강의료는 원고가 피고의 지휘·감독에 따라 종속적으로 근로를 제공한 것으로 볼 수 없기 때문에 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함될 수 없다.

피고는 명절, 학원 방학 등 수업을 하지 않는 날에도 강사들에게 해당 강사의 당일 시수의 50%를 별도 수당으로 지급하였으므로, 원고가 주휴수당 등을 청구한다면 피고가 지급한 위 수당은 공제되어야 한다.

강의준비시간은 소정 근로시간에 포함되어서는 아니 된다.

원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부에 대한 판단

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조).

인정사실 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거에 갑 제2 내지 4, 7, 8, 10, 11호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2 내지 22, 24 내지 36의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고는 채용과정에서 강사들로부터 강의할 학원을 지원받는 한편, 매해 강의 위탁계약이 종료될 시 강사들로부터 다음 해의 희망 수업시수, 희망 근무장소를 취합하였다. 피고는 매해 재수종합반의 진도와 커리큘럼을 큰 틀에서 정한 후 구체적인 강의시간의 지정·편성은 강사의 의견을 취합하여 강사들과 시간표를 조율한 후 최종적으로 피고가 시간표와 강의장소, 과목별 강의시수를 결정하였다.

원고를 비롯한 탐구영역 강사들은 출퇴근 시간이 정해져 있지 않았으며 출퇴근에 대한 관리가 이루어지지는 않았으나 정해진 강의시간을 준수하였어야 하였다. 원고를 비롯한 강사들은 원칙적으로 제3자에게 강의를 대행할 수는 없고 피고에게 사전에 알린 후 피고의 동의하에 제3자에게 강의를 대행하도록 할 수 있었다. 그런데 피고는 강사가 보강을 하기 어려운 경우, 피고가 직접 대체강사를 섭외하여 대체강사가 대신 강의를 하도록 한 적이 있다.

원고와 같은 강사들은 정규 강의 및 특강에서 자율적으로 주교재 및 부교재를 채택하여 수업에 사용하였다. 피고는 단체문자를 통하여 과제를 가급적 삼가 달라거나 진도보다 평가원 문제 분석에 중점을 둔 수업을 부탁한다는 취지의 공지를 하기도 하였다.

피고의 학원은 강사들에게 단체문자메시지, 네이버밴드, 카카오톡 단체방을 통하여 수업의 진도를 보고하여 달라는 한편, 오리엔테이션을 요청한다거나, 학생들이 사용할 수업자료를 제출해달라거나, 강의계획서를 작성하여 제출할 것을 요구하였다. 또한 피고는 강사회의에 전원 참석하여 달라거나 강사들에게 수능일 오전에 학생들을 응원하기 위하여 학원에 모여 달라고 요청하기도 하였다.

피고 소속의 일부 학원에서는 CCTV를 통하여 수업이나 학생지도에 관한 모니터링을 하거나 강사와 원장 사이에 면담이 이루어지기도 한 것으로 보인다. 또한 강의가 끝날 무렵에 피고는 수강생들을 통해 강의만족도 조사를 하였다.

피고는 수강생 수나 학원의 매출과는 무관하게 정해진 시간당 보수에 강의 시간을 곱한 금액을 재수종합반 강사료로 지급하였고, 특강의 경우에는 정규 강의와는 달리 특강 수강료를 원고와 5 : 5로 배분하였다. 강사들은 정규강의 외에 모의고사감독, 질의응답 등을 하는 경우, 그에 따른 수당을 지급받았다.

원고는 2014. 1.경부터 2021. 11.경까지 1월부터 11월까지를 계약기간으로 정한 강의위탁계약을 매년 계속하여 체결하여 왔다.

원고는 피고의 학원에서 강의를 하는 기간 동안 자유롭게 타학원에 출강하거나 개인사업을 영위할 수 있었으며, 실제로 원고는 피고와의 위탁계약 기간 중 C학원, D 학원, E학원 등 타학원에 동시에 출강하였다.

원고는 피고가 정한 취업규칙과 복무규정 등의 적용을 받지 않았고, 원고의 급여에서 사업소득세 3.3%가 원천징수되었고 4대 보험에 가입되지 않았다.

