인천지방법원 2013. 7. 18. 선고 2013고합255 판결

인천지방법원

판결

사건

2012고합1429-1,2013

판결선고

2013. 7. 18.

피고인 A는 2002년 9월경부터 준설공사를 전문으로 하는 부산 동구 M빌딩 706호 소재 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)의 대표이사로서 상시근로자 50명을 고용하여 건설업을 경영하는 사용자였다.

피고인 B는 2010. 2. 4. 대전지방법원 서산지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고, 2012. 1. 12. 그 판결이 확정된 자로서 N이 시공하는 'O 준설공사'(이하 '이 사건 인천공사'라 한다)의 현장소장으로 근무하던 자이다.

피고인 C는 N 차장으로서 이 사건 인천공사 현장에서 근무하던 자이다.

피고인 D은 2012. 5. 8. 부산지방법원에서 도로교통법위반(음주)죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 2012. 5. 16. 그 판결이 확정된 자로서 N의 전무이사로 근무하던 자이다.

N은 2011. 4. 12.경 조달청(수요기관 : 국토해양부 인천지방해양항만청 P 건설사무소)으로부터 장기계속공사인 이 사건 인천공사(총 공사기간 2011. 4. 12.부터 2013. 4. 10.까지, 총 공사대금 35,446,100,000원)를 수주하고, 이 사건 인천공사 중 1차 공사에 대한 도급계약을 대금 22,369,000,000원(이후 설계변경에 따라 2011. 12. 30. 최종적으로 15,556,410,000원으로 감액됨), 공사기간 2011. 4. 12.부터 2012. 1. 31.까지(이후 순차 연장되어 2012. 1. 27. 최종적으로 2012. 7. 7.까지로 연장됨)로 정하여 체결한 후, 이 사건 인천공사 중 1차 공사를 진행하여 왔다.

N은 2011. 4. 19. 및 2011. 6. 9. 각 6,710,000,000원 합계 13,420,000,000원을 이 사건 인천공사의 1차 공사에 대한 선급금으로 지급받았으나, 재정난으로 인한 자금 부족과 장비의 노후화 및 작업선박의 충돌사고 등의 사유로 공사가 지연됨에 따라 2011년 연말 예상 기성고가 계약금액의 절반에도 미치지 못하였다.

피고인 A, B, C는 연말 기성고가 위 선급금액에 미달할 경우 선급금 중 해당 금액을 반환해야 하는 것으로 알고 있었는데, 이에 피고인 A는 기성청구시 준설작업량을 부풀리는 방법으로 기성금을 과다 청구하여 선급금을 정산함으로써 연말 미정산 선급금의 반환금액을 최소화하기로 마음먹고, 피고인 B에게 기성청구시 준설작업량을 조작하도록 지시하고, 피고인 B는 그 지시에 따라 피고인 C와 함께 기성검사에서 측량데이터를 조작하여 기성금 액수를 부풀리기로 순차 공모하였다.

이 사건 인천공사의 기성검사 및 기성금 정산은 시공회사인 N이 기성검사 이전에 작업량을 자체적으로 측량하여 기성금 청구금액을 산출한 후 그 증빙자료인 '기성검사원'을 P 건설사무소에 제출하고, P 건설사무소 소속 기성검사관은 기성검사에서 실제 측량을 통해 작업량과 기성금액을 산출하여 N이 제출한 기성검사원에 기재된 작업량 및 기성금액이 실제와 부합하는지 여부를 확인한 후 검사조서를 작성하여 그 내용을 조달청에 확인해주고, 조달청은 그 확인결과에 따라 기성금을 직접 지급하거나 미리 선급금이 지급된 경우에는 선급금 금액에서 기성금액을 공제·정산하는 방식으로 이루어지나, 실제 기성검사에서의 현장측량과 검사조서에 첨부되는 측량데이터 및 도면자료의 작성은 N의 현장사무소 직원들이 담당하였다.

