의정부지방법원 고양지원 2020. 2. 20. 선고 2019고정301 판결

D은 2016. 5. 23.경부터 2018. 6. 30.까지 피고인 운영의 ㈜C(이하 'C'이라 한다)에서 근무하였다. D의 소정근로시간은 09:00부터 18:00까지이고, 소정근로일은 월요일부터 금요일까지 매주 5일이다. C에서 토요일과 일요일을 비롯한 법정공휴일은 원칙적으로 근무를 하지 않는 휴일이었고, 만약 근로자들이 외부에 작업이 있어 휴일에 근무해야 하는 경우 그에 상응하는 수당을 받았다(예를 들어, C의 근로자였던 E는 휴일에 근무하는 경우 10만 원의 수당을 받았다고 증언하였고, 역시 C의 근로자였던 F은 외근시에는 10만 원의 외근수당을, 휴일 외근시에는 30만 원의 특근수당을 받았다고 증언하였다).

입사 당시 D의 기본급은 월 130만 원이었고, 외근시 5만 원의 수당을 지급받기로 하였다. 한편 D은 2016. 10.경부터는 월급 210만 원을 받았고, 2017. 6.부터는 월급 230만 원을 받아왔다.

D은 C에서 시공팀 반장으로 근무하면서 외부에 작업이 없는 경우에는 내근을 하였고, 외부 작업이 있는 경우에는 현장에서 시공업무를 하였다.

D은 2016년과 2017년 여름철에 각 3일씩 휴가를 다녀왔고, 2018년 초에는 모친의 병간호를 위하여 3일의 휴가를 사용하였다.

D은 외부에서 시공 업무를 하는 경우 일단 C의 사업장에 출근하여 장비와 자재 등을 준비한 다음 함께 작업을 할 다른 근로자들과 함께 업무용 차량을 이용하여 시공현장으로 이동하였고, 작업을 마친 다음에는 통상 위 차량을 타고 다시 C의 사업장에 복귀한 다음 퇴근하였다. 다만, 예를 들어 외부 현장에서 회사로 복귀하는 길목에 집 근처를 지나게 되는 예외적인 경우에는 회사로 복귀하지 않고 중간에 집 근처에서 내려 퇴근하기도 하였다. D은 외부 출장으로 연장근로가 발생하는 경우 그 시공일자와 시공장소, 함께 작업한 다른 근로자, 근무시간 등 내역을 근무일지 형태로 작성해 두었는바, 그 근무일지에서 확인되는 2016. 10.부터 2018. 6.까지 D의 연장근로시간은 다음과 같다(D은 외부 작업 후 회사에 복귀한 경우에는 그 복귀한 시간을, 만약 외부 작업 후 회사에 복귀하지 않고 그 현장에서 집으로 퇴근하는 경우에는 통상 출퇴근 시간이 40분 정도인 점을 고려하여 집에 도착한 시점에서 40분 정도를 차감한 시간을 근로가 끝나는 시점으로 기록해 두었다).

D의 소정근로시간은 09:00부터 18:00까지이고, 소정근로일은 월요일부터 금요일까지 매주 5일인 사실, C에서 토요일과 일요일을 비롯한 법정공휴일은 원칙적으로 근무를 하지 않는 휴일인 사실, 입사 당시 D의 기본급은 월 130만 원이었고, 외근시 5만 원을 수당으로 지급받기로 한 사실, D은 C에서 시공팀 반장으로 근무하면서 외부에 작업이 없는 경우에는 내근을 하였고, 외부 작업이 있는 경우에는 현장에서 시공업무를 한 사실은 위에서 본 바와 같다.

D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 D이 작성한 근무일지 등 앞서 든 증거들에 의하면, D은 2016. 5.에는 5회, 2016. 6.에는 15회(그중 1회 2016. 6. 6. 현충일 근무는 휴일 중 외근이었음), 2016. 7.에는 14회, 2016. 8.에는 15회(그중 2회 2016. 8. 6. 토요일과 2016. 8. 7. 일요일 근무는 휴일 중 외근이었음) 외부 현장에 출장을 나가 시공 업무를 한 사실, D은 피고인으로부터 2016. 5.에는 607,500원, 2016. 6.에는 1,923,400원, 2016. 7.에는 1,861,400원, 2016. 8.에는 1,913,100원의 임금을 지급받았는데, 외근에 따른 수당은 따로 지급받지 못한 사실이 인정된다.

피고인 및 변호인의 주장 요지

D이 작성한 근무일지에는 외부 현장에서 작업을 한 후 회사로 복귀한 시점에 근무시간이 끝난 것으로 되어 있다. 그러나 외부 현장에서 작업을 마쳤을 때를 기준으로 근무시간이 끝난 것으로 보아야 하며, 외부 현장에서 회사로 복귀하는 시간을 근무시간에 포함시켜서는 안 된다(제1주장).

D이 작성한 근무일지상 2017. 2. 2.과 2017. 4. 17. 및 2017. 8. 9.에 관한 연장 근로시간에는 저녁식사시간 1시간이 포함되어 있는데, 식사시간은 근로시간으로 볼 수 없으므로, 연장근로시간 산정시 제외되어야 한다(제2주장).

제1주장에 대한 판단

근로기준법 제50조 제1항은 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 제53조 제2항은 당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 초과하지 않는 범위에서 근로시간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하는데, 위 규정은 근로자들의 과중한 근무시간을 제한하고자 하는 규정이므로 위 규정이 말하는 근로시간은 실근로시간을 의미한다. 한편 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않는 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자의 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간은 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결 참조).