판단 위 인정사실과 앞서 든 증거들, 을 제37, 41, 45호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고가 원고를 포함한 강사들과 협의·조정한 내용을 바탕으로 강의할 장소, 시간, 강의시수 등을 결정하였는데 원고는 피고가 이미 작성한 시간표에서 강의할 요일만 선택할 수 있었던 것으로 보이며, 지정된 시간에 피고가 제공하는 지정된 장소와 비품을 사용하여 강의하였던 점, 2 피고는 강사총회나 단체문자메시지, 밴드 등을 통하여 수시로 지시사항을 내리면서 원고의 업무수행에 관하여 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보이는 점, 3 원고가 받은 주된 보수는 시간당 일정액에 총 강의시간수를 곱하여 계산되었고 수강생 수의 증감이나 학원의 매출 증감이 원고의 보수의 영향을 받지 않아 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대가로 볼 수 있는 점, 4 수강생 수나 이에 따른 학원의 수입 증감이 원고의 보수에는 전혀 영향을 미치지 않았던 것으로 보이므로, 원고의 강의 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 원고가 안고 있다고 볼 수 없는 점, 5 피고는 원고에게 오리엔테이션이나 질의응답을 요청하였거나 학습자료 제작이나 수강생 출석체크를 지시하는 한편, 강의내용이나 방법에 대하여 세부적으로 지시하지는 않았지만(이는 강의라는 지적인 활동에 대한 구체적 지휘.감독이라는 것은 애초에 상정하기 어렵다는 본래적 특성에 기인한 것으로 보인다), 전반적인 강의의 수준향상을 독려하는 문건을 수시로 전달하였을 뿐만 아니라 때로는 학원 운영과 관련된 전반적인 방침을 전달하기도 하는 등 사실상 원고를 지휘·감독한 것으로 볼 수 있고, 또한 CCTV 모니터링이나 강의만족도 조사, 면담을 통하여 강사들을 평가하였던 것으로 보이는 점, 6 피고가 원고들의 업무수행을 위하여 근무장소와 대부분의 사무집기 등을 제공한 점, 7 원고와 피고는 2014. 1.부터 2021. 11.까지 매해 계약을 갱신하여 근로제공의 계속성이 있는 점, 8 피고는 강의만족도 조사 후 우수 강사들의 강의료를 인상하기도 하였는데, 강의료 인상 여부나 시간당 강의료를 결정하는 주체는 사실상 피고로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 피고의 상당한 지휘·감독 아래에서 근로를 제공하고 임금을 지급받는 종속적인 관계에 있었다고 보이므로 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편, 1 고정급이나 기본급이 정하여 있지 않은 점, 피고로부터 근로소득세를 원천징수당하지 않았고 사업소득세를 납부한 점, ‘강의위탁계약’이라는 명칭의 계약을 체결하였거나 취업규칙이 적용되지 않는 점 등의 사정은 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정들에 불과하고, 2 원고들이 지정된 강의시간에 맞춰 출근하고 강의를 마친 후에 자유롭게 퇴근하는 등 지정된 출퇴근 시간이 없거나, 강의시간 이외의 시간에 자유롭게 휴식을 취하거나, 다른 곳에서 강의를 하거나 교재를 출판하여 독자적으로 수입을 얻을 수 있었다는 사정은 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로 볼 수 있으며, 3 원고가 피고로부터 강의내용이나 방법 등에 관한 구체적인 지휘.감독을 받지 않은 것은 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것이므로, 위와 같은 사정들만으로는 원고의 근로자성을 부정할 수 없다.

주휴수당 청구에 대한 판단

주휴수당의 발생 여부 근로기준법 시행령 제30조는 근로기준법 제55조에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다고 규정하고 있다. 이때 소정근로일은 법령의 범위 안에서 근로자와 사용자 사이에 근로하기로 정한 날을 의미하고, 법령 또는 약정에 의한 휴일과 특별한 사유로 근로제공의무가 정지되는 날은 출근율을 계산할 때 소정 근로일수계산에서 제외되어야 한다. 원고가 주휴수당의 지급을 구하는 기간 동안 피고의 사업장에서 학원강사로서 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 위 기간 중에 결근을 하였다는 사정을 알 수 있는 자료가 없으므로, 원고가 주휴수당의 지급을 구하는 기간 동안 만근을 하였다고 봄이 타당하므로, 원고는 위 기간 동안 1주 평균 소정근로시간이 15시간 미만이 아닌 경우에는 주휴수당을 청구할 권리를 가진다.

미지급 주휴수당액의 산정

산정기준 주휴수당은 근로기준법상의 수당으로서 근로자가 주휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결 등 참조).