이로써 피고인 A, B, C는 공모하여 2회에 걸쳐 P 건설사무소에 허위의 작업수량을 기초로 산정된 기성금 청구를 하여 이에 속은 P 건설사무소 및 조달청 담당자로 하여금 2011. 12. 30. 기준 합계 11,387,800,000원 상당을 기존의 선급금에서 공제, 정산토록 함으로써 당시 실제 기성금액 7,317,935,790원과의 차액에 해당하는 약 40억원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

N이 2010년경부터 적자가 누적되는 등 재정난을 겪던 중 2012년 2월에 이르러 월말 만기가 도래하는 어음금 채무를 변제할 자금이 없어 부도위기에 처하자, 피고인 A는 이 사건 인천공사의 1차 공사가 마무리되지 아니하고 지연되고 있는 상태였음에도 불구하고 이 사건 인천공사의 2차 공사 계약을 체결하여 이에 따라 지급받을 선급금으로 월말 어음금 채무 등을 변제하기로 마음먹었다.

피고인 A는 사실은 N이 이 사건 인천공사 중 2차 공사 도급계약을 체결하여 선급금을 지급받더라도 그 선급금을 당해 공사와 무관한 N 및 관계회사들의 2012년 2월 말 어음금 채무를 변제할 계획이었을 뿐, 선급금을 받아 당해 공사를 위해 사용할 의사가 없었고, N도 적자가 누적되어 2011년 연말의 당기순손실이 약 86억원, 금융기관 부채가 약 300억원에 이르렀으며, 매월 지급해야 할 어음금 채무액도 기성금 수령액 등 수입을 초과함에 따라 종전에 지급받은 공사 선급금을 어음금채무와 같은 부채 변제에 사용하는 등 속칭 '돌려막기'를 반복해왔고, 2012년 상반기에는 이 사건 인천공사의 1차 공사에서 선급금을 정산하지 못한 부분 및 위 가.항과 같이 과다 기성청구를 통하여 정산하였으나 실제로 이루어지지 않은 부분에 대한 공사를 자체 자금으로 공사를 진행하여야 할 상황이었으므로, 이 사건 인천공사 중 2차 공사의 선급금을 다른 용도로 유용하는 경우에는 2차 공사 진행을 위한 호퍼선 임차비 등 자금을 마련할 구체적 대안이 없어 피고인으로서는 2차 공사 도급계약을 체결하더라도 기간 내 공사에 착수하여 진행할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고, 피고인 A는 2012. 2. 23.경 이 사건 인천공사의 2차 공사계약체결 후 선급금을 신청하면서 '선급금을 중국산 호퍼선을 임차하는 동원비와 유류비 등으로 사용하겠다'는 취지로 허위의 선급금 사용계획서를 제출하여 이에 속은 P 건설사무소 담당 공무원으로 하여금 2012. 2. 28.경 이 사건 인천공사의 2차 공사에 대한 선급금으로 4,635,000,000원을 N 명의의 기업은행 계좌로 송금하도록 한 후, 같은 날 N과 주식회사 Q의 어음금 채무 등을 변제하는데 모두 소비하였다.

피고인 A는 위와 같이 P 건설사무소 담당 공무원을 기망하여 위 2차 공사 선급금 4,635,000,000원을 지급받아 편취하였다.

R는 2011. 8. 19.부터 2012. 12. 4.까지 인천지방해양항만청 P 건설사무소 S과장으로 근무하다 명예퇴직한 자로 위 기간 동안 이 사건 인천공사의 시행계획 수립·조정, 공사 발주요청 및 공사감독 등의 업무를 총괄하던 자이다.

피고인 A는 위와 같이 이 사건 인천공사의 2차 공사 도급계약의 체결 및 선급금 수령을 통해 N의 2012년 2월말 어음금 채무를 결제하고자 하였으나, P 건설사무소에서는 1차 공사 진행의 부진을 이유로 2차 공사 도급계약 체결을 거절하였고, 이에 피고인 A는 2012. 2. 17. 오전 무렵 P 건설사무소를 찾아가 R에게 조속한 2차 공사 도급계약 체결을 요청하였으나 계약 체결 여부 및 시기에 관한 명확한 답변을 받지 못하자, 같은 날 오후 R에게 전화하여 동인의 주거지 부근인 서울 양천구 신정동 소재 '나고야' 일식집에서 저녁식사를 하기로 약속하였다.

