주문
원심판결
중 피고인 A에 대한 유죄부분(이유 무죄부분 포함)을 파기한다.
피고인 A을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인 A이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
검사의 피고인 A에 대한 나머지 항소와 피고인 B에 대한 항소를 모두 기각한다.
이유
항소이유의 요지
피고인 A(사실오인)
근로자 C, D은 근무기간 동안 자유롭게 연차휴가를 사용하였으므로, 피고인이 위 근로자들에 대하여 연차 유급휴가 미사용수당을 지급할 의무가 없다.
근로자 C, D에게 매월 지급된 급여에는 퇴직금이 포함되어 있었으므로, 피고인이 위 근로자들에 대하여 퇴직금을 추가로 지급할 의무가 없다.
검사
사실오인 및 법리오해
근로자 C에게 근무시간 중 휴식시간 내지 수면시간이 보장되었다고 하더라도 이는 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간에 해당하므로, 근로시간에 포함되어야 한다. 이를 근로시간에 포함하면 피고인들이 근로자 C에게 최저임금에 미달하는 임금을 지급한 사실이 충분히 인정됨에도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
양형부당
피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 A: 벌금 4,000,000원, 피고인 B: 300,000원의 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.
피고인 A의 사실오인 주장에 관한 판단
연차 유급휴가 미사용수당을 지급할 의무가 없다는 주장에 관한 판단
피고인은 근로자 C, D이 근무기간 동안 자유롭게 연차휴가를 사용하였다고 주장하나, 위 근로자들은 따로 연차휴가를 부여받아 이를 사용한 사실이 없다는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 위 근로자들이 연차휴가를 부여받아 이를 모두 사용하였음을 확인할 수 있는 객관적 자료가 전혀 없고 피고인 스스로도 근로자들의 연차휴가 사용여부에 관하여 확인한 바 없음을 인정하고 있는 점, 피고인이 원심에서는 연차 유급휴가 미사용수당 미지급 부분에 관하여 다툰 바 없고 위 근로자들이 피고인을 상대로 제기한 임금 등 청구사건(의정부지방법원 2016가단17668, 의정부지방법원 2017나205692)에서도 위 근로자들의 연차휴가수당청구가 인용되어 그 판결이 확정된 점 등을 종합하면, 피고인의 연차 유급휴가 미사용수당 지급의무를 충분히 인정할 있으므로 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
퇴직금 지급의무가 없다는 주장에 관한 판단
사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다. 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 원심 증인 I이 '실제 지급한 급여와 근로계약서상 급여의 차액은 퇴직금으로 지급한 것이고, 이러한 사정을 근로자들에게 설명해주었다.'는 취지로 진술한 점, 피고인이 근로자들에게 교부한 급여 지급 명세서라며 제출한 서류에는 급여 지급내역으로 '기타' 항목이 포함되어 있고 피고인은 당해 항목이 분할지급된 퇴직금이라는 취지로 주장하고 있는 점 등의 사정은 인정되나, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 근로자들과 피고인 사이에 각 작성된 근로계약서에는 "연봉의 1/12에 해당하는 임금은 퇴직금(예상액)으로, 근로자가 1년 이상 재직시 1년 단위로 당사업장 규정에 따라 관리한다."라고 기재되어 있을 뿐 월 급여액에 퇴직금이 포함되어 분할 지급된다는 취지의기재가 없는 점, ② 피고인이 매월 분할하여 지급하였다고 주장하는 퇴직금은 월 급여액을 정한 이후 이를 역산하여 계산한 것으로 보이는 점, ③ 급여 명세서상의 '기타' 항목이라는 기재만으로는 분할 지급되는 퇴직금이 특정되었다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고인과 근로자들 사이에 퇴직금 분할 약정이 있었다거나 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되었다고 보기 어렵다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2013다60807 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여인정되는 원심 설시와 같은 사정들, 즉 ① 근로자 C은 H과 함께 야간 프런트 업무를 담당하였는데 이 사건 모델의 규모 등에 비추어 야간에 상시 2인의 근무자가 필요하지는 않았던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 모텔에는 야간에 대기하는 근로자가 수면을 취할 수 있는 시설이 별도로 마련되어 있었고, 근로자 C은 H과 교대한 후 휴식시간에 프런트에서 대기한 것이 아니라 위와 같은 휴게공간에서 머무른 점, ③ 근로자 C이 휴식시간에 H 등의 요청으로 물품 전달 등의 업무를 수행한 경우가 있었던 것으로 보이기는 하나, 이는 매우 예외적인 경우였던 것으로 보이고 근로자 C이 휴게시간에도 업무수행을 위해 상시 대기 중이었던 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 근로자 C에게 부여된 1일 4.5시간의 식사시간 및 수면시간은 근로시간에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가, 위와 같이 1일 4.5시간의 식사시간 및 수면시간을 근로시간에서 제외함을 전제로, 피고인들이 근로자 C에게 각 지급한 월급여가 최저임금법에 따른 최저임금에 미달하는지 여부에 관하여 살펴본다.
