의정부지방법원 2021. 10. 21. 선고 2020노1654 판결

근로자 B의 실제 근로시간은 1일 7시간에 미달하는 약 5시간인바 이를 기준으로 임금을 산정할 경우 이 사건 공소사실 중 최저임금법위반죄와 근로기준법위반죄 부분은 성립하지 아니한다.

설령 B의 근로시간이 피고인 주장과 다르다고 하더라도 피고인으로서는 B에 대하여 최저임금에 미달하는 임금을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있었으므로 임금 미지급과 관련한 고의가 없다고 보아야 한다.

그런데도 B의 근로시간을 1일 7시간으로 인정하고 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심의 형(징역 4개월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 공소사실 중 근로기준법위반 및 최저임금법위반 부분을 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되어, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래 제3항에서 이에 관하여 본다.

피고인은 남양주시 C 소재 ㈜D의 실질 경영주로서 상시근로자 11명을 사용하여 부동산임대업을 영위하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다.

그런데도 피고인은 위 사업장에서 2014. 6. 1.부터 2019. 6. 2.까지 근로한 B에게 2016. 7.부터 2019. 5.까지 사이에 지급하여야 하는 별지1 근로기준법위반 관련 체불임금내역 기재 중 체불임금 합계 11,031,484원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급 사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다.

그런데도 피고인은 위 사업장에서 2014. 6. 1.부터 2018. 11. 29.까지<1> 근로하다 퇴직한 B의 퇴직금 2,404,602원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 최저임금을 적용받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.

그런데도 피고인은 위 사업장에서 2014. 6. 1.부터 2019. 6. 2.까지 근로하다 퇴직한 B에게 2016. 7.부터 2019. 5.까지 사이에 지급하여야 하는 별지1 최저임금법위반 관련 체불임금 내역 기재 중 체불임금 총액 4,034,125원만큼 최저임금에 미달하게 지급하였다.

원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘․감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘․감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식․수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘․감독을 받는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무수행 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 B이 업무를 시작한 시간은 오전 9시, 업무를 종료한 시간은 오후 4시, 휴게시간은 1시간으로써, 1일 근로시간은 6시간으로 봄이 타당하다.

O는 ‘B은 11시 10분에 식사를 하여 1시까지 약 2시간 점심시간을 가졌다’라는 취지의 사실확인서를 제출하였으나, 일반적으로 점심시간이 언제나 위와 같다고 볼 수는 없고, 피고인의 직원인 O의 사실확인서 기재를 전적으로 신뢰하기도 어렵다.

당심 증인 B의 법정 진술과 경험칙 등을 종합하면, B의 점심시간은 낮 12시부터 1시까지로 1시간의 휴게시간이 있었다고 봄이 타당하다.

최저임금액에 미달하는 임금 차액 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면, 사용자가 그 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로 사용자에게 구 최저임금법(2012. 2. 1. 법률 제11278호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항, 제28조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 최저임금액에 미달하는 임금 차액의 지급의무 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 그 지급의무의 근거, 사용자의 미지급 이유 및 사용자가 운영하는 회사의 사업 목적, 규모 등은 물론이고, 그 밖에 임금 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼이 생길 당시의 여러 정황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 5. 10. 선고 2015도676 판결 참조).

앞서 살펴본 사실 및 정황에다가 ① 피고인과 B이 근로계약서를 작성하였다거나 명확한 근로조건에 관하여 합의하였는지가 불분명한 점, ② 피고인은 B의 근무시간과 최저임금을 계산하여 별지1, 2 기재와 같은 방식으로 임금을 산정하여 지급한 것이 아니고 명목을 세분화하지도 않고, 최저임금 지급기준 충족 여부도 고려하지 않은 채 총액을 지급한 것으로 보이는 점, ③ B이 실제 출근한 시각과 퇴근한 시각을 기준으로 할 경우 1일 7시간 정도의 근무시간이 나오고, 피고인의 관리 감독권이 미치는 시간을 좁게 보아 앞서 본 것처럼 1일 6시간을 근무한 시간으로 보는 경우에도, 뒤에서 보는 바와 같이 근로기준법과 최저임금법에 미달하여 임금을 지급하였다는 것이 계산상 명확해지는바, 피고인이 B에게 실제 지급한 임금만으로는 그 지급의무를 다하였다고 확신하거나, 이를 다툴만한 특별한 근거가 있었다고 보기는 어려운 점, ④ 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 다수 있어서 이러한 법 위반 여부에 주의를 기울였을 것으로 보이고, 또한 사업주로서 위와 같은 근로관계 법령을 숙지할 의무가 있는 점 등의 사정을 더하여 보면, 적어도 피고인에게 최저임금법위반과 근로기준법위반의 미필적 고의는 있었다고 판단된다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

근로자의 임금을 정하는 단위가 된 기간이 그 근로자에게 적용되는 최저임금액을 정할 때의 단위가 된 기간과 다른 경우에는 그 근로자에 대한 임금을 다음 각 호의 구분에 따라 시간에 대한 임금으로 환산한다.

다만, 최저임금법 시행령이 2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되어 2019. 1. 1.부터 시행됨에 따라 2019. 1. 1.부터는 ‘그 금액을 1주의 최저임금 적용기준시간 수(1주 동안의 소정근로시간 수와 「근로기준법」 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수를 합산한 시간 수를 말한다)로 나눈 금액’의 계산식이 적용된다.

그렇다면 원심판결 중 근로기준법위반, 최저임금법위반 부분에 관하여는 공소장변경에 따른 직권파기 사유가 있고, 또한 이에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장도 일부 이유 있어서 이 부분 원심판결은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 위 파기 부분과 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 유지될 수 없게 되었다. 따라서 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]