피고인 A는 2012. 2. 17. 저녁 무렵 위 일식집에서 R에게 '조속히 이 사건 인천공사의 2차 공사 도급계약을 체결할 수 있도록 해달라'는 청탁과 함께 현금 2,000만원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다.

피고인 A는 2011. 8. 9.경부터 2012. 7. 25.경까지 N에서 근무한 근로자 T의 상여금 1,680,000원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지1 (주)N 개별체불내역서 기재와 같이 근로자 19명의 임금 합계 202,484,451원을 지급하지 않았다(다만 상여금 항목 중 '2012. 12월'은 '2011. 12월'로, '2012. 설'은 '2012. 1월'로 각 정정한다).

피고인 A는 2003. 3. 17.경부터 2012. 5. 10.경까지 N에서 근무한 근로자 U의 2012년 5월 상여금 1,440,000원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지2 범죄일람표 기재와 같이 근로자 5명의 임금 합계 15,334,666원을 지급하지 않았다.

피고인 A는 2011. 6. 19.경부터 2012. 7. 25.경까지 위 회사에서 근무한 V의 퇴직금 1,867,020원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다.

사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인 A는 2000. 6. 5.경부터 N에서 근무한 근로자 W을 사전예고 없이 2012. 7. 25. 해고하면서 30일분의 통상임금인 3,444,960원을 지급하지 않았다.

피고인 A는 2010. 8. 1.부터 2012. 5. 31.까지 N에서 근무한 근로자 X의 2012년 12월 연차수당 1,550,235원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지3 범죄일람표 해당란 기재와 같이 근로자 4명의 임금 및 연차수당 합계 17,291,753원을 지급하지 않았다.

피고인 A는 위 X의 퇴직금 5,832,530원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지3 범죄일람표 해당란 기재와 같이 근로자 3명의 퇴직금 합계 12,666,384원을 지급하지 않았다.

피고인 A는 2011. 9. 16.부터 2012. 7. 25.까지 N에서 근로하고 퇴사한 근로자 Y의 2012년 6월분 임금 3,500,000원을 미지급한 것을 비롯하여 별지4 체불금품내역서 연번 3 내지 11 기재와 같이 근로자 9명의 체불금품 합계 54,101,917원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

N은 2010. 9. 10. 조달청(수요기관 : 국토해양부 부산지방해양항만청 Z 건설사무소)과 장기계속공사인 'AA 준설공사'(이하 '이 사건 부산공사'라 한다)의 도급계약을 대금 22,118,800,000원으로 정하여 체결하였는바, 계약체결 당시 공사항목별 대금을 산정함에 있어 N이 외국으로부터 준설작업용 선박을 들여와 공사를 진행함을 전제로 선박의 '동원비'와 '회항비'를 일단 각 2,736,920,500원(185만 유로), 1,180,840,000원(80만 유로)으로 예상하여 책정하였으나, 실제 N이 위 금액을 전액 지급받기로 약정한 것이 아니라 사후에 동원비, 회항비로 지출된 실제 금액을 특정하여 지급받기로 하는 소위 'PS'조건(사후원가검토조건)으로 약정한 것으로서 N이 위 예정금액 상당의 동원비와 회항비를 실제로 지출하지 않는 경우에는 해당 금액을 전액 지급받을 수 없는 상황이었다.

이에 피고인 A, D은 2012년 3월경 'AB유한공사'(AC, 이하 '중국 선주회사'라 한다)와 사이에 이 사건 부산공사에 사용할 중국 호퍼준설선인 'AD'의 용선계약을 체결함에 있어 동원비, 회항비 항목이 각각 위와 같이 책정된 금액에 훨씬 미치지 못할 것이 예상되자, 동원비, 회항비를 부풀려 기재한 용선계약서를 따로 만들어 허위의 공사비를 청구함으로써 미리 책정된 금액에 상응하는 동원비, 회항비를 받아 편취하기로 마음먹었다.

