서울행정법원 2018. 4. 26. 선고 2017구합59192 판결

원고는 A아파트(이하 '이 사건 아파트') 입주자들을 대표하여 공동주택 관리를 위해 구성된 단체로서 2003. 11. 1. 주식회사 E(이하 'E')와 이 사건 아파트에 관한 위·수탁관리계약을 체결한 이후 계약을 갱신하여 2012. 9. 12. 위·수탁관리계약(이하 '이 사건 관리계약')을 체결하였다.

피고 보조참가인(이하 '참가인')들은 E를 대리하는 이 사건 아파트 관리사무소장(이하 '관리소장')과 근로계약을 체결하고 1년 단위로 계약을 갱신하면서 이 사건 아파트의 관리사무소(이하 '이 사건 관리사무소')에서 근무하였다. 참가인 B는 2003. 11. 1.부터 관리과장으로, 참가인 D은 2003. 11. 1.부터 서무직으로, 참가인 C은 2006. 4. 1.부터 경리주임으로 근무하였다. 참가인들이 2015. 1. 19.경 체결한 근로계약(기간 2014. 11. 1.부터 2015. 10. 31.까지, 이하 '이 사건 근로계약')에 의하면, 이 사건 관리계약이 종료 또는 중도에 해지될 경우 이 사건 근로계약도 자동으로 해지된다.

원고는 2015. 7. 17. E에 '참가인 B가 이 사건 아파트의 재활용품 매각대금(관리비 외 수입)을 아파트 관리비 계좌로 입금받지 않고 경비실장 명의의 계좌로 입금받았고, 그 매각대금 중 일부를 경비원들에게 분리수거비 명목으로 배분하였으며, 남은 금액을 임의로 출금하여 회식비, 명절 선물비, 야유회비 등으로 사용하여 원고로 하여금 국토교통부 장관으로부터 그에 관한 시정명령을 받게 하는 등 비위행위를 하였다'는 이유로 참가인 B의 교체를 요구하고, 이에 응하지 않을 경우 이 사건 관리계약 해지까지 검토할 수 있다는 내용의 통지서를 보냈다.

E가 2015. 8. 4. 원고에게 '참가인 B는 특별한 잘못이 없고 모두 해명된 사실이어서 해고할 만한 귀책사유가 없다고 보아 경고조치를 하였다. 다만 그 관리 총괄책임을 맡은 관리소장 F을 전보조치를 하였다'고 답변하였다.

원고는 2015. 9. 17. 입주자대표회의를 개최하여 'E가 참가인 B에 대하여 인사조치를 할 수 없다'고 회신하였음을 이유로 2015. 10. 31.자로 이 사건 관리계약을 중도 해지하기로 의결하였고, 2015. 9. 23. E에 이를 통보하였다.

E는 2015. 9. 25. 참가인들을 포함한 이 사건 관리사무소 직원들로부터 이 사건 관리계약 중도해지에 따른 사직서를 제출받았다. 관리소장 G는 2015. 10. 19.경 참가인 C, D에게 이 사건 관리계약 중도해지 이후 이 사건 관리사무소에서 계속 근로할 것인지에 관한 의견을 서면으로 밝힐 것을 요구하였고, 참가인 C, D은 아래 서식의 서면 제3항에 '계속 근로하지 않는다'는 취지를 기재하였다.

원고는 새로운 위탁관리 전문업체와 계약을 하지 못하여 2015. 11. 1.부터 이 사건 아파트 관리방식을 위탁관리에서 자치관리로 변경하였다. 원고는 계약기간이 만료된 참가인들과 근로계약을 새로 체결하지 않았고, 참가인들을 제외하고 종전에 이 사건 관리사무소에서 근무하던 직원들과는 근로계약을 새로 체결하였다. 이후 원고는 2016. 1. 15. H 주식회사(이하 'H')와 이 사건 아파트에 관한 위·수탁관리계약을 체결하면서 관리방식을 다시 위탁관리로 변경하였다.

참가인들은 2015. 12. 9. 인천지방노동위원회에 '원고로부터 2015. 11. 1. 부당해고를 당하였다'고 주장하며 이에 관한 구제신청을 하였다. 인천지방노동위원회는 2016. 2. 3. '근로기준법상 참가인들의 사용자는 원고이고, 참가인들은 근로계약의 갱신기대권이 인정되는데, 원고가 참가인들의 근로계약 갱신을 거절할 합리적 이유가 없다'라는 이유로 참가인들의 구제신청을 인용하였다.

