의정부지방법원 2023. 12. 15. 선고 2022고합299 판결

피고인 A

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 업무상횡령의 점, 포괄하여) ○ 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(개인 업체 직원 급여 지급 관련 업무상횡령의 점, 포괄하여) ○ 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(D에 대한 상여금 관련 업무상배임의 점) ○ 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(AF에 대한 급여 관련 업무상배임의 점, 포괄하여) ○ 각 직업안정법 제47조 제5호, 제32조, 형법 제30조(근로자 모집 관련 금품 수령의 점) ○ 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업무상배임미수의 점) ○ 형법 제357조 제1항(배임수재의 점) ○ 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 I에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여) [피고인 A의 업무상횡령죄 죄수 판단] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조). 살피건대, 1 D와 공모한 도서출판 P 관련 업무상횡령(판시 2020고합51 범죄사실 제1항), 2 피고인 B와 공모한 도서출판 P 관련 업무상횡령(위 범죄사실 제2의 가. 1)항), 3 피고인 B와 공모한 I 관련 업무상횡령(위 범죄사실 제2의 가. 2)항)은 모두 피고인 A이 자신의 개인채무를 변제할 목적으로 이루어졌고, 각 범행방법 및 피해법익도 ‘동영상 공급계약에 따른 대금을 지급한다는 명목으로 F대학교의 교비를 임의로 인출함으로써 피해자 법인에 손해를 발생시킨 것’으로 동일하며, 범행의 시기도 서로 인접해 있는바, 이를 통틀어 포괄일죄로 보아야 한다. 그러나 4 개인 업체 직원 급여 지급 관련 업무상횡령(위 범죄사실 제2의 가. 3)항)은, 위 동영상 관련 업무상횡령과는 그 범행에 이르게 된 경위나 동기, 구체적으로 F대학교의 교비를 지출하는 명목과 방식 등이 서로 달라, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하고 범행방법도 다르므로 이를 실체적 경합범으로 본다.

피고인 B

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 업무상횡령의 점, 포괄하여) ○ 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(개인 업체 직원 급여 지급 관련 업무상횡령의 점, 포괄하여) ○ 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(D에 대한 상여금 관련 업무상배임의 점) ○ 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(AF에 대한 급여 관련 업무상배임의 점, 포괄하여) ○ 각 직업안정법 제47조 제5호, 제32조, 형법 제30조(근로자 모집 관련 금품 수령의 점) ○ 각 근로기준법 제109조, 제43조 제1항(임금 전액지급의무위반으로 인한 근로기준법위반의 점, 각 근로자별로 포괄하여) ○ 각 근로기준법 제109조, 제43조 제2항(임금 정기지급의무위반으로 인한 근로기준법위반의 점, 각 근로자별로 포괄하여) ○ 각 근로기준법 제109조, 제56조(연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점, 각 근로자별로 포괄하여)<13> [피고인 B의 업무상횡령죄 죄수 판단] 위 피고인 A의 업무상횡령죄 죄수 판단에서 본 바와 같은 이유에서, 1 도서출판 P 관련 업무상횡령(판시 2020고합51 범죄사실 제2의 가. 1)항), 2 I 관련 업무상횡령(위 범죄사실 제2의 가. 2)항)은 포괄일죄로 보고, 3 개인 업체 직원 급여 지급 관련 업무상횡령(위 범죄사실 제2의 가. 3)항)은 실체적 경합범으로 본다. [피고인 B의 근로기준법위반죄 죄수 판단] 이 법원은 아래 법리에 근거하여 검사의 분리 기소(환송전 당심 의정부지방법원 고양지원 2018고합56, 환송전 당심 의정부지방법원 고양지원 2019고합132, 이 법원 2020고합72, 이 법원 2021고합162)와 관계없이 각 근로자별로 포괄하여 각 근로기준법위반죄를 인정한다. 검사가 수 개의 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 별개의 협박 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 협박죄로 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것이 아닌 점과 법원은 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있는 점에 비추어 보면, 비록 협박죄의 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 등 참조). 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제109조, 제30조 위반의 범죄는 근로자에 대하여 일정기일까지 임금을 지급받게 하기 위한 취지이므로 근로자가 수인일 경우 그 범의가 단일한 것이라고 인정하기 어려울 때에는 지급을 받을 수 없었던 근로자 각자마다에 대하여 같은 법조 위반의 범의가 있다고 인정하여야 할 것이다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94도1724 판결 등 참조).

도서출판 P과 관련하여, 피고인들이 도서출판 P의 명의만을 빌려서 F대학교와 사이에 ‘온라인 교육용 컨텐츠 제작 및 사용계약’을 체결(이하 ‘이 사건 P 동영상 계약’이라 한다)하고 동영상을 공급한 것이므로, F대학교의 교비로 도서출판 P에 동영상 강의 공급대금을 지급하고 피고인 A이 이를 피고인의 채무 변제에 사용하였다고 하더라도 피고인들에 대하여 횡령의 범의 및 불법영득의사가 인정되지 아니한다.

I와 관련하여도, 피고인들이 I와 사이에 F대학교 교비로 I에 동영상 공급대금을 지급한 다음 I가 이를 F대학교에 기부하기로 정한 ‘컨텐츠 공급계약’을 체결(이하 ‘이 사건 I 동영상 계약’이라 한다)한 목적은, F대학교의 교육비환원율<15>을 높임으로써 F대학교에게 이익이 되기 위한 것이었는바, 사후적으로 보아 위 공급대금 중 일부가 기부금으로 반환되지 아니한 사정을 들어 피고인들에게 횡령의 범의 및 불법영득의사를 인정할 수는 없다.

관련법리 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조).

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들에 대하여 횡령의 범의 및 불법영득의사를 인정할 수 있다.