피고인 A, D은 2012년 3월 하순 어느날 N 사무실에서 중국 선주회사와 AD의 용선계약을 체결하는 과정에서, 사실은 그 당시 AD를 국내로 들여오는 비용으로 선주회사에 지급할 동원비는 60만 달러, AD가 작업 후 중국으로 돌아가는 비용으로 지급할 회항비는 60만 달러로 협의되고 있었음에도 불구하고, 행사할 목적으로 권한없이 위 AD의 용선계약서 초안 파일에 "동원비(Mobilization Charge) : 236만 달러, 회항비(Demobilization Charge) : 114만 달러" 등을 기재하여 출력한 후, 피고인 A가 그 당사자란에 N 대표이사로서 자필 서명하고, 피고인 D이 위 선주회사 측의 서명란에 임의로 자필 서명한 후 미리 조각하여 소지하고 있던 '중국 선주회사 해외사업부'의 인장을 날인하였다.

이로써 피고인 A, D은 공모하여 권리의무에 관한 사문서인 중국 선주회사 명의의 용선계약서 1장을 위조하였다.

피고인 A, D은 2012년 3월 말경 부산 동구 AE에 있는 Z 건설사무소 항만개발과 사무실에서 이 사건 부산공사의 공사대금 중 호퍼준설선 동원비 지급요청과 관련하여 위와 같이 위조된 중국 선주회사 명의의 용선계약서 1장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다.

피고인 A, D은 2012년 3월 말경 이 사건 부산공사 중 3차 공사 기성금 중 동원비 청구와 관련하여 위와 같이 위조한 용선계약서를 Z 건설사무소에 제출하여 마치 AD의 동원비가 236만 달러인 것처럼 가장하였다.

피고인 A, D은 2012. 4. 3. 중국 선주회사와의 AD 용선계약에서 "동원비 60만 달러, 회항비 60만 달러" 등으로 약정한 후, 2012. 6. 7. 동원비 및 회항비 등을 포함하여 146만 달러를 선주회사로 송금하였음에도 불구하고, 2012. 6. 19. Z 건설사무소에 "동원비 236만 달러 중 146만 달러를 우선 지급하고, 나머지 90만 달러를 추후 지급예정"이라는 취지로 허위의 동원비 집행실적보고를 하였다.

Z 건설사무소는 2012년 7월경 중국 선주회사에게 위와 같이 제출받은 용선계약서의 진위 여부를 문의하는 공문을 발송하였는바, 그 사실을 알게 된 피고인 A, D은 중국 선주회사 측 대리인인 AF에게 부탁하여 위조된 용선계약서 기재 내용과 같은 계약이 실제로 존재한다는 허위 내용의 선주회사 명의 확인서가 Z건설사무소에 도달되도록 하였다.

피고인 A, D은 공모하여 위와 같이 Z 건설사무소의 담당자들을 기망하고 이에 속은 동인들로 하여금 2012. 7. 23. N이 제출한 동원비 지출 세부내역 중 일부 금액을 삭감한 나머지 동원비 1,371,246,190원 중 선급금에서 정산한 456,596,550원을 공제한 914,649,640원을 교부받아 이를 편취하였다.

피고인 A는 2010. 2. 5.경부터 2012. 7. 9.경까지 N에서 근로한 AG의 2012년 6월분 임금 1,350,000원, 2012년 7월분 임금 405,000원, 퇴직금 중 1,092,830원 합계 2,847,830원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지5 체불금품 내역서 기재와 같이 근로자 7명의 임금 및 퇴직금 합계 21,433,312원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 연차 유급휴가에 관한 사항을 명시하여야 한다.

그럼에도 불구하고, 피고인 A는 2011. 7. 1.경 AH과 근로계약을 체결하면서 연차 유급휴가에 관한 사항을 서면으로 명시하지 아니한 것을 비롯하여 별지6 주요근로조건 미명시 근로자명단 기재와 같이 근로자 11명과 근로계약을 체결하면서 연차 유급 휴가에 관한 사항을 서면으로 명시하지 아니하였다.