통상임금 해당 여부

판단기준 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지는 해당 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적.일률적.고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 ‘정기적‘으로 지급되는 임금이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 것을 말하고, ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함되며, ‘고정적’으로 지급되는 임금이란 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 의미하고, ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

구체적 판단

강의료 원고가 피고와 ‘강의를 할 경우 1시간당 65,000원으로 계산한 시간강사료를 지급하기로 약정’한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 1시간당 65,000원으로 계산한 시간강사료는 소정근로에 대한 대가로 볼 수 있고, 강의를 한 경우에는 정기적ᆞ 일률적으로 시간당 65,000원으로 계산한 강의료를 지급받을 수 있는 것이므로 정기성과 일률성이 인정된다. 그리고 임의의 날에 강의를 한 경우 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 1시간당 65,000원으로 사전에 확정된 강의료를 지급받게 되는 것이고, 소정근로를 제공하였는지 여부가 임금을 지급받기 위한 추가적인 조건이라고 볼 수는 없는 것이므로, 이는 추가적인 조건의 충족 없이 지급받을 수 있는 것으로서 고정성도 인정되므로 강의료는 통상임금에 해당한다.

모의고사 감독 수당, 질의응답 수당, 특강 강의료 을 제1, 4, 17, 26, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 강사들은 모의고사 감독 참여 여부, 질의응답 여부, 특강 개설 여부 등을 자유롭게 결정할 수 있었던 점, 특강 강의료는 수강생의 수에 따라 그 액수가 달라진다는 점 등을 알 수 있으므로, 위 수당들은 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이라 볼 수 없어 통상 임금에 해당하지 아니한다.

계산방법 및 결과

원고의 근로시간은 매월 정해지는 강의 일정에 따라 차이가 있으므로, 원고의 월 주휴수당은 원고의 매월 총 강의시간을 원고의 매월 총 강의일수로 나누어 1일 평균 강의시간을 산정한 후 시간급 통상임금을 곱하여 산정한 일급 통상임금에 해당 월의 주 수를 곱하여 산정함이 타당하다.

여기서 계산의 편의상 원고의 일급 통상임금은 원고의 매월 총 강의시간(월 소정근로시간)을 월평균 주수(4.345주)로 나눈 1주 평균 근로시간에 주당 근무일인 5일로 나눈 1일 평균근로시간을 원고의 1일 소정근로시간 수로 보고, 여기에 원고의 시간급 통상임금인 시간급 통상임금 65,000원을 곱하여 산정하고, 이렇게 산정된 일급 통상임금(1일 주휴수당)에 월 평균 주휴일(4.345일)을 곱한 값이 원고의 월 주휴수당이 된다.

갑 제2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는, 원고의 매월 총 강의시간, 매주 강의일수, 시급에 따라 산정되는 원고의 미지급 주휴수당액은 별지 2 표 중 ‘주휴수당’란의 기재액과 같다(다만 4주간 평균하여 1주의 소정근로시간 15시간 이상 경우에만 주휴수당을 청구할 권리가 발생하므로, 1주 평균 소정근로시간이 15시간 이상인 경우에만 주휴수당액을 표시하였다).

원고는 강의시간 4시간당 1시간의 강의준비시간을 가산하여 월 소정근로시간을 산정한 후 주휴수당을 계산하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 원고의 강의 및 학습지원 업무수행에 대하여 처리시간에 비례한 수수료를 지급하되 원고가 강의 외적으로 모의고사감독, 담임, 질의응답 등의 업무를 수행하는 경우에는 시간당 강의료와는 별도의 수당을 지급하였다는 점, 강의준비에 필요한 통상적인 시간을 산정하기 위한 근거가 될 만한 자료들이 제출되지 않은 점, 원고가 지급받은 강의료는 해당 강의에 당연히 수반되는 강의 준비.상담 업무를 강의시수에 포함하여 시간당 강의료를 정한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 강의시간 4시간당 1시간의 강의준비시간을 가산하여 월 소정근로시간을 산정하여야 한다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 미지급 주휴수당 20,059,000원 중 원고가 구하는 16,829,398원(별지 3 표 ‘인용금액’란 기재 참조)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

연차휴가수당 청구에 대한 판단

연차휴가수당의 발생여부 근로기준법에서 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(제60조 제1항), 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다(제60조 제2항)고 규정하고 있다. 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2014. 1. 2.부터 2021. 11. 15.까지 근무하였고, 위 기간 동안의 소정근로일의 80% 이상 출근한 사실을 인정할 수 있으며, 원고가 위 기간 동안 연차휴가를 사용하였다고 볼만한 사정은 존재하지 않으므로<2>, 원고는 근로기준법 제60조에서 정한 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있다.