도서출판 P 관련 1 피고인 A은 O에 대하여 2015. 3.경 당좌 수표 금액 5억 5천만 원 및 이자 등의 채무를 부담하고 있었고, 이와 관련하여 O은 피고인 A을 사기죄로 형사고소하였다. 피고인 A과 O은 2015. 11.경 피고인 A이 O에게 F대학교의 교비로 매달 10,000,000원을 지급하는 대신 O이 위 형사고소를 취하하기로 합의하고, 구체적으로 ‘피해자가 도서출판 P에 매달 54,150,000원을 공급대금으로 지급하면, 도서출판 P이 그 중 위 변제금 10,000,000원을 제외한 나머지 44,150,000원을 반환’하기로 하였다(2020고합51 증거기록 2805, 6481쪽, 이하 사건번호 생략). 2 피고인 A과 O은 위와 같은 합의에 따라 2015. 12.경 이 사건 P 동영상 계약을 체결하였다(이하 아래에서 보는 동영상 계약과 구분하기 위하여 ‘이 사건 P 제1차 종전 동영상 계약’이라 한다). 피고인 A은 2015. 12. 14. F대학교의 계좌에서 도서출판 P의 계좌(O이 위 계약에서 정한 바에 따라 대여금을 변제받기 위한 목적으로 2015. 11. 20. 신규로 개설한 것이다)로 동영상 제작을 위한 대학 내 시설공사비 명목으로 110,000,000원이 지급하였고, O은 위 공사비를 지급받은 당일 위 변제금인 10,000,000원을 제외한 나머지 100,000,000원을 피고인 A이 지정한 AU(D의 부인) 명의 계좌로 반환하였다(증거기록 2807, 3010쪽, O 증인신문 녹취서 26쪽). 또한 피고인 A은 2016. 1.경부터 2016. 5.경까지 F대학교의 계좌에서 도서출판 P의 계좌로 매월 54,150,000원을 지급하였고, O은 당일 혹은 다음 날 위 지급받은 돈에서 변제금 10,000,000원을 제외한 나머지 44,150,000원을 피고인 A이 미리 지정한 계좌로 반환하였다(증거기록 3010쪽). 3 그런데 도서출판 P은 2007년경 사업을 개시하였다가 2011년경 경영악화로 회사 건물을 다른 사람에게 양도하는 등 사실상 폐업한 상태에서 사업장 주소지를 대표이사 O의 주소지(아파트)로 이전하여 사업자명의만을 유지하고 있던 상황이었다. O은 이 법정에서 ‘자신은 콘텐츠니 온라인 교육이니 전혀 알지 못하고, 도서출판 P에서 동영상 제작이나 편집 등 어떠한 일도 한 것이 없다.’고 진술하였다(O 증인신문 녹취서 23, 24쪽). 피해자 법인에서 회계업무를 담당하였던 V도 수사기관 및 이 법정에서 ‘동영상 공급계약을 체결할 당시 경쟁입찰 방식으로 공고하였으나 사실은 이미 피고인 A이 공급자는 O(도서출판 P)이라고 말하였고 당시 계약체결 업무를 실제 담당한 K도 도서출판 P과 계약을 체결하는 것으로 알고 있었기 때문에 다른 업체들이 입찰하는 것이 아무런 의미가 없었다.’고 진술하였다(증거기록 3301 내지 3303쪽, V 증인신문 녹취서 6쪽). 4 F대학교와 도서출판 P 사이에 2016. 6. 1.경 이 사건 P 제1차 종전 동영상 계약에서 매월 지급하기로 한 공급대금을 한꺼번에 지급할 수 있다는 내용을 추가하는 계약이 체결되었다(이하 ‘이 사건 P 제1차 추가 동영상 계약’이라 한다). 당시 F대학교의 사무처장 N은 검찰 조사에서 ‘이 사건 P 제1차 종전 동영상 계약상으로 월 공급대금을 일괄 지급하는 것은 불가능하다고 판단하여 피고인 B에게 보고하였더니 피고인 B가 일괄 지급하는 방법을 강구해보라고 지시하였다. 그래서 계약 담당자들과 상의해서 총장 변경으로 계약을 갱신하면서 계약서에 일괄 지급할 수 있다는 조항을 추가하였다.’고 진술하였고(증거기록 4969쪽), O도 검찰 조사에서 ‘F대학교의 총장이 D에서 B로 변경되었기 때문에 계약서를 다시 작성하는 것이라고만 들었고, 위와 같은 내용이 추가된 사실은 알지 못하였다.’고 진술하였다(증거기록 2998 내지 3000쪽). 피고인 A은 이 사건 P 제1차 추가 동영상 계약을 체결한 직후인 2016. 6. 7. O에게 ‘7개월 분 변제금을 한꺼번에 송금한다.’고 하면서 도서출판 P의 계좌로 379,050,000원(= 위 54,150,000원 × 7개월)을 송금하였고, O은 위와 같은 방식에 따라 7개월 분 변제금에 해당하는 70,000,000원(= 10,000,000원 × 7개월)을 제외한 나머지 금액을 피고인 A이 지정하는 Z 명의 계좌 등으로 반환하였다(증거기록 3010쪽). 5 F대학교와 도서출판 P 사이에, 2017. 2. 중순경 위 제1차 P 동영상 계약과 동일한 내용으로 계약기간을 1년 연장하는 계약이 체결되었다(증거기록 2846쪽, 이하 ‘이 사건 제2차 P 동영상 계약’이라 한다). 이 사건 제2차 P 동영상 계약이 체결된 경위와 관련하여, N은 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인 A이 2017. 2. 중순경 자신에게 “O에게 6억 원 정도를 빌려주면 그 돈으로 땅 문제를 해결하고 O으로부터 10억 원 정도를 빌릴 수 있다.”고 말하였다. 자신은 2016년도 예산을 사용하여 2017년도에 공급받을 동영상에 대한 대금을 먼저 지급하는 부분과 계약금액이 큼에도 불구하고 보증보험증권을 발급받지 아니한 채 지출하는 부분 등이 부당하다고 생각하여 지출결의서에 서명하지 아니하고 사의를 표명하였는데, 결국 피고인 B가 자신을 결재선에서 제외한 채 최종승인을 하여 이 사건 제2차 P 동영상 계약대금 649,800,000원이 F대학교의 교비로 도서출판 P에 지급되었다.’고 진술하였다(증거기록 4983쪽, N 증인신문 녹취서 3 내지 5쪽). 6 O은 위와 같이 도서출판 P의 계좌로 649,800,000원을 지급받은 다음 이를 피고인 A의 개인채무의 변제에 충당하였다. 그리고 O은 위와 같이 변제에 충당하고 난 나머지 98,746,000원을 I 명의 계좌로 반환하였고, 피고인 A은 위 반환받은 돈을 I의 운영비, 급여 등으로 사용하였다(증거기록 6554쪽). 한편, O은 피고인 A에게 10억 원을 추가로 대여한 사실이 없는데, 이에 피고인 A은 N에게 “O에게 사기를 당하였다.”고 말하기도 하였다(증거기록 4985쪽). 7 결국 앞서 본 사실 및 사정들에 의하면, 피고인들이 F대학교와 도서출판 P 사이에 이 사건 각 P 동영상 계약을 체결하고 그에 따라 F대학교가 피해자 법인을 위하여 업무상 보관 중이던 교비를 도서출판 P에 송금한 일련의 행위는, 오로지 피고인 A의 개인적인 채무를 변제하거나 송금된 교비 일부를 O으로부터 피고인 A이 개인적으로 돌려받아 사적으로 유용하기 위한 목적임이 인정되는바, 이로써 업무상횡령죄는 기수에 이르는 것이고, 이와 같이 그 용도가 엄격히 제한되어 있는 교비를 다른 용도에 사용한 이상 피고인들이 실제 도서출판 P을 대신하여 동영상을 제작, 공급하였다고 하더라도 업무상횡령죄의 성립에는 영향이 없다.

I 관련 1 I는 2014. 12.경 사실상 폐업한 M로부터 출판업을 승계하여 설립된 회사로서, 직원으로는 AD, AE만 있었다. I는 출판업 외에 다른 영업을 하지 않았고, 동영상 강의를 제작·공급하는 등의 업무를 할 수 있을 만한 물적·인적 설비도 갖추지 못하였던 것으로 보인다(증거기록 2841 내지 2843, 2945쪽). 2 L는 I 명의 계좌의 입·출금 관리업무를 담당하면서 피고인 A의 개인적인 자금관리 업무도 하였는데(증거기록 2940쪽, L 증인신문 녹취서 18쪽), 이 사건 I 동영상 계약의 체결 경위에 관하여 검찰 조사에서 ‘피고인 B의 지시로 이 사건 I 동영상 계약서를 직접 작성하였고, 계약서의 구체적인 내용과 입·출금 지시는 피고인 A이 하였다. 2016. 7.경 교육비환원율을 높이는 방안을 찾던 중, 피고인 A이 “F대학교가 I와 동영상 공급계약을 체결하고 계약대금을 다시 학교로 기부받으면 학교 재정에는 부담이 없고 교육비환원율이 높아진다.”는 방법을 제안하였고, N, L에게 “용역대금을 전부 기부하는 조건이니 입찰에 붙일 필요가 없고, 기부금이 불안하면 자신이 I의 통장과 도장을 맡기겠다.”고 하면서 동영상 계약 체결을 독촉하였다.’고 진술하였다(증거기록 4441, 7536 내지 7538쪽). 3 이 사건 I 동영상 계약이 체결된 2016. 8. 24. 당일 13:03경 F대학교의 계좌에서 I의 계좌로 7억 원이 지급되었고, 그 직후인 13:14경 I의 계좌에서 F대학교의 계좌로 6억 원이 기부금 명목으로 반환되었다. 그리고 같은 날 16:42경 다시 F대학교의 계좌에서 I의 계좌로 5억 원이 지급되었는데, 그 직후인 16:45경 I 계좌에서 피고인 A이 채무를 부담하고 있던 Z 명의 계좌로 4억 원이 이체되었다. 피고인들은 Z에게 변제하고 남은 2억 원(= 7억 원 - 6억 원 + 5억 원 - 4억 원)도 F대학교에게 기부금으로 반환하지 아니하고 피해자 법인과는 관계없는 용도로 개인적으로 사용하였다(증거기록 4427, 4443, 4487, 5781-30쪽). 4 이와 같은 자금의 흐름을 보면 결과적으로 피고인들은 F대학교의 교비 6억 원을 I로 지급한 다음 이를 개인적으로 사용한 것으로 판단된다. 나아가 정상적인 동영상 공급계약이 체결되고 그에 따라 공급대금으로 교비를 지출한 것이라면, 이를 ‘실험실습비’ 등으로 계상하고 비용처리를 하여야 하고 그렇게 하여야 교육비환원율이 제고되는 것임에도, 피고인들이 교비 12억 원을 지출할 당시 이를 ‘미수금’으로 계상하면서 ‘등록금회계에서 비등록금회계로 이체’라고 부기(附記)하였고, I로부터 그중 6억 원을 반환받을 때에도 이를 '기부금'이 아닌 '미지급금'으로 계상하여 채무로 인식하였다는 점에서도(증거기록 4224, 6971쪽), 피고인들의 횡령의 범의 및 불법영득의사를 추단할 수 있다.