피고인 A는 2008. 9. 1. 경부터 2012. 5. 31.경까지 N에서 근무한 AI의 2012년 5월분 임금 3,852,590원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지7 개인별 미지급 금품 내역 연번 1 내지 3, 10 내지 13 기재와 같이 근로자 7명의 임금 합계 14,025,170원을 지급하지 아니하였다.

사용자는 3개월마다 정기적으로 협의회를 개최하여야 함에도 불구하고, 피고인 A는 2011년 7월경부터 2012년 6월경까지 협의회를 개최하지 아니하였다.

피고인 A는 김해시 AJ에서 상시근로자 50명을 사용하여 Q 주식회사를 실제 운영하는 사용자이다.

피고인 A는 1996. 8. 26.경부터 2012. 7. 25.경까지 위 사업장에서 근무한 AK의 임금, 상여금, 연차수당, 휴일근무수당 합계 42,348,422원 및 퇴직금 24,251,410원을 AK과 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지8 개인별체불금품내역(1) 기재와 같이 근로자 24명의 임금 등 314,360,184원 및 근로자 18명의 퇴직금 300,428,492원을 각 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 해고를 예고하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인 A는 2012. 7. 25.경 위 사업장에서, 30일 전에 해고를 예고하지 아니하고 근로자 AK을 해고하여 발생한 30일분의 통상임금 5,195,790원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지8 개인별체불금품내역(1) 기재와 같이 근로자 13명을 해고 하면서 30일분의 통상임금 합계 45,459,660원을 각각 지급하지 아니하였다.

피고인 A는 같은 장소에서 상시근로자 40명을 사용하여 AL 주식회사를 실제 운영하는 사용자이다.

피고인 A는 1997. 10. 6.경부터 2012. 7. 25.경까지 위 사업장에서 근무한 AM의 임금, 상여금, 연차수당 합계 11,181,310원 및 퇴직금 34,669,459원을 AM과 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지9 개인별체불금품내역(2) 기재와 같이 근로자 21명의 임금 등 155,641,807원 및 근로자 2명의 퇴직금 40,802,594원을 각 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 해고를 예고하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인 A는 2012. 7. 25.경 위 사업장에서, 30일 전에 해고를 예고하지 아니하고 근로자 AM을 해고하여 발생한 30일분의 통상임금 2,709,450원, AN를 해고하여 발생한 4,309,650원 합계 7,019,100원을 각각 지급하지 아니하였다.

『2012고합1429, 204』

『2013고합22, 86, 119, 163, 242, 255, 359』

각 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것), 형법 제347조 제1항, 제30조

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 위 피고인들에게 유리한 정상들 참작)

형법 제70조, 제69조 제2항

각 형법 제62조 제1항(다만 피고인 D에 대하여는 판시 제7의 나.죄에 대한 형에 한하여, 위 작량감경 사유를 거듭 참작)

형법 제62조의2

피고인들의 주장에 대한 판단

이 사건 인천공사의 2차 공사 선급금 수령 당시 그 공사를 수행할 의사와 능력이 있었고, 편취의 범의나 기망행위가 존재하지 않으므로, 사기죄가 성립하지 않는다.

피고인 D은 위조한 용선계약서를 위조 사실을 아는 U에게 교부하였을 뿐, 그 이후 위조사문서행사 내지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행을 공모하거나 가담한 바가 없으므로, 위 각 죄가 성립하지 않는다.

N이 실제로 지출한 동원비 60만 달러 상당 금액은 기망한 것으로 볼 수 없고, 실질적으로 60만 달러 및 그에 대한 부가가치세 상당은 발주처로부터 당연히 받을 수 있었던 금액이므로, 이에 상당하는 금액은 편취액에서 제외되어야 한다.