연차휴가수당의 산정방법 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(근로기준법 제60조 제1항), 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다(근로기준법 제60조 제3항). 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데, 이때 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 그 연차휴가수당은 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조). 연차유급휴가는 전년도 1년간의 근로로 인하여 발생한 것이지만 다음해에 부여되는 것이고, 행사 기간이 경과하거나 퇴직으로 인하여 더 이상 행사를 할 수 없게 된 때에 연차유급휴가청구권이 소멸함과 동시에 연차휴가수당을 지급받을 수 있는 권리가 발생하는 것이다. 따라서 연차휴가수당이 발생한 시점의 통상임금을 기준으로 연차휴가수당을 산정함이 타당하다.

미사용 연차일수 및 연차휴가수당 계산 원고가 2014. 1. 2.부터 2021. 11. 15.까지 피고가 운영하는 학원들에서 근무한 사실, 원고가 위 기간 동안 매해 소정근로일의 80%을 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고에게 2019년부터 2021년까지 미사용한 연차휴가일수는 별지 3 표 기재 ‘연차휴가일수’란의 기재와 같고<3>, 각 연차수당청구권 발생일 시점의 일급 통상임금은 별지 3 표 기재 ‘1일 통상임금’란의 기재와 같으며, 미지급된 연차휴가수당액은 별지 3 표 ‘연차휴가수당’란의 기재와 같다.

피고의 주장에 대한 판단 피고는 명절, 학원 방학 등 수업을 하지 않는 날에도 강사들에게 해당 강사의 당일 시수의 50%를 별도 수당으로 지급하였으므로, 원고가 주휴수당 등을 청구한다면 피고가 지급한 위 수당은 공제되어야 한다고 주장하나, 피고가 제출한 증거만으로는 위와 같은 급여의 지급이 원고들에게 주휴수당 또는 연차휴가근로수당을 지급한 것임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 수당이 공제되어야 한다는 피고의 주장은 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 2019년도 연차유급휴가 미사용 수당 1,989,000원, 2020년도 연차유급휴가 미사용 수당 1,038,700원, 2021년도 연차유급휴가 미사용 수당 중 원고가 구하는 1,722,120원의 합계 4,749,820원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 청구에 대한 판단

퇴직금 청구권의 발생 여부

근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수, 평균 임금, 퇴직금지급률은 특별한 사정이 없는 한 모두 퇴직 당시를 기준으로 하여야 한다.

원고와 피고가 2014. 1. 2.부터 2021. 11. 15.까지 매년 1월 초순경부터 수능일이 포함된 11월경까지 강의위탁계약을 체결한 후 계속하여 강의위탁계약을 갱신하고 반복적으로 계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는데, 수능일 이후 약 1달간 근로계약의 공백이 있는 것은 재수종합반이라는 강의라는 업무의 특성에 기인한 것이며 위 기간은 다음 연도 강의를 위한 재충전과 강의 능력 제고를 위한 연구를 위한 기간으로 평가할 수 있기 때문에 근로관계의 계속성이 인정되므로, 원고의 퇴직일인 2021. 11. 15. 원고에게 퇴직금 청구권이 발생한다.

퇴직금의 산정방법

특강 강의료의 평균임금 포함 여부

관련 법리 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다48077 판결 등 참조). 따라서 계속적, 정기적으로 지급되고, 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어야 하고, 그 지급 여부 및 대상자 등이 유동적인 경우에는 이를 평균임금에 포함될 수 없다고 보아야 한다.

판단 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 강사들은 특강을 개설하지 않았기도 하는 등 원고를 비롯한 강사들은 특강의 개설 여부, 특강에 사용할 교재의 선택, 최소 수강인원, 강의시간 등을 자유롭게 결정할 수 있었으며, 특강 강의료는 수강생의 수에 따라 원고와 피고가 5:5의 비율로 배분하였다는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고 학원에서 시행되는 특강은 원고와 같은 강사들이 스스로의 재량에 따라 개별적으로 개설 여부를 결정하여 홍보, 모집한 수강생을 대상으로 진행하는 것으로 강사들 전부가 특강을 진행하는 것도 아니고 강사마다 수강생의 수나 강사료와 강의시간도 다르며 정기적 반복적으로 진행되는 것도 아니며, 이러한 특강과 관련하여 피고 학원은 강사들에게 단지 강의실을 제공하고 수강생을 확인하여 수강료를 징수해 주는 업무를 대행할 뿐이어서 특강반의 강사로서의 원고는 재학생반 또는 재수생반 강사로서의 지위와는 달리 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 피고 학원에 근로를 제공하는 근로자로 볼 수는 없기 때문에(대법원 1996. 7. 30. 선고 96도732 판결 참조), 2021. 9.경 원고가 지급받은 특강 강의료는 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함하지 아니한다.