그 밖에 피고인들 주장에 관한 판단 1 앞서 본 바와 같은 이 사건 각 동영상 공급계약의 체결 경위 및 목적, 도서출판 P이나 I에게 지급된 교비의 실제 사용용도 등에 비추어 업무상횡령죄가 성립됨은 앞서 본 바와 같다. 2 이에 대하여 피고인들은 F대학교가 동영상 공급계약에 따라 실제 동영상을 공급받았고 그것이 객관적으로 가치가 있음을 중점적으로 주장한다. 그런데 피고인들은 수사기관에서는 줄곧 ‘I로부터 동영상을 무상으로 공급받기로 한 것이고, 그렇기 때문에 수의계약으로 진행한 것이 아무런 문제가 없다.’고 진술하는 등(증거기록 5374-33쪽, 5781-33쪽), 이 법정에서의 위 주장과 모순된 진술을 한 바 있다. 또한 피고인들은 실제 공급한 동영상의 필요성이나 경제적인 가치 등에 관하여 추상적인 주장만 할 뿐 이를 뒷받침할 객관적인 자료는 제시하지 못하고 있다. 3 오히려 아래 이유에서 피고인들이 위 도서출판 P을 대신하여 또는 I를 통하여 F대학교에 공급하였다고 주장하는 동영상 강의는 형식적으로 제작·공급된 것일 뿐만 아니라 그 제작비용이나 객관적인 가치 등이 공급대금에도 현저히 못 미치는 것으로 보인다. ᄀ 피고인들은 L를 통하여 F대학교의 재학생, 졸업생을 시급 10,000원의 임시직(근로장학생)으로 고용한 다음 F대학교 강의를 촬영하도록 하였다(증거기록 4449, 4450쪽). 그런데 위 동영상은 강의실에서 이루어진 강의를 그대로 녹화한 것이고 별다른 편집도 거치지 않았기 때문에 학생들 입장에서 강의를 듣는 이외에 별도로 동영상 강의를 다시 수강할 필요성이 없었다. 실제 수강 진행률은 0~20%에 머물렀으며 평균으로는 채 5%에도 못 치밀 정도였다(증거기록 7453, 7454, 7460 내지 7488, 8182쪽, BB 증인신문 녹취서 21쪽, BC 증인신문 녹취서 17쪽). ᄂ 2012년부터 2017년까지 F대학교에 재학하면서 시험을 준비한 학생인 BB, BC은 이 법정에서 '학생들은 대부분 F대학교 동영상 강의가 아니라 시중 학원을 통하여 소위 '1타 강사'라고 하는 강사들의 강의를 들었고, F대학교에는 그러한 1타 강사들의 강의를 제공하지 않았기 때문에 거의 도움이 되지 않았다.'는 취지로 진술하였다(BB 증인신문 녹취서 2 내지 5쪽, BC 증인신문 녹취서 3, 10, 11쪽).

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, AD, AE는 소속 변경 전후를 불문하고 계속하여 I의 업무를 수행하였을 뿐 실제 F대학교의 직원으로서 업무를 수행한 사실이 없음이 인정되므로, 피고인들이 F대학교의 교비로 이들에게 급여를 지급한 행위는 업무상횡령죄에 해당한다. 1 AD, AE는 F대학교로 소속이 변경된 이후에도 학교로 출근하지 아니하고 I(M) 사무실에서 근무를 하였고, 업무 내용도 종전과 동일하였다. AD, AE가 F대학교로 소속이 변경되기 전까지 I 소속 직원은 AD, AE 둘뿐이었고, 위 소속 변경 이후에는 I의 직원은 아무도 없게 되었다. 2 L는 수사기관 및 이 법정에서 ‘AD, AE는 F대학교의 허위 직원이다. 피고인 A이 2017. 7.경 자신에게 “I 자금사정이 좋지 않아 AD, AE에게 급여를 지급하기 어려우니 이들을 F대학교 소속 직원으로 등재시킨 다음 F대학교 교비로 급여를 지급하자.”고 지시하였다.’라고 진술하였다(증거기록 2845쪽, L 증인신문 녹취서 14, 15쪽) 3 AD, AE도 경찰 조사에서 ‘급여일이 되었는데도 급여가 입금되지 않고 1~2개월 뒤에 지급되는 상황이라 회사(I)의 경영사정이 어렵다는 것을 알게 되었다. 피고인 A이 소속 변경을 권유하여 학교로 찾아가 사무처장을 만나고 L를 통하여 소속 변경에 필요한 서류를 제출하였다. 실제로는 I에서 F대학교와 관련이 없는 출판도서 편집업무를 하는데도 급여는 F대학교로부터 지급받는 것이 불편하였다.’고 진술하였는바(증거기록 5251, 5255 내지 5258쪽), 위 L의 진술 내용과 부합한다. 4 피고인 B는 F대학교 총장으로서 AD, AE를 F대학교 교무처 소속 직원으로 등재한 다음 2017. 5.경부터 2017. 12.경까지 이들에게 교비로 급여를 지급하였는데, 그 구체적인 지급 내역이 기존에 I에서 지급받던 것과 동일하다[증거기록 2465, 4090쪽. 가령 AE에 대한 F대학교의 지급액 2,416,667원은, 기존에 2017. 3.경 I에서 지급받은 급여액 2,416,667원(기본급 2,041,667원, 식대 100,000원, 포괄법정수당 225,000원, 직책수당 50,000원의 합계)과 같다].

관련법리 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조).

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 피해자 법인의 재산을 온전히 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무를 위반하여 D에게 개인채무 변제 목적으로 상여금 명목의 돈을 지급하였고, 이로써 피해자 법인에 재산상의 손해도 발생하였음이 인정되고, 피고인들에 대하여 배임의 고의 또한 인정된다. 1 피고인 A은 아래 7.항(판시 2020고합51의 범죄사실 제4의 나.항)에서 판단하는 바와 같이 D를 총장으로 임명하여 주는 대가로 D로부터 차용금 명목으로 3억 원을 교부받았다. 당시 피고인 A은 D에게 ‘총장의 지위에 있으면 상환받는 데 문제가 없다. 예를 들어 총장직에서 물러날 때 위로금이라도 지급할 수 있으니 불안해하지 말고 돈을 빌려 달라.’라고 말하였는바(증거기록 5203쪽), 결국 피고인 A은 애초 총장직 사임에 대한 위로금 등 명목의 돈을 지급하는 방법으로 차용금을 변제할 것을 전제로 D로부터 돈을 빌린 것으로 보인다. 2 피고인들의 이 사건 각 범행들 대부분이 피고인 B가 F대학교 총장으로 취임한 이후부터 이루어진 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 피해자 법인 내지 F대학교를 전횡적으로 운영하기 위하여 D를 F대학교 총장에서 해임시킬 필요가 있었던 것으로 보인다. 당시 F대학교 내부에서도 D 총장이 단기간에 바뀌는 것이 매우 이례적이어서 직원들이 당황하는 분위기가 있었던 것으로 나타난다(증거기록 3027, 4267쪽). 이와 관련하여 2006년경부터 F대학교에서 근무하고 당시 회계 업무를 담당한 V은 검찰 조사에서 ‘피고인 A이 2016. 5.경 자신에게 “D에게 위로금 명목으로 2억 원을 지급하여야 총장을 바꿀 수 있다.”고 말하면서 피해자의 교비로 위와 같이 D에게 위로금을 지급할 것을 지시하였다.’라고 진술하였다(증거기록 4267쪽) 3 사무처장 K은 공적심사위원회를 만들어 공로심사를 하고 공로금 형식으로 정당하게 지급할 것을 피고인들에게 건의하였으나 해당 의견은 수용되지 아니하였다. K은 D에 대한 상여금의 지출결의를 끝끝내 거부하여 결국 사무총장에서 해임되었다(증거기록 4285-15쪽). 위 K의 후임 사무처장 N은 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인 B가 직접 “D가 임기를 채우지 못하고 총장직을 사임하니까 그에 대하여 특별상여금 명목으로 2억 원을 지급하라”고 지시하였다. 위 지시에 따라 지출결의서 등을 작성하기는 하였는데, 무언가 비정상적이라는 생각이 들어서 자신의 책임이 없다는 취지의 문구를 기재하였다.’고 진술하였고(증거기록 4966, N 증인신문 녹취서 41 내지 43쪽), 실제 내부 기안문에도 ‘신임 총장(피고인 B)이 지시한 사항’이라고 기재되어 있고 결재선으로 사무처장이 제외된 채 과장(N), 총장(B)의 결재만 존재한다(증거기록 4992쪽). 4 D가 F대학교로부터 상여금으로 189,000,000원을 지급받을 당시 위 돈에 대하여, 피고인 A은 D에 대한 차용금 반환으로, D는 자신의 피고인 A에 대한 대여금 채권의 회수로 각 인식하였던 것으로 보인다. 5 한편, F대학교의 급여대장(증거기록 4088 내지 40

관련법리

배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결 등 참조).

배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하므로, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 사업자와 용역계약을 체결하게 하면서 적정한 용역비의 수준을 벗어나 부당하게 과다한 용역비를 정하여 지급하게 하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 통상 그와 같이 지급한 용역비와 적정한 수준의 용역비 사이의 차액 상당의 손해를 회사에 가하였다고 볼 수 있다. 이 경우 배임죄가 성립하기 위해서는 해당 용역비가 적정한 수준에 비하여 과다하다고 볼 수 있는지가 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 통하여 충분히 증명되어야 하고, 손해의 발생이 그와 같이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 그러나 적정한 수준에 비하여 과다한지 여부를 판단할 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준 없이 단지 임무위배행위가 없었다면 더 낮은 수준의 용역비로 정할 수도 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해발생이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17627 판결 등 참조).