N 담당자가 작성한 작업일보 등 관련 공사서류와 그 담당자였던 AQ, AR, AU의 진술 등 앞서 증거의 요지에서 거시한 증거들에 의하면, 2011. 12. 30. 기준 이 사건 인천공사의 실제 기성금액이 7,317,935,790원 상당인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A, B, C의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

사기죄에 있어 '재산상의 이익'이란 채권을 취득하거나 담보를 제공받는 등의 적극적 이익뿐만 아니라 채무를 면제받는 등의 소극적 이익까지 포함한다. 다만 여기서 '채무의 면제'라고 하는 재산상 이익에 관한 사기죄가 성립하기 위해서는 단순한 채무변제 유예의 정도를 넘어서 채무자의 기망행위로 인하여 그 채무를 확정적으로 소멸 내지 면제시키는 채권자의 처분행위가 있어야만 하므로, 단지 채무의 이행을 위하여 채권 기타 재산적 권리의 양도가 있었다는 사정만으로 그러한 처분행위가 있었다고 단정하여서는 안되고, 그것이 기존 채무의 확정적인 소멸 내지 면제를 전제로 이루어진 것인지 여부를 적극적으로 살핀 다음, 채무면제를 목적으로 하는 사기죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도8600 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. N은 이 사건 인천공사의 1차 공사와 관련하여 그 선급금으로 2011. 4. 19.과 2011. 6. 9.에 걸쳐 각 67억 1,000만원씩 합계 134억 2,000만원을 지급받고 발주처인 P 건설사무소에 건설공제조합이 그 선급금 반환채무의 이행을 보증하는 내용의 선급금보증서를 제출하였다. 그 후 앞서 본 범죄사실과 같이 N의 대표이사인 피고인 A 등은 위 공사의 1차 및 2차 기성공사대금 청구 당시 각각 허위의 기성검사원을 P 건설사무소 담당자에게 제출하여 P 건설사무소 담당공무원들을 기망하였다. P 건설사무소 담당공무원들은 N 측이 제출한 자료인 작업수량을 부풀린 허위의 측량데이터 및 도면자료를 그대로 믿고 이를 토대로 기성검사를 실시함으로써 결국 2011. 11. 25. 및 2011. 12. 30. 1차 및 2차 기성공사대금으로 합계 113억 8,780만원을 당시까지의 기성공사대금 금액으로 인정하여 이를 조달청에 확인하여 주었고, 그 확인결과에 따라 조달청은 위 기성공사대금 금액 전부를 N에 이미 지급한 선급금 금액에서 공제하는 방식으로 정산함으로써 N에 대한 기성공사대금을 지급한 것으로 처리하고 해당 정산금액에 대한 건설공제조합의 보증을 해제하여 주었다.

위 인정사실에다가 N이 지급받은 이 사건 선급금과 같이 국가로부터 지급받은 선금은 공사계약을 해제 또는 해지하는 경우 등 일정한 사유가 발생하면 수급인이 국가에 반환하여야 하는 것으로 그 반환의무가 예정되어 있고, 이에 따라 N도 그 반환을 보증하기 위해 앞서 인정한 바와 같이 건설공제조합으로부터 보증서를 발급받아 발주처에 제출하였다는 점 등을 보태어 보면, N과 P 건설사무소 및 조달청 사이에 이루어진 위와 같은 기성공사대금과 선급금의 공제·정산행위는 적어도 그 단계에서는 해당 정산금액에 상당하는 선급금의 반환의무를 종국적이고 확정적으로 면제하여 주는 것으로 봄이 타당하다. 즉 선급금과 공제·정산하는 방식의 기성공사대금 지급으로 말미암아 N과 발주처는 그 단계에서 기성공사대금의 지급에 갈음하여 그 정산금액에 상당하는 선급금을 공제하는 방법으로 상계함으로써, N로서는 일정한 경우 부담하게 될 선급금의 반환의무를 면하게 되는 등의 재산상 이익을 취득하게 되고, 발주처로서도 기성공사대금의 지급을 면하는 동시에 선급금의 반환을 구할 수 없게 되므로, 결국 위와 같은 정산행위는 사기죄의 재산상 처분행위에 해당한다고 할 것이다. 이는 그와 같은 정산 이후 공사의 완료 또는 중단 등이 발생할 경우 최종적인 기성검사가 예정되어 있고 그 결과 산정된 기성공사대금이 앞서 정산이 이루어진 기성공사대금에 미치지 못하여 앞서의 정산행위가 기망에 따른 것임을 이유로 취소될 수 있다거나 N이 발주처에 대해 선급금 반환의 형태로 부당이득반환 내지 손해배상의 채무를 부담하게 된다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