지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 '최저임금 산입 제외 임금'을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 '비교대 상 임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다.(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 최저임금 산정을 위한 근로자 C의 근로시간은 1일당 9시간(= 주간근로시간 3시간 + 야간근로시간 4시간 × 1.5<1>)이 되고, 근로자 C이 한 주에 토요일을 제외하고 6일 동안 근무한 사실을 인정할 수 있다. 최저임금법 제5조의2, 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호에 따라 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수를 산정하면 234.64시간[= 1주 54시간 ÷ 7일 × 365일 ÷ 12개월, 소수점 3자리 이하 버림, 이하 같다]이 되므로, 근로자 C의 비교대상 임금(시급)은 2012년도의 경우 5,114.21원(= 1,200,000원 ÷ 234.64시간), 2013년도의 경우 5,540.40원(= 1,300,000원 ÷ 234.64시간), 2014년도 및 2015년도의 경우 5,966.58원(= 1,400,000원 ÷ 234.64시간)이 되어, 2012년도 최저임금 4,580원, 2013년도 최저임금 4,860원, 2014년도 최저임금 5,210원, 2015년도 최저임금 5,580원을 각 초과함이 계산상 분명하다.
따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 근로자 C에게 최저임금법에 따른 최저임금에 미달하는 임금을 지급하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인들의 ① 근로자 C에 관한 최저임금법위반의 점, ② 근로자 C에 관한 근로기준법위반의 점 중 최저임금 차액에 해당하는 임금 미지급 부분, ③ 최저임금을 기준으로 산정한 퇴직금 미지급의 점(근로자퇴직급여보장법위반의 점)은 모두 범죄의 증명이 없는 경우라고 할 것인바, 원심은 위 ① 부분에 관하여 주문에서 무죄를 선고하고 위 ②, ③ 부분에 관하여는 그 판시 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심이 근로자 C에 관한 이 사건 공소사실 중 유죄로 인정한 부분의 계산근거를 명시적으로 밝히지 않았으나, 기록에 비추어 그 계산 내역을 살펴보면 아래와 같다.
피고인 A
미지급 연차 유급휴가 미사용수당 1,799,680원
■ 2012. 10. 15.부터 2013. 10. 14.까지: 549,600원(= 36,640원<2> × 15일)
■ 2013. 10. 15.부터 2014. 10. 14.까지: 583,200원(= 38,880원 × 15일)
■ 2014. 10. 15.부터 2015. 1. 31.까지: 666,880원(= 41,680원 × 16일<3>)
퇴직금 4,514,857원
■ 퇴직 전 3개월(91일)간 임금 총액 7,200,000원(= 1,400,000원<4> × 3개월)
■ 평균임금 45,652원(= 7,200,000원/92일<5>)
■ 퇴직금 4,514,857원[= 45,652원 × (3년 + 3개월/12개월 + 17일/365일) × 30일]<6>
피고인 B
미지급 연차 유급휴가 미사용수당 44,640원
■ 2015. 2. 1.부터 2015. 3. 26.까지: 44,640원(= 44,640원 × 1일<7>)
양형에 관한 판단
피고인 A에 대한 직권판단<8>
피고인은 원심판결 선고 후 관련 민사사건의 항소심 판결에 따라 근로자 C, D에게 미지급임금과 퇴직금을 모두 지급하였다. 이러한 사정을 고려하면 피고인에 대한 원심의 형을 그대로 유지하는 것은 부당하다.