판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, AF에 대하여 지급된 급여는 객관적이고 합리적인 기준에 비추어 보아 적정한 수준에 비하여 과다하다고 평가되므로, 피고인들이 친·인척인 AF에게 적정한 수준을 과도하게 넘어선 급여를 지급한 행위는 피해자 법인의 회계를 적법하게 관리할 업무상 임무를 위반한 것이며, 피고인들에게 배임의 고의도 인정된다. 1 AF은 피고인 A의 동생인데, F대학교에 근무하기 전까지 회사에 근무한 경력은 없었다. AF은 2014. 9.경 계약직으로 채용되어 부속실에 근무하였는데, 엑셀 작업능력이 미흡해서 배워가면서 성적처리 업무를 하고 있고, 학생응대, 증빙서류 관리, 유인물 복사, 강의실 뒷정리 등 ‘잡무’(AF이 조사 과정에서 스스로 사용한 표현이다)를 담당하였다(증거기록 5230쪽). 2 AF은 2016. 9.경 정규직으로 전환되었는데, 피고인 A은 수사기관에서 ‘실제 AF에게 지급한 급여가 얼마인지 정확하게 모르지만, 연봉(수당 제외)을 임원수준, 처장급, 부속실장 직책으로 맞추어 2016년에는 8,000만 원, 2017년에는 6,000만 원 정도로 책정하였다.’고 진술하였다(증거기록 5781-45쪽). AF에 대한 급여가 높게 책정된 이유에 관하여 피고인들은 AF이 F대학교에서 이뤄지는 교육의 질을 높이는 중요한 업무를 하였기 때문이라고 주장하나 그 업무 내용을 구체적으로 살펴보면 앞서 AF이 진술한 내용과 크게 다르지 않다. 3 AF과 1년 동안 같은 사무실에서 근무하였던 L는 검찰 조사에서 ‘급여를 얼마 받는지는 서로 공유하지 않아 정확히는 모르지만 AF이 급여를 꽤 많이 받는다고 들었다. 따로 사회경력이나 보유한 자격증도 없는 주부였는데, 아무래도 피고인 A의 동생이라서 그 이상의 급여를 받았을 것이다.’라고 진술하였고(증거기록 4431쪽), AF 역시 검찰 조사에서 ‘스스로 생각하기에도 경력이나 전문성에 비하여 많은 급여를 받는 것 같다.’고 진술하였다(증거기록 5235쪽). 4 당시 부속실에는 AF, L, BX 3명이 근무하였다. BX는 예전부터 부속실에서 계속 근무해왔는데(AF이 입사하기 전까지는 부속실에 혼자서 근무하였다), 아래 표와 같이 AF과 BX의 급여(지급총액)를 비교하여 보면, AF에 대하여 지급된 급여가 일반적인 부속실 근무 직원의 급여 수준을 훨씬 초과한다는 점이 드러난다(증거기록 4080 내지 4091쪽. L는 AF과 같이 2014. 9.경 계약직으로 F대학교에 입사하기는 하였으나, 그 전에 M에서 10년 이상 근무한 경력이 있고 학교 내에서 감사 업무도 겸임하였기 때문에 비교대상으로 삼기에 적당하지 않다) <16> <17> 2) 한편 피고인들의 위 배임행위로 인하여 발생한 손해의 범위에 관하여 살펴보면, 피고인 B가 수사기관에서 ‘계약직 직원의 연봉은 25,000,000원 정도이다.’라고 한 진술한 바 있으나(증거기록 5781-47쪽), 그러한 진술만으로는 AF에 대한 적정 급여가 25,000,000원 상당이라고 인정하기 부족하고, 달리 검사가 제출한 다른 증거들을 살펴보아도 AF에 대한 이 부분 공소사실 기재 기간 동안의 적정한 급여가 70,840,000원{≒ 연 25,000,000원 ÷ 12개월 × 34개월(2015. 3.부터 2017. 12.까지)}이라고 인정하기는 어렵다. 따라서 구체적인 손해액을 이 부분 공소사실 기재와 같이 AF이 실제 지급받은 급여 231,336,530원과 위 70,840,000원의 차액인 160,496,000원(공소장에서 천 원 이하는 버림하였다)으로 인정할 수는 없고, 다만 앞서 본 바와 같이 손해 발생이 명백하므로 이를 액수 미상의 손해로 인정한다.

설령 겸임교수가 근로자에 해당한다고 하더라도, 피고인들이 [별지 3] 범죄일람표 (2) 기재 각 응모자들(이하 ‘이 사건 응모자들’라 한다)로부터 교부받은 돈은 차용금이고, 이러한 금전 차용과 겸임교수의 모집 사이에 관련성이 없다.

관련법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다81609 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조) 다. 판단 1) F대학교 겸임교수의 근로자성 인정 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, F대학교의 겸임교수는 1 비전임교원 임용규정에 따라 임기 1년간 학교 측에서 배정하는 교과목 1과목(3학점, 주당 3시간, 오전·오후 중 3시간 선택) 또는 2과목(6학점, 주당 6시간, 오전·오후 각 시간)을 담당하며 주 1일 근무하고, 2 임금체계는 ‘기본급 30만 원 + 강의시간당 5만 원’으로서, 매월 90만 원(1과목 담당) 또는 150만 원(2과목 담당)을 고정급으로 지급받으며, 3 강의업무뿐만 아니라, 학사관리에 관한 규정 및 학사일정에 따라 학생들의 출·결석 관리, 과제물 부과와 평가, 시험문제의 출제, 시험감독, 채점 및 평가 등 학사관리업무도 수행하는 사실(증거기록 3134, 3135, 3374, 3375, 3379, 3652, 3872쪽), 4 겸임교수는 F대학교의 시설 및 전산시스템(교직원시스템, NCS 학사정보시스템 등)을 이용하여 강의 또는 학사관리업무를 수행하고, 5 겸임교수의 강의업무는 그 특성상 제3자에게 이를 맡기는 것은 불가능한 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, F대학교의 겸임교수는 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자에 해당한다 할 것이고, 비록 겸임교수가 F대학교로부터 강의내용이나 방법에 관하여 구체적인 지휘, 감독을 받지 아니하더라도 이는 대학의 자율성이나 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것일 뿐이므로, 그러한 사정만으로 근로자성을 부정할 수는 없다.

차용금 수수와 근로자 모집과의 관련성 인정 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 [별지 3] 범죄일람표 (2) 기재와 같이 이 사건 응모자들로부터 차용금으로 지급받은 돈은 겸임교수 채용의 조건이나 그 대가로 볼 수 있으므로 관련성이 인정된다. 1 C은 검찰 조사에서 ‘금전차용의 당사자는 I이다. I가 겸임교수들로부터 금전을 차용한 이유는 피고인 A이 이미 채무가 많고 신용도 좋지 않아서 금융기관 등으로부터 대출을 받을 수 없는 상황에서 I의 운영자금 내지 학원 개설자금이 필요했기 때문이다. 겸임교수로부터 금전을 차용하여 오면 3%의 수수료를 지급받는데, F대학교 산학협력단 명의 계좌로 차용금을 입금받으면 위 수수료를 공제한 나머지 금액을 즉시 I로 이체하였다. 위 차용금이나 수수료는 F대학교와는 아무런 관련이 없는 돈이기 때문에 별도로 회계처리하지는 않았다.’라고 진술하였다(증거기록 2822 내지 2829쪽). 2 일부 응모자들은 검찰 조사에서 ‘채용 진행 과정에서 돈 이야기를 듣지 못하였는데, 비전임교원계약서를 받은 이후 C이 “여유가 되면 돈을 빌려 달라”고 말해서 처음에는 거절하였다가 그 날 저녁 다른 응모자인 BY과 상의한 뒤 마음을 바꾸어 C에게 “어느 정도 액수를 해야 하느냐”라고 물으니 “3,000만 원을 빌려 달라”고 답하여 위 돈을 지급하였다. 피고인 A이 잘못되면 돈을 돌려받지 못할까봐 걱정된다.’(BF, 증거기록 3376, 3377, 3381쪽), ‘피고인들과 돈거래를 할 정도로 친분관계는 없다.’(BG, 증거기록 3404쪽), ‘겸임교수 채용계약을 체결한 이후에 C이 3,000만 원을 빌려달라고 하였는데, 이를 거절하면 상당히 불편한 관계가 될 것 같아서 이에 응하였다.’(BH, BI 증거기록 3494, 3502쪽)라고 진술하고, 이 법정에서도 ‘겸임교수 채용 과정에서 C이 3,000만 원을 빌려줄 것을 이야기하였는데 당시 여유자금이 없어서 2,000만 원만 대여하기로 하였다. 직접적인 것은 아니었지만 돈을 빌려주지 않으면 겸임교수로 채용되지 못할 수 있다는 뉘앙스는 느꼈다.’(BE 증인신문 녹취서 3, 6쪽)라고 진술하였는바, 응모자들이 겸임교수 채용의 조건이 아니었다면 I 측에 3,000만 원을 대여하지 않았을 것임을 능히 짐작할 수 있다. 3 당시 F대학교 내부에서도 '피고인 A이 겸임교수 채용의 조건으로 돈을 받고 있고, C이 겸임교수를 영입하여 오면 그 대가로 일정 금액의 수수료를 받기 때문에 경쟁적으로 영입하고 있다.'는 말이 “공공연한 비밀”처럼 퍼져있었던 것으로 보인다{증거기록 3028, 3029, 4265쪽, BD(가명) 증인신문 녹취서 13쪽}. C 또한 앞서 본 검찰 진술 당시 '어떻게 3%의 수수료를 알고 금전차용을 하였는가요?'라는 질문에 대하여 '그냥 어떻게 알게 되었습니다.'라고 대답하고 있어(증거기록 2827쪽), 당시 F대학교 내 수수료를 목적으로 겸임교수 영입 경쟁이 만연하였음을 알게 한다. 4 [별지 3] 범죄일람표 (2) 기재 응모자들 중 채용의사를 철회한 BZ를 제외한 나머지 18명은 모두 겸임교수로 채용되었다. 겸임교수들에 대한 차용금액은 대부분 3,000만 원으로 일정하고, 이자 역시 연 4%로 동일하다. I 측에서 겸임교수들에게 약정한 연 4%의 이자를 지급한 바는 없다. 차용기간 역시 1년~3년으로 정하였는데 차용기간과 관계없이 계속하여 겸임교수 지위에 있으면 차용금을 반환하지 아니하고, 겸임교수에서 사직하면 그 때 반환하였던 것으로 나타난다(증거기록 2831쪽). 이러한 객관적인 사정들은 금전 차용과 겸임교수 채용 사이에 불가분의 관계가 있음을 강하게 뒷받침한다.