계속근로기간의 산정

인정사실 원고가 2014. 1. 2.부터 2021. 11. 15.까지로 피고 소속의 학원에서 재수종합반 사회탐구영역 강사로 근무한 사실은 앞서 본바와 같고 위 기간의 일수는 2,875일임은 역수상 명백하다.

계속근로시간에 관한 피고의 주장에 대한 판단

피고는 원고가 노무를 제공한 기간 중 4주를 평균한 소정근로시간이 15시간 미만인 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에서 제외하여야 한다고 주장한다.

근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항은 “사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다(위 단서에 해당하는 근로자를 ‘초단시간 근로자’라고 지칭한다).

그러나 아래와 같은 점에 비추어 볼 때, 근로자의 퇴직일 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이라면 초단시간 근로자에 해당하지 아니하므로, 그 계속근로기간 사이에 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 기간이 일부 포함되어 있더라도, 근로관계의 계속성이 인정되는 이상 그 기간을 제외하지 아니한 전체기간을 계속근로기간으로 보아 퇴직금을 산정함이 타당하다. 1 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서에서 ‘1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자’에 해당하는지 여부를 판단할 때, ‘전체기간’을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부를 따지지 아니하고, ‘퇴직금 산정사유가 발생한 날(퇴직일) 이전의 4주간’을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부에 따라 결정한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2003도5169 판결 등 참조). 2 퇴직금 산정에 있어서 기본이 되는 요건은 ‘계속근로연수’, ‘퇴직 시의 평균임금’ 및 ‘퇴직금지급률’ 세 가지라고 할 것인데, 그 중 퇴직금 계산의 기초가 되는 평균임금은 계속근로기간 중 임금액의 변동에도 불구하고 원칙적으로 퇴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 산정한 평균임금, 즉 퇴직 시의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 계산하고, 계속근로기간 중 그 퇴직금지급률에 변동이 있었다고 하더라도 퇴직시의 지급률을 기준으로 하여 퇴직금을 계산하여야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조). 3 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속근로 여부와 계속근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간.재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 아니하거나 임금을 지급하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지되는 점(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조)에 비추어 볼 때, 퇴직금 산정의 기초인 계속근로기간 포함 여부를 결정하는 본질적인 기준은 ‘근로관계의 계속성’이라고 보아야 한다.

한편, 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고의 퇴직일 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간은 주 15시간 이상인 사실이 인정되므로, 원고는 초단시간근로자에 해당하지 않으며, 앞서 본 것처럼 원고의 근로관계의 계속성이 인정되므로, 원고가 피고의 학원에서 근무하면서 1주간의 소정근로시간이 주 15시간 미만인 기간이 일부 존재하였더라도 이를 계속근로기간에서 제외할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

퇴직금 계산 퇴직금지급청구권이 발생하는 원고의 재직기간이 2011. 1. 12.부터 2021. 11. 15.까지인 사실은 위에서 본 바와 같고, 갑 제2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 퇴직일 이전 3개월 동안 특강비를 제외하면 피고 학원으로부터 아래 표 기재와 같은 임금을 지급받은 사실을 인정할 수 있으며, 위 임금에는 주휴수당이 포함되지 않았으므로 앞서 본 주휴수당을 포함하여 계산한 원고의 퇴직 전 3개월 임금은 아래 표와 같다. (생략) 따라서 근로자퇴직급여 보장법 제11조, 제8조 제1항에 의하여 산정한 1일 평균임금은 214,465원(= 19,730,826원 / 92일), 퇴직금은 50,678,373원(= 1일 평균임금 214,465원 × 30일 × 2,875일 / 365일)이다. 한편, 원고는 피고가 원고의 퇴직일 이전 3개월 간 평균임금에 월 강의시수 60T<4> 이상인 기간을 산정하여 원고에게 퇴직공로금이라는 명목으로 22,145,089원을 지급하였음을 자인하고 있는데, 이는 피고가 퇴직금을 일부 지급한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고가 원고에게 지급하여야 하는 미지급 퇴직금은 28,533,284원(= 50,678,373원 – 28,533,284원)이다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 28,533,284원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소결론 이상을 종합하면, 피고는 원고에게, 원고가 구하는 미지급 주휴수당 16,829,398원, 원고가 구하는 미지급 연차수당 4,749,820원, 미지급 퇴직금 28,533,284원 합계 50,112,502원 및 그 중 미지급 퇴직금 28,533,284원에 대하여는 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2021. 12. 1.부터 피고가 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 11. 30.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 21,579,218원에 대하여는 피고가 구하는 대로 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2021. 12. 29.부터 피고가 이행의무의 존부에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2023. 11. 30.까지는 상법이 정