따라서 피고인 A, B, C의 위 주장은 이유 없다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고인 A는 이 사건 인천공사의 2차 공사 도급계약 체결 당시 N에서 위 공사를 계속할 수 있는 의사나 능력이 없었고, 또한 그 선급금을 지급받더라도 이를 이 사건 인천공사의 2차 공사 목적에 사용할 의사도 없었다고 판단되며, 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실 기재와 같이 담당 공무원을 기망하여 위 선급금 4,635,000,000원을 편취하였다고 인정할 수 있다.

따라서 피고인 A의 위 주장도 이유 없다.

한편, 총 공사금액으로 입찰하기는 하나 총 예산을 확보하지 못한 상태에서 각 회계연도 예산범위 안에서만 계약을 체결하는 장기계속공사계약은 그 후 공사의 진행 정도와 예산 사정에 따라 적당한 시간 간격을 두고 각 차수별 공사계약을 체결하게 되는데, 장기계속공사계약은 총 공사계약의 금액이나 기간이 나중에 변경될 가능성이 매우 큰 점, 총 공사계약이 그러한 내용으로 확정적으로 체결되었다고 보기 어려운 점(당사자들의 의사도 일반적으로 각 차수별 계약을 체결하는 일응의 잠정적인 기준으로 삼고 있다), 하자보수책임기간, 하자보수보증계약의 보증금이나 선급금의 산정기준 금액 역시 총 공사금액이 아니라 각 차수별 계약금액인 점 등에 비추어 보면, 각 차수별 공사계약은 총 공사계약과 별개의 독립된 계약으로 보아야 하므로, N이 이 사건 인천공사의 총 공사에 대한 장기계속공사계약을 체결하였다고 하여 당연히 이 사건 인천공사의 2차 공사에 대한 선급금을 지급받을 수 있는 권한이 있다고 볼 수도 없다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 피고인 D의 N에서의 지위나 경력 등에 비추어 보면, 피고인 D은 이 사건 부산공사에 관한 용선계약서를 위조할 무렵부터 위 계약서가 동원비를 부풀려 공사대금을 받기 위한 것임을 충분히 알았던 것으로 판단되고, 이후 동원비 산정 및 수령 과정에서 피고인 D이 분담한 행위 등까지 고려하여 보면, 피고인 D이 피고인 A와 공모하여 이 사건 위조사문서행사 및 사기의 범행을 하였다고 충분히 인정할 수 있다(다만 편취금액에 관하여는 뒤에서 보는 바와 같이 선급금에서 공제한 456,596,550원의 범위에서는 사기죄가 성립하지 않는다).

결국 피고인 D의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 N과 조달청 사이에 체결된 이 사건 부산공사 도급계약은 동원비에 관하여 PS조건으로 2,736,920,500원이 책정된 사실 및 N이 중국 선주회사에게 이 사건 부산공사에 관한 AD 용선계약에 기하여 지급한 146만 달러 중 동원비는 60만 달러인 사실을 인정할 수 있으므로, N은 이 사건 부산공사 도급계약에 기하여 적법하게 60만 달러에 상당하는 돈을 공사대금으로 지급받을 수 있는 권리가 있다고 할 것이다.

그러나 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다. 또 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 피고인 A, D은 앞서 인정한 바와 같이 실제 계약상의 동원비를 초과하여 지급받기 위하여 용선계약서를 위조하고, 위조한 계약서가 진정한 것이라는 허위의 확인서를 작성하게 하는 등의 방법을 이용하여 실제로 지급받을 수 있는 동원비를 현저히 초과한 동원비 1,371,246,190원을 인정받았다. 이는 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 있는 정도를 벗어났다고 할 것이다. 따라서 실제로 교부받은 동원비 914,649,640원 전체에 대하여 사기죄가 성립한다(다만 선급금에서 공제된 부분에 대하여는 뒤에서 보는 바와 같이 사기죄가 성립하지 아니한다).