관련법리

형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이른다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조).

배임죄에 있어 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 등 참조).

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면 피고인 A의 이 사건 약속어음 발행 등의 행위는 업무상배임죄의 실행의 착수행위로 인정되므로, 피해자 법인에게 실제 손해가 발생하였다거나 손해 발생의 위험이 현실화되었는지 여부와 관계없이 피고인 A에 대하여는 업무상배임미수죄가 성립한다. 1 피고인 A은 2013. 9. 13.경 Q과 사이에 사실상 피고인 A의 소유(법률상으로는 피고인들 공동소유)인 서울 서대문구 AK, AL 소재 학원 건물에 관하여 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 학원 임대차계약’이라 한다). 이 사건 학원 임대차계약의 보증금은 최초 60억 원이었는데, 피고인 A이 2013. 11. 15.자 추가 약정에서 정한 의무를 이행하지 아니하여 30억 원으로 감액되었다. Q은 임대차보증금으로 2013. 10. 1.경 15억 원을, 2014. 5. 22.경 약 15억 원을 각 피고인 A 명의의 AT은행 계좌로 지급하였다(증거기록 4036, 4044쪽). 2 그런데 Q은 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인 A이 이 사건 학원 임대차계약 이후에 학원 건물에 추가적으로 담보를 설정하였다. 그래서 임대차계약을 해지하려고 하였다가, 피해자 법인이 보증금반환채무의 변제를 책임지겠다는 내용의 약속어음을 교부받기로 하고 임대차계약을 유지하였다. 피고인 A으로부터 F대학교의 기숙사를 짓는 데에 임대차보증금을 사용할 것이기 때문에 피해자 법인 명의로 약속어음을 발행할 수 있다는 말을 듣고 진행한 것이고, 피고인 A이 피해자 법인 내지 F대학교에 출연한 돈이 많았기 때문에 피고인 A의 보증금반환채무에 대하여 피해자 법인이 연대보증을 하더라도 아무런 문제가 없다고 생각하였다.’라고 진술하였다(증거기록 5999 내지 6002쪽, Q 증인신문 녹취서 15, 16, 30쪽). 3 이 사건 학원 임대차계약서상 임대인을 “M 및 피해자 법인 이사장 피고인 A”이라고 표시한 이유도 피해자 법인과 피고인 A을 사실상 동일시하였거나 적어도 피해자 법인이 피고인 A이 부담하는 임대차보증금 반환채무를 담보하려는 목적이었던 것으로 보이고, Q은 검찰 조사에서 ‘만약에 임대차보증금을 반환받지 못하면 피해자 법인 소유의 CA 건물을 대물(代物)로 변제받거나, 피해자 이사회에 Q 측 이사를 추천할 생각이었다.’라고도 진술하였다(증거기록 6000, 6001쪽) 4 결국 이 사건 약속어음 발행 등의 행위는 피고인 A이 부담하여야 할 보증금 반환채무를 피해자 법인에게 전가시키는 것으로 피고인 A의 피해자 법인의 이사장으로서의 임무위배행위에 해당하고, 이 사건 약속어음 발행 경위 및 피고인 A이 이 사건 약속어음을 교부하면서 약속한 변제 방안, Q으로서는 피고인 A은 물론 피해자 법인의 재산을 담보로 피고인 A과 사이에 이 사건 학원 임대차계약을 유지하였던 것이고, 피고인 A 역시 이를 이용하여 이 사건 약속어음의 발행 등 행위에 나아간 것으로 보이는 점, Q은 현재까지도 피고인 A으로부터 보증금 등을 반환받지 못하고 있는 점(Q 증인신문 녹취서 31쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 A은 위와 같은 행위로 인하여 피해자 법인에게 재산상 손해가 발생할 수도 있다는 점을 충분히 인식한 상태에서 위와 같은 임무위배행위에 나아간 것으로 판단된다.

관련법리

배임수증죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조).

배임수재죄 또는 배임증재죄에서 수재자가 증재자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 부정한 청탁의 대가로 증여받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수재자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수재자가 증재자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수재자와 증재자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수재자의 차용 필요성 및 증재자 외의 자로부터의 차용 가능성, 수수한 돈의 액수 및 용처, 증재자의 경제적 상황 및 증재와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수재자의 원리금 변제 여부, 채무불이행 시 증재자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도7924 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조).

판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A과 D 사이에 이 부분 공소사실 기재와 같이 D를 F대학교 총장으로 임명하는 등에 관한 부정한 청탁이 존재하였고, 피고인 A은 그 대가로 3억 원을 교부받았음이 인정된다. 1 피고인 A은 2014년 말경 X은행 대출연체금을 상환하기 위하여 3억 원 정도가 필요한 상황이었다. 피고인 A은 F대학교 교수들 중에서 연배가 높아 총장을 할 만한 CB, D 중 CB에게 먼저 3억 원을 빌려달라고 제안하였다가 거절당하자 D에게 3억 원을 빌려달라고 하였는데, 당시 상황에 관하여 피고인 A은 수사기관에서 ‘급한 마음에 돈을 빌려주면 총장을 시켜주겠다.’는 취지의 말도 하였다고 진술한 바 있다(증거기록 5202, 5203쪽). 피고인 A은 D로부터 3억 원을 차용할 당시 D에게 ‘총장의 지위에 있으면 상환받는 데 문제가 없다. 예를 들어 총장직에서 물러날 때 위로금이라도 지급할 수 있으니 불안해하지 말고 돈을 빌려 달라.’라고 말하기도 하였다(증거기록 5203쪽). 2 피고인 D는 당시 보유하고 있던 여유자금 3,000만 원에다가 주택담보 대출금, 가족들로부터 빌린 차용금 등으로 2억 7,000만 원을 더하여 피고인 A에게 교부하였다(증거기록 4750 내지 4754쪽). 피고인 A은 D로부터 지급받은 3억 원을 전부 개인채무의 변제에 사용하였고, D도 총장이 된 후 연봉 1억 5,000만 원 상당을 받았을 뿐 아니라(이는 조교수 시절 연봉 6,500만 원의 2배에 이르는 금액이다) 다른 전문대학 총장과 비슷한 수준으로 판공비 카드, 운전기사와 차량 제공 등 유·무형의 혜택을 보았다(증거기록 4775, 5204쪽). 이러한 D의 대여 당시 경제적 상황, 결과적으로 피고인과 D의 이해관계가 맞아떨어진 정황 등에 비추어 보면, D가 총장 임명과는 무관하게 피고인 A에게 위 돈을 대여하였다고 보기는 어렵다.