원고는 2016. 3. 3. 중앙노동위원회에 위 판정의 취소를 구하는 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2016. 5. 20. 위와 같은 이유로 재심신청을 기각하였다(이하 '제1차 재심판정').

원고는 위 2016. 2. 3.자 인천지방노동위원회의 결정에 따라 2016. 4. 1. 참가인들을 복직시킨 후, 2016. 5. 24. 참가인 B에 대하여 '인천부평경찰서의 기소의견 송치 및 해당 업무 소멸'을 이유로, 참가인 C, D에 대하여 '해당 업무 소멸'을 이유로 해고통보를 하였다(이하 '이 사건 해고통보').

참가인들은 2016. 8. 22. 인천지방노동위원회에 이 사건 해고통보에 관한 구제신청을 하였다. 인천지방노동위원회는 2016. 10. 18. '근로기준법상 참가인들의 사용자는 원고이고, 원고의 상시 근로자 수가 5명 이상이므로 근로기준법 제23조 제1항의 적용을 받는데, 원고는 참가인들을 해고할 만한 정당한 이유가 없다'라는 이유로 참가인들의 구제신청을 인용하였다.

원고는 2016. 11. 24. 중앙노동위원회에 위 판정의 취소를 구하는 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2017. 2. 21. 위와 같은 이유로 재심신청을 기각하였다(이하 '제2차 재심판정').

원고는 공동주택의 위탁관리 방식을 채택하여 E와 이 사건 관리계약을 체결하였고, E가 참가인들을 포함한 이 사건 관리사무소 직원들을 직접 채용한 후 그들과 근로계약을 체결하였다. 참가인들 등 이 사건 관리사무소 직원들은 E와 체결한 근로계약에서 정한 내용에 따라 노무를 제공하고 E의 지시 및 교육을 받았으므로, 그들의 사용자는 E이다. 원고가 E에 참가인들 등 직원들의 임금 등을 지급하면 E가 그들에게 임금을 지급하고 4대 보험료를 납부해야 하는데, 그러한 절차가 번거롭기 때문에 원고가 관리소장과 함께 관리하는 관리비예치 통장에 입금된 돈에서 바로 참가인들 등 직원들에게 임금을 송금하고 그들의 4대 보험료를 납부하였을 뿐이다. 또한 원고는 2009. 1. 12.경 E로부터 취업규칙 개정에 관한 세부지시를 받아 취업규칙을 형식적으로 작성하였다. 따라서 원고가 참가인들 등 직원들에게 임금을 직접 지급하였다거나 취업규칙을 만들었다는 사정만으로 E가 사업주로서 독자성이 없거나 원고의 노무대행기관과 동일시 할 수 있을 정도로 그 존재가 형식적·명목적이라고 볼 수 없으므로, 원고와 참가인들 사이에 묵시적 근로계약 관계가 성립되었다고 볼 수 없다.

설령 원고와 참가인들 사이에 근로계약 관계가 성립되었다고 보더라도, 참가인들은 1년 단위로 근로계약을 체결하였으므로 기간제 근로자이다. 참가인들에게 갱신기대권이 있다고 하더라도 참가인 B는 재활용품 수거비용을 경비실장 명의 계좌로 직접 입금받아 이를 임의로 출금하여 회식비, 명절선물비, 야유회 경비 등으로 사용하는 등 계약 갱신을 거절할 합리적 이유가 있고, 참가인 C, D은 2015. 10. 19.경 관리소장 G에게 계속 근로를 원하지 않는다는 의사표시를 하였으므로, 참가인들과의 이 사건 근로계약은 2015. 10. 31. 기간만료로 종료하였다.

관련 법령 및 규정

인정사실

원고는 2003. 11. 1.경부터 E와 이 사건 아파트에 관한 위·수탁관리계약을 체결하여 이 사건 아파트의 관리를 위탁해 왔다. 원고가 2012. 9. 12. E와 체결한 이 사건 관리계약(계약기간 2012. 11. 1.부터 2016. 10. 31.까지)의 주요 내용은 [별지2] 기재와 같다.