따라서 이 부분 피고인 A, D의 주장도 받아들이지 아니한다.

이 사건 범행으로 편취한 금액이 90억원을 넘어 매우 큰 점, 그 과정에서 공무원에게 뇌물을 공여하거나, 문서를 위조하는 등의 수단을 사용하여 그 죄질이 좋지 않은 점, 체불한 임금 등의 합계 금액이 7억원을 넘어 매우 큰 점 등을 고려하면, 피고인 A를 엄히 처벌하지 않을 수 없다.

다만, 피고인 A는 회사를 운영하는 과정에서 발생한 자금난으로 인하여 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 인천공사의 1차 공사 선급금 정산으로 인한 편취범행의 경우 범행 이후 N이 해당 공사를 계속하여 어느 정도 피해가 회복된 것으로 보이는 점 등 피고인에게 참작할 만한 사정이 있으므로 이를 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 B, C, D의 경우 N의 직원으로서 대표자인 피고인 A의 지시에 따라 이 사건 범행을 저지르게 된 것이고 위 피고인들이 범행을 통하여 개인적으로 이익을 얻은 바가 별로 없는 점을 위 피고인들에 대하여 유리한 사정으로 고려하여야 할 것이다.

다만 피고인 B는 이 사건 범행과 동일한 방법으로 형사재판을 받고 있는 중에 또다시 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 죄질이 좋지 않은 점, 피고인 D의 경우 역시 집행유예 기간 중에 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 범행을 저지른 점에서 엄히 처벌하지 않을 수 없다.

그 밖에 위 피고인들의 연령, N에서의 지위, 범행에 가담한 정도, 성행, 환경, 범행 후의 정황, 피고인 B 및 피고인 D의 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄의 경우 판결이 확정된 죄와 한꺼번에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

피고인 A, D은 2012년 3월말경 이 사건 부산공사 중 3차 공사 기성금 중 동원비 청구와 관련하여 판시 범죄사실 제7의 나.항과 같이 위조한 용선계약서를 발주처인 Z 건설사무소에 제출하여 마치 AD의 동원비가 236만 달러인 것처럼 가장하는 등 판시 범죄사실 제7의 다. 1)항과 같이 Z 건설사무소 담당공무원들을 기망하였고, 이에 속은 동인들로 하여금 2012. 7. 23. N이 제출한 동원비 지출 세부내역 중 일부금액을 삭감한 나머지 동원비 1,371,246,190원 중 456,596,550원을 이미 지급받은 선급금에서 공제하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

N과 조달청 사이에 체결된 이 사건 부산공사 도급계약에 의하면 동원비에 관하여 PS조건으로 2,736,920,500원이 책정되어 있었고, N이 실제로 이 사건 부산공사에 관련하여 동원비로 60만 달러를 지출한 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, N은 이 사건 부산공사 도급계약에 기하여 발주처로부터 적어도 706,800,000원(N이 동원비를 지급한 다음날인 2012. 6. 8. 기준 달러당 환율 1,178원 적용)을 정당하게 지급받을 권리가 있다.

그런데 이 부분 공소사실에서 재산상 이익으로 편취하였다는 456,596,550원 상당의 선급금 공제액은 실제 그 금액의 돈이 교부되지 않은 채 이미 N에 지급된 선급금과 정산된 것으로서 N이 지급받을 권리가 있는 위 706,800,000원에 미달한다. 이에 비추어 보면 위와 같은 선급금 정산으로 인하여 피고인 A, D 또는 N이 어떠한 재산상 이익을 취득한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그러므로 피고인 A, D에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제7의 다.항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 각 유죄로 인정하였으므로, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 김동석(재판장) 문경훈 김동현