한편 위 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 A이 D로부터 위 청탁의 대가로 ‘3억 원 자체’를 지급받은 것임이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수는 없고, 다만, 피고인이 이자 지급 및 변제를 전제로 위 3억 원을 차용한 것으로 볼 수 있으므로 피고인이 취득한 재산상의 이익은 위 3억 원에 대한 금융이익 상당액으로 봄이 상당하다. 1 피고인 A(대리인 V)과 D 사이에는 ᄀ 2014. 12. 3.자 금전소비대차계약 공정증서(대여금은 100,000,000원, 변제기일은 2017. 12. 31., 이자 및 지연손해금은 2014. 12.부터 매월 30일 연 5.6%의 비율로 지급하기로 하고, 이를 이행하지 아니한 때에는 강제집행을 인낙한다는 내용)를 작성하면서 같은 날 D가 피고인에게 1억 원을 송금하고, ᄂ 2014. 12. 17.자 금전소비대차계약 공정증서[대여금은 101,166,720원, 변제방법은 2015. 3.부터 매월 25일에 57회에 걸쳐 분할 상환(1~56회는 1,774,854원, 57회는 1,774,896원), 이자 및 지연손해금은 2015. 3.부터 매월 25일 연 5.15%의 비율로 지급하기로 하고, 이를 이행하지 아니한 때에는 강제집행을 인낙한다는 내용]를 작성하면서 같은 날 D가 피고인에게 1억 원을 송금하였으며, ᄃ 2015. 2. 3.자 금전소비대차계약 공정증서(대여금은 100,000,000원, 변제기일은 2018. 2. 13., 이자 및 지연손해금은 2015. 3.부터 매월 말일 연 5.15%의 비율로 지급하기로 하고, 이를 이행하지 아니한 때에는 강제집행을 인낙한다는 내용)를 작성하면서 같은 날 D가 피고인에게 1억 원이 입금된 AU 명의의 통장 등을 교부하였다(증거기록 3846 내지 3866쪽). 2 피고인 A은 위 각 금전소비대차계약 공정증서에 기재된 대로 2015. 2. 6.부터 2016. 2. 29.까지는 D에게 원금 및 이자 합계 19,628,198원을 변제하기도 하였다(증거기록 4900쪽). 2015. 10.경부터 몇 달동안 변제가 이루어지지 않았는데, 당시 AU이 D에게 공정증서에 기하여 강제집행을 하자고도 말하였으나 D가 ‘총장의 지위에 있으니 피고인 A이 상환을 할 것이다’라고 설득하여 이를 만류한 사실도 있다. 3 피고인 A은 D에게 총장직에서 사임할 것을 요구하면서 잔여 임기 동안의 급여를 그대로 지급하겠다고 약속하였고(증거기록 5204쪽), 실제 D는 총장직을 사임한 이후에도 2017. 2.경까지 총장으로서의 급여를 수령한 것으로 보이는바(증거기록 4088 내지 4090쪽), 위 D가 지급받은 급여 중 일부는 피고인 A의 변제금으로 볼 여지가 있다.

설령 피고인 B에게 그 고의가 인정된다고 하더라도, 일부 근로자들은 2016년에 H과 사이에 각 2015년도 연봉보다 감액하여 새로이 연봉계약을 체결하였는바, 위 근로자들에 대하여 피고인 B가 ‘임금 미지급’으로 인한 근로기준법위반의 형사책임을 부담하는 미지급 임금의 액수를 산정함에 있어서는 ‘2015년도 연봉’이 아닌 ‘2016년도 연봉’이 적용되어야 한다.

이 사건 근로자들은 포괄임금제의 적용을 받았으므로 별도로 연장 및 휴일근로 수당이 발생하지 아니하고, 그렇지 않더라도 근로기준법에서 정한 연장 및 휴일근로의 요건을 갖추지 못하였으므로, 피고인 B에 대하여 ‘연장 및 휴일근로 수당 미지급’으로 인한 근로기준법위반죄가 성립하지 아니한다.

관련법리

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 하고, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 아니 된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조).

근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011도12114 판결 등 참조).

판단

근로기준법위반의 고의 인정 여부에 관한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실들이 각 인정된다.

F대학교는 2016. 2. 17. ‘대학구조조정규정’을 제정하였는바, 그 주요 내용은 ‘재학생 충원율 등을 기준으로 구조조정(학과 정원 감축 및 학과 통·폐합) 대상학과를 선정하고, 폐과가

판단

근로기준법위반의 고의 인정 여부에 관한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실들이 각 인정된다.

F대학교는 2016. 2. 17. ‘대학구조조정규정’을 제정하였는바, 그 주요 내용은 ‘재학생 충원율 등을 기준으로 구조조정(학과 정원 감축 및 학과 통·폐합) 대상학과를 선정하고, 폐과가 확정되거나 책임시수에 미달한 교원의 급여를 삭감’하는 것이고, 2016학년도 1학기부터 시행되었다(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다).

이 사건 규정은 구체적으로 ‘주당 교수시간이 책임시수에 미달된 비율(이하 '책임시수 미달률'이라 한다)이 25% 이하일 경우 급여의 80%, 25%를 초과하고 50% 이하일 경우 급여의 60%, 50%를 초과할 경우 급여의 50%만을 지급’한다고 정하였고, 이후 위 규정은 2016. 8. 11. 및 2016. 12. 30. 각 개정되어 ‘책임시수 미달률이 25% 이하일 경우 급여의 80%, 25%를 초과하고 50% 이하일 경우 급여의 60%, 50%를 초과하고 75% 이하일 경우 급여의 40%, 75%를 초과할 경우 급여의 20%만을 지급’한다고 정하였다(위 각 개정 규정은 각 개정일에 시행된 것으로 보이고, 이하 위 개정을 순서대로 ‘제1차 개정’ 및 ‘제2차 개정’이라 한다).

F대학교에서는 2017. 2. 13. 이 사건 규정의 제정 및 제1, 2차 각 개정에 대한 사후추인을 안건으로 하는 찬반투표를 실시하였고(이하 ‘이 사건 찬반투표’라 한다), 투표권이 있는 교원 47명(총 교원 50명 중 신임교원 3명을 제외한 나머지) 중 41명이 참석하여, 이 사건 규정의 제정 및 제1차 개정에 대하여는 각 ‘찬성 22표, 반대 19표’, 제2차 개정에 대하여는 ‘찬성 21표, 반대 20표’로 각 안건이 모두 부결되었다.

F대학교 교무처장 BA는 2017. 2. 16. 교원들에게 ‘위 찬반투표와 관련하여 투표권이 있는 전임교원을 사회자의 강요에 의하여 퇴장시키거나 투표권을 포기하게 한 문제점이 발견되었고, 토론회가 길어지고 투표시간이 정해져 있지 않아 본의 아니게 투표에 참여하지 못한 전임교원들 중 일부 교원이 이의제기를 하여 재투표를 실시할 예정이다.’라는 취지의 이메일을 발송하였다.

근로자 AV 등은 위 BA의 이메일을 받은 다음, 2017. 2. 17.경 BA 및 교원들에게 ‘그날 토론은 이 사건 규정에 관한 K의 설명이 끝난 뒤 1시간 30분정도(오후 4:10부터 5:40까지) 이루어졌는데 안건의 중요성에 비추어 토론시간이 길다고 볼 수 없고, 투표시간은 토론이 끝난 뒤로 정해져있었다. 토론회나 투표시간에 대하여 아무런 이의제기도 없었다. 투표권이 있는지 여부를 다툰 교원들에 대하여는 BA가 투표권이 없다고 말하였다. 결국 위 찬반투표 과정에는 아무런 하자가 없다.’라는 취지로 재투표 실시에 반대한다는 내용의 이메일을 발송하였다.

F대학교에서는 2017. 2. 21. 및 2017. 2. 27. 이 사건 규정의 제정 및 제1, 2차 각 개정에 대한 사후추인을 안건으로 하는 찬반투표를 다시 실시하였고(이하 ‘이 사건 재투표’라 한다), 이 사건 규정의 제정 및 제1차 개정에 대하여는 각 ‘찬성 30표, 반대(불참 포함) 17표’, 제2차 개정에 대하여는 ‘찬성 33표, 반대(불참 포함) 17표’로 각 안건이 모두 가결되었다.

이 사건 규정은 교원들에게 지급하는 급여를 비롯한 근로조건에 관한 사항을 규율하기 위하여 마련된 것으로서 근로기준법 제94조의 적용을 받는 취업규칙에 해당하고, 위 규정의 제정 및 개정에 따라 책임시수에 미달한 교원의 급여액이 감소하게 되므로 이는 근로자에게 불이익한 취업규칙의 변경이라 할 것인데, 위 인정사실에 의하면 위 규정의 제정 및 개정에 있어 사전에 교원들 과반수의 동의를 받지 아니하였음은 명백하다.

나아가 근로자들이 취업규칙의 불이익한 변경에 대하여 사후에 추인하는 것이 허용되기는 하나(대법원 1995. 4. 21. 선고 93다8870 판결 등 참조), 앞서 본 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음 각 사정들 즉, 1 이 사건 찬반투표에서 이 사건 규정의 제정 및 각 개정에 대한 사후추인의 안건이 모두 부결되었음에도 불구하고, 불과 1주일여 만에 이 사건 재투표가 실시된 점, 2 위 BA의 2017. 2. 16.자 이메일 내용과 달리 이 사건 찬반투표에 절차상 하자가 존재한다고 보기 어렵고, AV를 비롯한 교원들이 재투표 실시 자체에 대하여 반대한다는 의사를 표명한 점, 3 피고인 B 측은 이 사건 재투표에 앞서 일부 교원들을 개별적으로 접촉하여 구조조정에 찬성하는 의견을 밝혀달라고 요청하였고, 33명의 교원들로부터 사전에 의견제출서를 받은 것으로 보이는 점, 4 이 사건 찬반투표와 달리 이 사건 재투표 과정에서는 교원들 사이에 찬반의견을 교환하는 절차가 생략된 채 개별적으로 동의서를 제출받는 절차만 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 규정의 제정 및 개정에 적법한 사후추인이 있었다고 볼 수도 없다.