E는 이 사건 관리사무소에 관리소장을 임명하여 파견하고, E의 대리인인 관리소장은 공고를 내어 이 사건 관리사무소 직원을 직접 채용하였으며, 직원들에 대한 관리·감독을 하였다. E는 매달 이 사건 관리사무소 직원들을 대상으로 안전보건 정기교육을 실시하고, 회계 관리 주의 사항, 회사 전체 교육 일정 등 지시 사항을 업무 연락 형식으로 통지하였다. 관리소장 G는 이 법원에 증인으로 출석하여, '이 사건 아파트에 부임한 이후에는 본인이 전기과장과 일반 직원 2명을 직접 채용하였고, 중요한 사업장(대규모 아파트 단지 등)의 경우 과장급 이상의 인사는 E 본사가 직접 발령하거나 개입하는데, 현재 방침은 과장급과 경리급은 직급에 상관없이 본사 면접을 보도록 한다'고 진술하였다.

이 사건 관리사무소에는 참가인들을 포함하여 직원 10여 명이 근무하였다. 이 사건 관리사무소 직원들은 이 사건 아파트에서 근무하는 기간 관리소장과 근로계약을 매년 갱신하여 체결하였다.

원고는 이 사건 관리계약에 따라 E에게 위탁관리 용역의 대가로 월 970,000원의 위탁관리수수료를 지급하였다.

원고는 2009. 2.경 관리소장과 사이에 이 사건 관리사무소 직원들의 구체적인 근로조건과 인사규칙, 복무규율을 정하는 내용의 계약을 체결하였고([별지3] 취업규칙 제1조, 관리소장이 E를 대리하여 계약을 체결한 것으로 보인다), E는 이를 이 사건 관리사무소의 취업규칙으로 삼아 그 직원들의 동의를 받아 2009. 3. 1.부터 이를 시행하였다(이하 '이 사건 취업규칙'). 이 사건 취업규칙에 의하면, ① 관리소장이 자신의 고유권한으로 직원을 채용하고 직원에 대한 지시·감독을 하고, ② 원고는 이 사건 관리사무소에 임금, 근속수당을 지급하고 의결로 정년에 도달한 직원을 촉탁사원으로 근무시킬 수 있으며, ③ 원고의 대표나 구성원은 이 사건 관리사무소 직원들의 임금인상, 포상, 징계를 결정하는 위원회에 위원으로 참가하고, ④ 원고는 위탁업체 변경 시 직원을 승계할 의무를 부담한다. 그 밖에 주요 내용은 [별지3] 기재와 같다.

원고는 관리소장과 함께 관리하는 통장에 입주자들로부터 관리비 등을 입금받고, 통장에 입금된 돈으로 참가인들을 포함한 이 사건 관리사무소 직원들의 임금을 지급하고, 4대 보험료, 갑근세, 주민세 등을 납부하였다. 원고는 이 사건 관리사무소 직원들의 인건비, 4대 보험료, 휴가비, 피복구입비 지급 등 지출 사항에 대해 입주자대표회의 의결을 하고, 정년을 연장하여 채용된 촉탁사원들의 계약기간을 연장하거나 연장하지 않기로 하는 등의 의결을 하였다.

원고가 2016. 1. 15. H과 체결한 위·수탁관리계약(계약기간 2016. 1. 15.부터2018. 1. 14.)의 주요 내용은 [별지4] 기재와 같다. 그 구체적인 내용은 E와의 위·수탁관리계약과 유사하고, '근무 부적합자에 대하여 이 사건 사용자가 교체를 요구할 수 있다'는 내용과 원고의 승인사항에 '관리사무소의 인원 조정에 관한 사항'을 추가하였다. 원고가 E 내지 H과 체결한 각 위·수탁관리계약 내용과 이 사건 관리사무소 직원들과의 업무처리 관계가 유사하여, 그 고용 형태가 동일하다.

원고가 인천지방노동위원회의 결정에 따라 2016. 4. 1. 참가인들을 복직시킨 후, 참가인들은 당시 위탁관리 업체인 H에 소속되지 않고 원고 소속으로 근무하였다. 원고는 제1차 재심판정을 받은 후 2016. 5. 24. 참가인들에 대해 이 사건 해고통보를 하였다.

