의정부지방법원 2015. 1. 7. 선고 2013노2795 판결

원심판결에 따를 경우 해당 근로자의 퇴직일로부터 1개월 이전까지는 상시 근로자가 5인 이상이었는데, 사업자가 경영을 잘못하여 경영이 악화되어 임금 미지급 등의 사유로 다른 근로자들이 일부 퇴직하여 해당 근로자의 퇴직일 전 1개월 동안 상시 근로자가 4인 이하로 된 경우에는 해당 근로자의 전체 근로기간이 아무리 길어도 퇴직금을 받을 수 없다는 부당하고 불합리한 결과에 도달하게 되는 점, 이 사건과 같이 상시근로자가 5인 이상과 미만을 반복하는 경우 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에서 규정하는 '법 적용 사유'라 함은 '상시근로자가 5인 이상인 상황에서 5인 미만으로 되는 때'라고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도 원심은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정 함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 2005. 1. 27. 제정되어 2005. 12. 1.부터 시행되었는바, 근로자퇴직급여 보장법 제3조, 같은 법 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 같은 법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조에 의하면, 근로자퇴직급여 보장법은 2005. 12. 1.부터 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 다만 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2010. 12. 1.부터 시행하도록 규정하고 있다.

한편, 근로기준법 제11조 제1항은 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 근로기준법 제11조 제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는데, 근로기준법 제11조 제3항은 2008. 3. 21., 근로기준법 시행령 제7조의2는 2008. 6. 25. 각 신설되어 2008. 7. 1.부터 시행되었다.

근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 별도로 제정되었고, 그 시행일인 2005. 12. 1.부터 사용자의 퇴직금 지급의무 및 그 위반으로 인한 처벌에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 점, 근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법과 달리 2010. 12. 1.부터는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업에도 적용되는 점, 상시 근로자 산정방법에 관한 근로기준법 제11조 제3항 및 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여 보장법이 시행된 이후에야 신설된 조항이고, 법 문언에 의하더라도 근로기준법을 적용하는 경우 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법을 정하고 있는 점, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위하여 근로기준법 시행령 제7조의2 규정에 따라 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수를 산정하는 것은, 경우에 따라 해당 근로자가 상시 근로자 5인 이상인 사업장에서 1년 이상 계속 근무하였음에도 단지 퇴직일 전 1개월 동안의 상시 근로자 수가 4인 이하라는 이유로 사용자에게 퇴직금 지급의무가 없다는 결과를 가져올 수 있어 부당하다고 하지 않을 수 없고, 1년 이상의 계속근로기간이 요구되는 퇴직금제도의 취지에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 근로기준법 시행령 제7조의2 규정은 근로자퇴직급여보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니한다고 봄이 타당하다.

따라서 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 E는 피고인이 운영하는 D에서 2003. 10. 20.경부터 2010. 8. 15. 경까지 82개월 가량 근무하였던 점, 그 중 D에서 근무한 근로자의 수가 5인 미만이었던 시기는 2006. 2.경부터 같은 해 3.경까지, 2007. 3.경부터 같은 해 10.경까지, 2007. 12.경으로 약 11개월 가량에 불과한 점, 피고인이 제출한 2010. 7. 급여대장상 근로자는 4인으로 기재되어 있으나, J이 2010. 7. 중순부터 보름 가량 근무하였던 점, 또한 D 사업장의 국민건강보험공단 직장가입자 현황 및 의정부세무서의 과세정보에 의하더라도 E가 근무한 기간 동안의 상시 근로자수는 5인 이상인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 운영하던 D은 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당한다고 할 것이다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 있다.

따라서 검사의 위 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.