서울행정법원 2024. 11. 29. 선고 2023구합5462 판결

이 사건 회사는 2023. 4.경 ‘D’이라는 상호로 음식점(이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)을 개업하기 위해 2023. 3. 5. 총괄 쉐프인 E을 고용하였고, 2023. 3. 20. 주방보조로 원고를 채용하였다.

원고는 2023. 3. 21. 이 사건 음식점에서 주방보조로 첫 근무를 하였는데, 이 사건 회사의 대표이사 F(이하 ‘F 대표이사’라 한다)은 2023. 3. 21. 23:11경 원고에게 “저희가 오픈 준비하는 입장에서 일을 가르쳐드리면서까지 주방을 운영할 여력이 안 되는 현실입니다. 정말 죄송하지만 내일 출근 안 하셔도 될 것 같습니다.”라는 내용의 문자메시지를 보냈다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다).

원고는 2023. 3. 22. 이 사건 음식점에서 F 대표이사와 면담을 하였고, F 대표이사는 2023. 3. 22. 12:29경 원고에게 “해고 아니니 출근하셔도 된다고요. 쉐프님도 그냥 나오시래요.”라고 문자메시지를 보낸 것을 비롯하여 원고에게 이 사건 음식점에 출근하라는 취지의 문자메시지를 보냈으나, 원고는 F 대표이사의 해고 철회에 동의하지 않는다면서 “저는 이미 해고통보를 받고 다른 일을 계획하고 결정하였습니다. 해고해서 죄송하다고 하시더니, 그렇게 말씀하신 건 몇 달 후 후회하실 일 없으시길 바랍니다.”라는 등의 문자메시지를 보냈다. F 대표이사는 2023. 3. 28. 원고에게 출근명령을 하고 출근하지 않을 경우 원고가 사직한 것으로 간주하겠다는 내용의 문자메시지를 보냈다.

서울지방노동위원회는 2023. 8. 1. 상시 사용하는 근로자 수(이하 ‘상시근로자 수’라 한다) 산정기간 중 이 사건 회사의 상시근로자 수가 5명 이하이어서 근로기준법 제23조 제1항 및 제28조에 따른 부당해고 구제신청의 적용 대상이 아니라고 보아 원고의 부당해고 구제신청을 각하하였다(G).

중앙노동위원회는 2023. 11. 22. 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(C, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

한편, F 대표이사는 2023. 3. 21. 당시 이 사건 회사(주소: 서울 서초구 H건물, I호) 외에도 이 사건 회사와 같은 건물에 J병원(주소: 서울 서초구 H건물, 2층, 이하 ‘이 사건 의원’이라 한다)을 운영하고 있었다. 원고가 퇴사통보를 받은 날을 기준으로 1개월 동안(이하 ‘상시근로자 수 산정기간’이라 한다) 이 사건 회사의 고용보험상 피보험자 및 급여대장을 바탕으로 확인되는 근로자는 아래 표와 같이 총 5명(원고 제외)이고, 근로자의 연인원과 가동일수를 표로 정리하면 별지1 ‘상시근로자 수 산정표’와 같다.

관련 법리

구체적 판단

근로기준법 제11조 제3항은 ‘이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 ‘상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다’고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 제1호는 ‘제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 본다’고 규정하고 있다.

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 12, 21호증, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 회사는 근로기준법 제11조 제1항의 상시 5명 이상의 근로자를 사용한 사업 또는 사업장에 해당하지 않는다.

앞서 본 바와 같이 상시근로자 수 산정기간인 2022. 2. 22.부터 2022. 3. 21. 사이에 이 사건 회사가 사용한 근로자의 연인원은 81명{=(1명×2일)+(2명×1일)+(3명×7일)+(4명×5일)+(5명×6일)+(6명×1일)}이고, 가동 일수는 22일이므로, 상시근로자 수는 약 3.68명[연인원 81명÷가동일수 22일]이다.

이 사건 의원은 이 사건 회사와 대표자가 같고, 같은 건물에 위치하기는 하였으나, 주된 업무 공간이 분리되어 있고, 각 ‘병원업’과 ‘음식점업’을 영위하여 업무의 종류, 성질 및 목적이 다르며, 소속 근로자들의 근무일수, 근무형태와 업무내용도 차이가 있다. 또한 이 사건 회사는 이 사건 의원과 별도로 직원을 채용하고, 임금, 보험 가입 및 근로소득세 신고 등을 처리한 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 회사와 이 사건 의원은 경영상의 일체를 이루는 하나의 사업체가 아닌 독립된 사업체로 봄이 상당하다.

원고는 이 사건 회사와 같은 건물에 있는 스터디카페 ‘O 서초점’과 피자가게인 ‘P 교대점’도 이 사건 회사와 동일한 사업 또는 사업장에 포함되어야 한다고 주장한다. 그러나 ‘O 서초점’은 이 사건 회사와 위탁계약을 체결한 주식회사 Q가, ‘P 교대점’은 이 사건 회사와 위탁계약을 체결한 주식회사 P가 각 수탁자의 지위에서 운영한 것이고, ‘O 서초점’의 직원들은 주식회사 R에서 일괄적으로 채용하고 있는바, 이 사건 회사와 ‘O 서초점’과 ‘P 교대점’을 경영상의 일체를 이루는 동일한 사업 또는 사업장이라고 볼 수 없다.

원고는 이 사건 의원 원무과장인 S(이하 ‘원무과장’이라 한다)가 이 사건 회사 직원의 입사서류를 받는 업무를 수행하기도 하여 이 사건 회사의 상시근로자에 포함되어야 한다고 주장한다. 그러나 실제 면접업무는 F 대표이사가 직접 수행하였고, 원무과장이 F 대표이사의 부탁에 따라 이 사건 회사 직원의 문서수발 업무를 도왔다는 사정만으로 임금을 목적으로 이 사건 회사에 근로를 제공하였다고 단정하기 어렵다. 또한 원무과장이 원고에게 이 사건 음식점의 근로자가 10명 이상이었다고 말한 적이 있더라도, 원무과장이 상시근로자 수를 정확히 산정한 것이라고 보기 어려워, 이를 근거로 이 사건 회사의 상시근로자 수가 5명 이상이라고 인정할 수 없다.

근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에 따르면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에는 근로기준법 제23조 제1항, 제28조 등이 포함되지 않으므로, 이 사건 해고에 관하여 해고제한 및 부당해고 구제신청에 관한 규정이 적용되지 않는다. 따라서 이와 결론을 같이하는 이 사건 재심판정은 정당하다.