E와 이 사건 관리계약을 체결한 기간 원고를 참가인들의 사용자로 볼 수 있는지 여부

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 등 참조). 아파트 입주자대표회의가 아파트 관리업자와 체결한 위·수탁관리계약상의 지위에 기한 감독권의 범위를 넘어 일부 직원의 채용과 승진에 관여하거나 관리사무소 업무의 수행상태를 감독하기도 하고, 또 관리사무소 직원들의 근로조건인 임금, 복지비 등의 지급수준을 독자적으로 결정하여 오기는 하였으나, 관리업자 혹은 그를 대리한 관리소장이 근로계약 당사자로서 갖는 관리사무소 직원들에 대한 임면, 징계, 배치 등 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내지 형해화되어 그 직원들과 체결한 근로계약이 형식적인 것에 지나지 않는다고 할 수 없고, 또 입주자대표회의가 관리사무소 직원들의 업무 내용을 정하고 그 업무수행 과정에 있어 구체적·개별적인 지휘·감독을 하고 있다고 볼 수도 없는 경우, 입주자대표회의가 그 관리사무소 직원들과 근로계약 관계에 있는 사용자라고 볼 수 없다(대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 참가인들은 E를 대리한 관리소장과 근로계약을 체결하고 이 사건 관리사무소에서 근무하여 왔음은 앞서 본 바와 같다. 나아가 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 관리사무소 업무에 일부 관여해 왔음을 고려하더라도, E가 근로계약 당사자로서 갖는 참가인들에 대한 인사권과 업무지휘명령권 등이 모두 배제 또는 형해화되어 참가인들과 E 사이의 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 불과하다거나 참가인들과 원고 사이에 묵시적인 근로관계가 성립되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고는 참가인들에 대한 근로계약상 사용자에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

이 사건 관리계약에 의하면, 원고는 공동주택 관리업무를 E에 위탁하고(제3조), E는 관리소장을 이 사건 아파트에 배치하여 관리소장을 총괄책임자로 하는 위탁관리기구를 관리사무소에 설치하여야 하고, 근무 분야별 직원에 대하여 결원 발생시 지체 없이 충원하여야 한다(제5조, 제13조). 이에 따르면 원고는 이 사건 아파트 관리업무를 E에 위탁하였고, E가 그 수탁업무를 수행하기 위하여 필요한 인력을 고용하여 업무를 수행하게 하는 지위에 있다.

또한, 이 사건 관리계약에 의하면 원고는 E와 계약기간 이 사건 관리사무소 직원의 편제를 변경하지 않기로 합의하였고, 어떠한 이유로도 감원이나 감봉시킬 수 없으며, 직원의 인사·노무관리 등의 업무수행에 부당하게 간섭한 경우 배상책임을 부담한다(제7조, 제18조, 제20조). 원고는 E에게 관리과장인 참가인 B의 비위행위를 지적하며 그의 교체 및 직제 개편(관리과장 폐지 및 전기겸직과장으로 개편)을 요구하였을 뿐, 직접 참가인 B에 대한 해임 등 인사조치를 하지 않았다. 오히려 E는 원고의 요구를 그대로 받아들이지 않고 참가인 B의 비위 혐의에 관하여 조사한 후 이를 거부하고 참가인을 교체하지 않기로 결정하였다. E는 원고에게 그 결정 취지를 통보하면서, 대신 총괄책임자인 관리소장을 교체하고 원활한 관리업무 수행을 위해 적극 노력할 것을 약속하기도 하였다. 또한 E는 2016. 10. 31. 원고와 사이의 이 사건 관리계약이 해지됨을 사유로 이 사건 관리사무소 직원들의 근로계약이 종료되었을 때 직원들에게 미리 그 사실을 통지하고 그들로부터 사직서를 받았다. 이러한 점에 비추어 보면 E가 참가인들을 포함한 이 사건 관리사무소 직원들과 근로계약의 당사자로서 실제 그들에 대한 인사권이나 근로계약 해소의 책임을 갖고 있었던 것으로 보인다.

원고는 관리소장과 함께 관리비 등을 입금받은 통장을 관리하였다. 이 사건 관리계약에 의하면, 관리비 등의 부과·징수 외에 이 사건 아파트의 관리에 필요한 비용의 지출도 관리소장에게 위임하였으므로(제9조, 제10조), 관리소장은 예치된 관리비 등에서 직원들에 대한 임금이나 4대 보험료 사용자 부담분 등을 수탁업무 처리비용 명목으로 지출할 수 있다. 따라서 위 각 비용이 관리비 등이 예치된 계좌에서 직접 지출되었다는 사정으로 참가인들을 포함한 이 사건 관리사무소 직원들과 원고 사이에 근로관계가 성립되었다고는 볼 수 없다. 이는 원고가 E에 참가인들의 임금 및 보험료 등을 포함한 관리비를 송금하고, 다시 E가 참가인들에게 임금을 지급하고 보험료를 납부하는 절차의 번거로움을 줄이기 위해 원고와 E가 합의한 결과로 보일 뿐이다.