피고인 B는 이 사건 규정이 제정된 이후인 2016. 9. 1.자 및 2017. 9. 1.자로 재임용된 일부 근로자들은 이 사건 규정에 동의한 것이므로 위 각 재임용된 날부터 이 사건 규정이 적용된다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 위 재임용된 일부 근로자들의 임용기간은 형식에 불과한 것이고 이들과 H 사이에는 연쇄적 근로관계에 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되므로 위 근로자들에 대하여도 이 사건 규정이 적용될 수 없다.

F대학교의 2016. 8. 11.자 교원인사규칙의 개정으로 교원의 재임용시기(제23조)가 매년 4. 1.에서 매년 9. 1.로 변경됨에 따라 근로자 AW, BU, BN, BR, BS(이하 ‘근로자 AW 등’이라 한다)은 2016. 3. 31. 기존 임용기간이 만료되었음에도 불구하고 2016. 8. 31.까지 재임용이 이루어지지 않은 상태였는데, H은 위 기간(2016. 4. 1.부터 2016. 8. 31.까지)을 근로자 AW 등의 재직기간에 합산 처리하였고, 근로자 AW 등이 2016. 9. 1.자로 당연히 재임용될 것을 전제로 위 기간 동안 위 근로자들의 강좌를 개설하고 강의를 담당하도록 하였다.

H은 2016. 4. 1. 재임용대상자가 아닌 다른 교원들과 마찬가지로 근로자 AW 등과 급여계약을 체결하면서 급여계약기간을 ‘2016. 4. 1.부터 2017. 3. 31.까지’로 정하였는데, 이는 이들의 재임용기간인 ‘2016. 9. 1.부터 2017. 8. 31.까지’와는 무관하다.

근로자 AW, BU는 각 2005. 3.경, 근로자 BN은 2012. 3.경, 근로자 BR, BS은 각 2007. 3.경 각 신규임용된 이래 2016. 3. 31.까지 임용계약이 계속하여 반복 갱신되어 왔고, 위 2016. 9. 1. 이전까지 다른 교원들 역시 재임용을 거부당한 사례가 없었으며, 2017. 9. 1.자 재임용심사에서도 근로자 AW, BU, BR, BS, BN, BK, BW, BM은 모두 재임용이 되었다.

피고인 B는 또한 이 사건 규정의 제정 및 개정이 사회통념상 합리성이 인정되므로 유효하다고 주장한다. 그러나 1 사회통념상 합리성을 인정하는 것은 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에 그 동의를 받도록 한 근로기준법을 사실상 배제하는 것이므로 제한적으로 엄격하게 해석하여야 하는 점, 2 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 규정이 제정되기 전 교원의 책임시수가 9시간에서 12시간으로 늘어났고, 이 사건 규정으로 인하여 책임시수에 미달한 교원들이 받는 급여는 적게는 20%에서 많게는 80%까지 삭감되는 결과가 초래되는바 이로 인하여 근로자들이 받는 불이익이 심각한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규정의 제정 및 개정이 그 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 볼 수 없다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 규정의 제정 과정에서 사전에 근로자들 과반수의 동의를 받지 아니한 점, 이 사건 규정의 사후 추인을 위하여 이루어진 찬반투표의 결과도 ‘부결’이었던 점, 그럼에도 피고인 B는 이 사건 재투표의 실시 및 과정에 적극적으로 개입하여 별다른 토론 절차 없이 형식적인 찬성 의결을 하게 한 점, 피고인 B는 근로감독관 조사 당시 ‘이사회 결의를 거쳐 이 사건 규정을 제정하였기 때문에 적법하다.’는 취지의 답변만 하였을 뿐, 달리 이 사건 규정이 유효하다고 믿을 만한 어떠한 합리적인 근거도 제시하고 있지 못하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B에 대하여 임금 등 미지급으로 인한 근로기준법위반의 고의를 인정할 수 있다.

미지급 임금액의 범위에 관한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실들이 각 인정된다.

근로자 AW, BO, BU, BQ, AY, BP, BN, BK, BR, BS, BL, BM(이하 이들을 통틀어 ‘이 사건 쟁점 근로자들’이라 한다)은 각 2016. 4. 1. H과 사이에 아래 양식으로 된 ‘교원 급여계약서’를 작성하고 그에 서명하였다(이하 ‘이 사건 급여계약서’라 한다).

이 사건 급여계약서 제4항에 따라 산정한 이 사건 쟁점 근로자들의 월급여액은 아래와 같다(아래 표 ‘인정근거’란 기재 증거는 피고인 B가 2020고합51에서 제출한 증거이다). <18> <19> <20> 나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 규정은 효력이 없으므로 피고인 B가 근로자들에 대하여 이 사건 규정을 근거로 하여 삭감한 임금 상당액을 지급하여야 할 ‘민사상 책임’은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 규정이 무효라고 하더라도 이 사건 급여계약에서 정한 월급여액까지 효력이 없다고 단정할 수 없고, 피고인 B가 임금지급의무의 존재와 범위에 관하여 이 사건 급여계약을 근거로 이를 다투고 있는 것이라면 피고인 B가 다투는 부분에 해당하는 임금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 인정된다.

이 사건 급여계약서 제5항을 보면 문언상 이 사건 규정에 따라 급여총액이 정해지는 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 그 구체적인 금액을 살펴보면 실제 이 사건 규정에 따라 위 제5항의 조정급여총액을 산출하였음을 인정할 증거가 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 규정은 ‘폐과가 확정’되거나 ‘책임시수에 미달’한 교원의 급여를 삭감하는 것이기 때문에 그에 의하여 곧바로 월급여액이 정해질 수도 없다. 이 사건 쟁점 근로자들 대부분의 경우 위 제5항의 “조정금여총액”과 제2항의 “급여총액”은 동일하고, 해당 급여총액을 12개월로 나눈 금액 역시 제4항의 ‘기본급여 및 각 수당의 합계액’과 동일하다(일부 불일치하는 계약서도 존재하나 차액이 근소하고 단순 오기로 볼 여지도 있다). 이 사건 급여계약서 제2항을 보면, 이 사건 쟁점 근로자들은 각 H과 사이에 ‘전 학년도 근무실적 등 모든 요소를 종합적으로 고려’하여 1년 단위 급여총액을 정한 것으로 나타난다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 급여계약서 제5항의 문언에도 불구하고 월급여액은 이 사건 규정과 무관하게 정해진 것으로 판단된다.

한편, 이 사건 급여계약상 급여총액이 종전 급여총액에 비하여 10%정도 감액된 사정이 인정되기는 하나(피고인 B의 2020고합51 증거목록 787번, 2020고합72 증거기록 40, 60, 112쪽), 그와 같이 감액된 것이 이 사건 규정에 따른 것이라고 보기 어렵고, 단순히 급여액이 일부 감액되었다는 사정만으로 이 사건 급여계약에 따른 월 급여액 약정의 효력이 부정된다고 볼 수도 없다.

피고인 B는 실제로 2016년도 1학기, 2학기에는 이 사건 쟁점 근로자들 중 AY, AW, BU, BN, BR, BS, BM에 대하여 이 사건 급여계약에 정한 월급여액을 전액 지급하기도 하였다.

따라서 피고인 B가 ‘형사책임’을 부담하는 미지급 임금액은, 이 사건 쟁점 근로자들을 제외한 나머지 근로자들에 관하여는 공소장 기재와 같이 이 사건 규정 제정 전인 2015년도 월급여액을 기준으로, 이 사건 쟁점 근로자들에 관하여는 이 사건 급여계약에서 정한 월급여액을 기준으로 각 산정되어야 한다. 구체적인 산정내역은 [별지 4] 범죄일람표 (3) 기재와 같다.

연장 및 휴일근로 수당 부분에 관한 판단

학기당 교수시간 초과 강의(연장근로) 수당 및 토요일 시험감독(휴일근로) 수당에 관하여 (1) 관련 민사사건(의정부지방법원 고양지원 2018가합138, 서울고등법원 2020나2027349)에서 근로자들은 한 학기에 15주 이상 강의를 하거나 토요일에 시험감독 근로를 제공한 것에 대하여 연장근로수당 및 휴일근로수당을 지급하여야 한다는 취지로 주장하였으나, 고등교육법 시행령 규정의 문언 및 취지, F대학교의 학칙 규정 등에 근거하여 한 한기에 15주 이상 강의를 하였다 하여 이를 연장근로로 볼 수 없고, 토요일 시험감독에 대하여도 이를 근로기준법이 정한 휴일근로에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 그 주장이 배척된 바 있다. 이 사건에서도 위 민사판결과 달리 피고인 B가 이 사건 근로자들에게 이 부분 연장근로수당 및 휴일근로수당을 지급할 의무가 있다고 볼 만한 다른 사정은 나타나지 아니한다.