피고인 B에 대한 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고, 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범 위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
위와 같은 법리에 따라 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 원심이 설시 양형 사유들을 모두 종합하여 보면 피고인 B에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정되지 않는다.
결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분(이유 무죄부분 포함)에는 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 위 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 검사의 피고인 A에 대한 나머지 항소와 피고인 B에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 원심판결서 제2면 범죄사실란 '2. 피고인 B – 근로기준법위반' 부분 첫머리에 "피고인은 남양주시 E에 있는 G(주) 모텔 대표로서 상시근로자 8명을 사용하여 숙박업을 경영하는 사용자이다."를 추가하고, 같은 부분 제2행의 "합계 1,902,766원"을 삭제하고, 원심판결서 제5면 제12~14행의 "연차 유급휴가 미사용수당 44,640원 합계 1,902,766원, 2015. 2. 1.부터 2015. 3. 24.까지 위 모텔에서 근무한 D의 연차 유급휴가 미사용수당 52,880원 등 근로자 2명에게 총 1,955,646원을"을 삭제하고, 같은 면 제15행의 "각 퇴직일로부터"를 "퇴직일로부터"로 정정하는 것으로 경정한다).
【다시 쓰는 판결 이유[피고인 A의 유죄부분(이유 무죄부분 포함)]】
무죄부분
이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2011. 10. 15.부터 2015. 1. 31.까지 위 모텔에서 근무한 C의 최저임금 차액에 해당하는 금원 27,820,480원 및 퇴직금 2,926,143원(= 7,441,000원 - 4,514,857원)을, 2011. 11. 1.부터 2015. 1. 31.까지 위 모텔에서 근무한 D의 퇴직금 789,997원(= 8,742,203원 - 7,952,206원)을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.
판단
위 제3항에서 살펴본 바와 같이, 피고인은 근로자 C에게 최저임금법에 따른 최저임금을 초과하는 임금을 지급한 사실이 인정되고, 따라서 피고인이 근로자 C에게 최저임금에 미달하는 임금을 지급하였음을 전제로 하는 근로기준법위반의 점 중 최저임금 차액에 해당하는 임금 미지급 부분 및 최저임금을 기준으로 산정한 퇴직금 미지급의 점(근로자퇴직급여보장법위반의 점)은 모두 범죄의 증명이 없다고 할 것이다.
또한, 원심이 원심판결서 '무죄 부분' 제2의 나.항(제6면)에서 살핀 바와 같이, 피고인이 근로자 D에게 지급하여야 할 퇴직금 액수는 7,952,206원인 것으로 인정되고, 검사가 제출한 증거들만으로 위 퇴직금 액수가 공소사실에 기재된 금액인 8,742,203원이라고 인정할 근거가 없다.
그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각각 단일죄 관계에 있는 판시 근로기준법위반죄, 각 근로자퇴직급여보장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.
판사 마성영(재판장) 박기범 이창현
각주1) 근로기준법 제56조에 의하면, 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로)에 대하여는 통상임금의 50/100 이상을 가산하여 지급하여야 하는바, 계산의 편의를 위하여 야간근로시간에 1.5를 곱하기로 한다.
각주2) 지급의무가 발생한 날 이전 3개월 동안의 평균임금(근로기준법 제60조 제5항, 제2조 제1항 제6호, 같은 법 시행령 제33조)
각주3) 근로기준법 제60조 제4항
각주4) 앞서 본 연차휴가근로수당의 경우 최종 2014. 10. 15.까지의 부분만이 1년분으로 인정되는데, 최종 3개월의 근무기간의 기산점인 2014. 11. 1. 이전이므로 연차휴가근로수당은 퇴직금산정시 고려하지 않는다.
각주5) 2014. 11. 1.부터 2015. 1. 31.까지의 일수
각주6) 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항
각주7) 근로기준법 제60조 제2항
각주8) 피고인 A은 항소이유로 양형부당을 주장하지는 않았다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.