이 사건 취업규칙의 앞서 본 성립과정과 형식 및 내용을 살펴보면, 이 사건 취업규칙은 원고가 이 사건 관리사무소 직원들의 사용자 지위를 전제로 하는 것이 아니다. 한편, 원고는 단지 위탁관리업체 변경 시 직원들의 고용승계 의무를 부담할 뿐이므로, 기존 위탁관리가 종료되어 일시적으로 자치관리로 전환하였더라도 직원들과 원고 사이에 근로관계가 성립되었다고 볼 수는 없다.

원고가 직원들에 대한 임금, 휴가비, 피복구입비 지급 등 지출 사항에 관해 입주자대표회의 의결을 한 것은 '관리주체로 하여금 매년 사업계획서 및 예산서를 수립하여 원고의 사전승인을 얻도록 한 주택법 시행령 제55조의2'나 '관리소장으로 하여금 예산 및 결산에 관한 사항, 예산 외 집행에 관한 사항에 관하여 원고의 사전승인을 얻도록 한 이 사건 관리계약 제15조'에 따른 것으로서 이 사건 관리계약상의 지위에 기한 감독권의 행사로 볼 수 있다. 원고는 2015. 9. 17. 회의에서 직제 개편 및 직원교체 등에 대하여 논의한 사실은 있으나 이는 이 사건 관리계약의 위탁자로서 아파트 입주자들의 이해관계를 대변하는 지위에서 E 등 관리주체에게 아파트 관리업무에 관하여 필요한 사항을 요청하기 위해 이루어진 것으로 볼 수 있다. 또한 원고가 참가인들의 업무수행과정에서 참가인들을 구체적이고 개별적으로 지휘·감독하였다고 볼 만한 증거가 없다.

E가 이 사건 관리계약을 체결하고 참가인으로부터 받는 위탁관리 수수료가 월 97만 원으로 1,200세대에 대한 수수료로는 매우 적은 편이기는 하지만, 이 사건 관리계약에 따라 이 사건 관리사무소 직원 인건비 등 위·수탁관리에 필요한 비용은 관리비로 충당되므로 위 금액은 위탁·관리에 대한 직접적인 대가로서의 의미만 갖는다고 할 것이어서, 수수료가 적다는 사정만으로 E가 수탁관리업체가 아닌 단순한 인력소개업체에 불과하다고 보기는 어렵다.

결국 원고는 참가인들의 근로기준법상 사용자라고 볼 수 없으므로 원고가 참가인들을 부당하게 해고하였다고 볼 수 없고, 이와 다른 전제에서 한 제1차 재심판정은 위법하다.

이 사건 해고통보 당시 원고의 상시 근로자수가 5명 이상인지 여부

근로기준법 제11조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제7조 [별표1]에 의하면, 정당한 이유 없는 해고를 금지하면서 부당해고에 대한 구제신청권을 인정하고 있는 근로기준법 제23조 제1항, 제28조, 제30조 등은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에만 적용된다.

앞서 본 인정사실에 의하면, 원고가 참가인들을 복직시킨 2016. 5. 24.에는 H이 이 사건 아파트의 관리업무를 위탁받아 수행하고 있었는데, 그 업무 형태 및 고용 관계가 E와 동일한 사실은 다툼이 없으므로, E 소속 이 사건 관리사무소 직원들과 마찬가지로 H 소속 이 사건 관리사무소 직원들의 사용자를 원고라고 볼 수 없다. 그렇다면 위 시기에는 (인천지방노동위원회의 결정에 따른 복직명령 자체의 효력 여부는 논외로 하더라도 외형상) 참가인들 3명만이 원고 소속 근로자로 근무하였으므로, 원고의 사업 또는 사업장은 근로기준법 제23조 제1항, 제28조의 적용대상이 아니다. 따라서 원고의 참가인들에 대한 이 사건 해고통보는 위 법에 따른 구제신청대상이라고 볼 수 없음에도, 이와 다른 전제에서 한 제2차 재심판정은 위법하다.