따라서 피고인 B가 이 사건 근로자들에 대하여 이 부분 연장근로수당 및 휴일근로수당을 지급하지 않았음을 전제로 한 근로기준법위반의 점은 인정되지 아니한다.

주당 교수시간 초과 강의(연장근로) 수당에 관하여

F대학교 강사료지급규정은, 종전에 ‘교원의 책임시수는 주당 9시간으로 한다(제3조 제1항). 초과강사료는 9시간 초과의 경우 시간당 20,000원, 12시간 초과의 경우 시간당 30,000원’이었다가, 2015. 2. 6. ‘교원의 책임시수는 주당 12시간으로 한다(제3조 제1항). 초과강사료는 12시간 초과의 경우 시간당 30,000원’으로 개정되었다. 이와 같이 책임시수가 늘어난 것은 근로시간을 연장한 것이어서 결과적으로 초과강사료가 삭감되는 것이며, 이후 제정된 이 사건 규정과 더불어 책임시수에 미달한 교원들의 임금(기본급)까지 삭감되는 결과를 초래하는바, 근로자에게 불이익한 취업규칙의 변경에 해당한다. 그런데 이에 대하여 교원들의 동의를 받지 아니하였음이 명백하므로 위 강사료지급규정의 개정은 효력이 없고, 피고인 B는 개정되기 전의 규정에서 정한 지급기준에 따라 주당 9시간 초과의 경우 초과강사료를 지급하여야 한다.

나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 근로자들이 각 체결한 근로계약이 포괄임금제의 적용을 받는다고 볼 수 없고, 피고인 B가 이 사건 근로자들에 대하여 이 부분 연장근로수당을 지급하지 아니한 이유가 포괄임금제 계약이 유효하다고 믿었기 때문이라고 볼 수도 없으므로, 피고인 B에 대하여 이 부분 연장근로수당의 미지급에 관한 근로기준법위반의 고의도 인정된다. 1 F대학교 교원들의 출·퇴근시간이 지문인식기를 통하여 기록되어 당해 교원들의 인사고과에 반영되어 왔던 것으로 보이는바, 교원들의 근로형태가 반드시 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 2 F대학교 교원보수 및 복무규정은 교원의 보수를 ‘연봉과 기타 각종 수당을 합산한 금액’이라고 정하고 있고(제3조 제1호), 초과강의수당, 학생상담수당, 보직수당, 특강수당, 계절학기수당 등을 개별적으로 정하고 있다(제9조 내지 제13조). 또한 강사료지급규정에서도 전임교원이 책임시수를 초과하여 강의한 경우 초과한 시간만큼 초과강사료를 지급한다고 규정하면서(제4조 제1항), [별표1]에서 구체적인 초과강사료를 정하고 있다. 3 근로자 BL, AX 등은 위와 같이 강사료지급규정이 개정된 직후 이메일 등을 통하여 그 내용이 부당하고 교원들의 동의도 받지 않았음을 주장하였고(피고인 B의 2020고합51 증거목록 순번 836번), 피고인 B도 그와 같은 내용을 알고 있었다고 보인다. 4 이 사건 근로자들은 위와 같이 강사료지급규정이 개정되어 주당 책임시수가 종전 9시간에서 12시간으로 늘어나기 전에는 초과강사료를 지급받은 것으로 나타난다(피고인 B의 2020고합51 증거목록 순번 772번). 또한 근로자 BR은 근로감독관 조사에서 ‘2019년도 1학기에 6과목(주당 18시간)을, 2학기에 5과목(주당 15시간)을 담당하여 각 4과목(주당 12시간)을 초과한 2과목 및 1과목에 해당하는 수당은 지급받았다.’고 진술하였다(2021고합162 증거기록 2권 90쪽, BR이 지급받았음을 자인하는 부분은 이 사건 공소사실에서 제외되었다).

다만, 피고인 B가 형사책임을 부담하는 미지급 연장근로수당액을 계산함에 있어서는, 이 부분 공소사실에서 ‘1시간당 30,000원’으로 계산한 것과 달리, 위 개정 전 강사료지급규정에서 ‘9시간 초과 12시간 이하의 경우 1시간당 20,000원, 12시간 초과의 경우 1시간당 30,000원’으로 정한 지급기준에 따라 계산되어야 한다.

결국 피고인 B가 형사책임을 부담하는 미지급 연장근로수당액은 [별지 5] 범죄일람표 (4) 기재와 같이 산정된다.

관련법리

업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조).

대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조).

피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조).

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 불법영득의사로 피해자 회사가 임차인(전차인)으로부터 보증금 명목으로 지급받은 449,000,000원을 개인 용도로 임의 소비하여 이를 횡령하였음이 인정된다. 1 피해자 회사는 2018. 11. 21.경 및 2018. 11. 28.경 각 임대차(전대차)계약을 체결하고, 같은 날 보증금의 계약금 명목으로 200,000,000원 및 700,000,000원을 임차인(전차인)들로부터 지급받았다. 그리고 피고인 A은 위 각 보증금을 지급받은 직후인 2018. 11. 21.부터 2018. 12. 6.까지 총 5회에 걸쳐 합계 449,000,000원을 피해자 회사 명의 계좌에서 AZ 명의 계좌로 송금하였고, 이후 생활비, 주거지의 보증금 및 인테리어비용, 월세 등으로 위 돈을 전액 소비하였다(2022고합299 증거목록 순번 1, 7번). 2 위와 같은 금원 이체의 시기나 소비 행태에 비추어 보면, 피고인 A이 피해자 회사의 돈을 AZ의 계좌로 송금한 목적은, 피고인에 대한 채권자들의 강제집행을 피하여 위 임대차보증금을 피해자 회사의 책임재산으로 보존하려는 것이 아니라, 오히려 피고인 A이 개인적인 용도로 사용하기 위한 것으로 볼 수 있다. 3 피고인 A은 수사기관에서 조사를 받을 당시, 처음에는 AZ과 입을 맞추어 ‘피해자 회사 명의 계좌에서 AZ 명의 계좌로 돈을 송금한 이유는 피해자 회사가 AZ에게 금원을 대여하였기 때문이다.’고 진술하면서 그에 부합하는 금전소비대차계약서도 만들어냈다가(2022고합299 증거기록 5권 162, 166쪽), 이후 AZ이 피해자 회사로부터 금원을 차용한 사실은 없다고 진술을 번복하자, 피고인 A은 ‘세입자가 월차임을 정상적으로 납입하지 않고 있어 보증금에서 상계처리하여 보증금을 반환하지 않아도 될 것이라 생각하여 이를 임의 소비하였고, 피해자 회사를 운영하면서 지급받지 못한 돈이 있어 이를 회수하는 명목 즉, 저에 대한 미지급금과 상계처리할 목적으로 피해자 회사의 돈을 임의로 사용하였다.’라고 진술을 변경하기도 하였다(2022고합299 증거기록 2권 6 내지 8쪽). 4 피고인 A 및 변호인은 피해자 회사의 대차대조표 및 손익계산서(증 제1, 2호증)를 들면서 피고인 A이 피해자 회사에 채권이 있음을 주장하고 있으나, 위 재무제표는 사실상 피해자 회사의 법인세 신고에 필요하여 작성된 것이고, 외부인(공인회계사 등)에 의하여 감사를 받은 것도 아니어서 그 작성의 진실성, 정확성 등이 충분히 담보되지 않는다. 피고인 A도 경찰 조사에서 ‘세무사 사무실에서 회계처리를 한 후 돈이 맞지 않은 부분을 모두 미지급금으로 처리한 것이고, 피해자 회사의 재무제표상 미지급금이 피고인에 대한 미지급금이라는 점에 관한 증거자료는 없다.’고 진술한 바 있다(2022고합299 증거기록 2권 8쪽). 나아가 설령 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A의 피해자 회사에 대한 채권이 존재한다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 내부적인 절차를 거치거나 또는 적법한 회계처리를 하지 아니한 채 피해자 회사 소유의 돈을 개인 용도로 사용한 이상 업무상횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

법률상 처단형의 범위

판시 2020고합51의 제4의 가.죄, 나.죄 : 징역 1개월∼15년

나머지 판시 각 죄 : 징역 3년∼45년

양형기준에 따른 권고형의 범위

제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]

제2범죄(D에 대한 상여금 지급으로 인한 업무상배임)

제3범죄(피해자 I에 대한 업무상횡령)

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년∼9년6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)

선고형의 결정

법률상 처단형의 범위

양형기준에 따른 권고형의 범위

제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]

제2범죄(업무상배임)

제3범죄(근로기준법위반)

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼7년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)

처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼7년(양형기준에서 권고하는 형량 범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)

선고형의 결정