D은 사업주인 피고인의 지시에 따라 통상의 근무지인 C의 사업장에서 준비를 마친 다음 그 사업장을 떠나 일정한 기간 동안 외부 현장에 나가 시공업무를 수행하고, 외부 현장에서 작업이 끝난 후 통상 회사로 복귀하였다. 이 일련의 과정은 사업주인 피고인의 지휘‧감독 하에 이루어지는 출장근무에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 D이 피고인의 지시에 따라 외부 현장에서 작업을 마친 후 회사로 복귀하는 시점에 D의 근로시간이 끝난다고 보는 것이 옳다. 제1주장은 받아들이지 아니한다.

제2주장에 대한 판단

위 나.항에서 본 법리에 비추어 볼 때, D이 외부 현장에 출장을 나가서 작업을 하던 중 또는 작업을 마치고 회사로 복귀하는 도중 저녁식사를 한 경우, 검사가 제출한 증거들만으로는 사업주인 피고인이 그 저녁식사에 간섭하거나 그 저녁식사 시간에 대해서까지 피고인의 지휘‧감독이 미친다고 보기 부족하다. 따라서 제2주장은 이유 있다고 판단된다.

위와 같은 판단을 전제로 하여, 2016. 10.부터 2018. 6.까지 D의 연장근로시간을 정리하면 아래 표의 '이 법원이 인정하는 D의 연장근로시간'란 각 기재와 같고, D이 피고인으로부터 지급받지 못한 연장근로수당은 아래 표의 '미지급연장근로수당'란 각 기재와 같다['연장근로시간 × 통상시급 × 1.5'의 산식에 의하여 산정, 2016. 10.부터 2017. 5.까지 월급 210만 원을 기준으로 한 통상시급은 10,047원(≒ 2,100,000원 ÷ 209시간), 2017. 6.부터 2018. 6.까지 월급 230만 원을 기준으로 한 통상시급은 11,004원(≒ 2,300,000원 ÷ 209시간)].

피고인 및 변호인의 주장 요지

C에서 법정공휴일은 원래 휴일이 아닌데 근로자로 하여금 쉬도록 함으로써 연차휴가를 주었다(제1주장).

D은 2016년과 2017년 여름철 및 2018년 초에도 각 3일씩 총 9일의 휴가를 사용하였을 뿐만 아니라, 2018. 5. 23.과 2016. 9. 9.에도 결근을 하고 휴가를 사용하였다(제2주장).

제1주장에 대한 판단

제2주장에 대한 판단

D은 이 법정에서 2018. 5. 23. 몸살로 결근을 한 적이 있다고 증언하였다. 한편 피고인의 변호인이 제출한 카카오톡 문자메시지 내역(증 제51호)에 의하면, D은 2016. 9. 9. 피고인에게 '업무에 지장을 줘서 송구합니다.'라는 문자메시지를 보냈고, 이에 대하여 피고인은 '괜찮습니다. 편하게 마무리 잘 하시고 조심히 올라오세요.'라는 답장을 하였는바, 이에 따르면 이 부분 주장과 같이 D이 2016. 9. 9.에도 결근을 한 것인 아닌지 합리적인 의심이 들며, 그 의심을 해소할 만한 객관적인 증거가 제출되지 않았다. 따라서 제2주장은 이유 있다고 판단된다.

D이 2016. 5. 23.경부터 1년간 근로함으로써 15일의 연차유급휴가가 발생한다고 할 것인데(근로기준법 제60조), 위에서 본 바와 같이 D은 2016년과 2017년 여름철 및 2018년 초에 각 3일씩 총 9일 휴가를 다녀왔을 뿐만 아니라, 2016. 9. 9.에도 하루 휴가를 사용하였다고 할 것이므로, 2017년 미사용연차일수는 5일(= 15일 - 10일)로 봄이 타당하다. 한편 D의 입사일로부터 만 2년이 되는 2018. 5. 23.에 다시 15일의 연차유급휴가가 발생한다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 D은 2018. 5. 23. 하루 휴가를 사용하였다고 할 것이므로, 2018년 미사용연차일수는 14일(= 15일 - 1일)로 봄이 타당하다.

한편 D의 월급 230만 원을 기초로 한 통상시급은 11,004원(≒ 2,300,000원 ÷ 209시간)인바, D이 지급받지 못한 2017년 연차휴가미사용수당은 440,160원(= 11,004원 × 8시간 × 5일), 2018년 연차휴가미사용수당은 1,232,448원(≒ 11,004원 × 8시간 × 14일)임이 계산상 명백하다.

D의 최종 3개월간 임금

퇴직 전일로부터 1년간 지급된 상여금의 3/12

상여총액 200,000원 × 3/12 = 50,000원

퇴직 전일로부터 전년도 연차휴가를 사용하지 못해 지급받은 연차휴가 수당의 3/12

연차총액 440,160원(위 제4항 참조) × 3/12 = 110,040

1일 평균임금

(8,793,793원 + 50,000원 + 110,040원) / 91일 ≒ 98,393원

D이 지급받아야 할 퇴직금

98,393원 × 30일 × 2016. 5. 23.부터 2018. 6. 30.까지 재직일수 769일 / 365일 = 6,218,976원

D이 실제 지급받은 퇴직금

4,119,762원

D이 지급받지 못한 퇴직금

6,218,976원 - 4,119,762원 = 2,099,214원

근로기준법위반

근로자퇴직급여보장법위반