전주지방법원 군산지원 2017. 10. 17. 선고 2016가단55351 판결

피고는 군산시 F에서 'G'(이하 '이 사건 학원'이라 한다)이라는 상호로 영어학원을 운영하는 자이고, 원고 A은 2010. 3.경부터 2013. 9. 30.까지, 원고 B은 2009. 2.경부터 2015. 5. 31.까지, 원고 C은 2009. 3.경부터 2016. 3. 31.까지, 원고 D은 2011. 10.경부터 2016. 4. 30.까지 이 사건 학원에서 영어강사로 근무하였다.

원고들은 위 각 근무기간 중인 2012. 9. 1.경 피고와 사이에, 위탁계약기간을 정한 위탁사업계약서를 작성하고(이하 '이 사건 위탁계약서'라 한다), 그 후 위탁계약기간을 연장하거나 다시 위탁계약서를 작성하였는데, 위 위탁계약서의 주요 내용은 다음과 같다.

원고들은 2012. 9. 1. 이 사건 위탁계약서를 작성하면서, 피고에게 '개인적인 사정에 의하여 입사 시부터 퇴직 시까지 4대 보험을 비롯한 일체의 노동관계법령(근로시간, 임금, 퇴직금, 휴일 및 휴가 등)을 적용하지 않는데 동의한다.'는 내용의 확약서를 작성해주었다.

피고는 2012. 8. 31.까지 원고들에게 고정급 1,100,000원에 관리 회원 수 30명을 초과하는 경우 1인당 20,000원으로 계산한 변동급을 합산하여 매월 급여를 지급해왔고, 2012. 9. 1.부터는 이 사건 위탁계약서 내용에 따라 고정급 550,000원(기본관리수수료), 변동급으로 회원 수 1인당 20,000원(성과수수료)에 회원의 연령에 따라 추가 수수료를 지급하는 방식으로 매월 금품을 지급하였고, 2015. 11.경 이후에는 고정급 없이 회원 수당 수수료를 계산하여 금전을 지급하는 방식으로 변경되었다.

원고들의 주장

피고의 주장

원고들은 2012. 8. 31.까지는 피고의 근로자로 근무하였으나, 2012. 9. 1. 피고와 사이에 위탁사업계약을 체결하고 그때부터 위탁사업자로서 관리회원 수를 기준으로 소득을 분배받아왔고, 출퇴근에 대한 제재를 받지도 아니하였으며, 피고로부터 업무수행에 관한 지휘·감독을 일체 받지 아니하였는바 2012. 9. 1. 이후 기간에 대하여는 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.

한편, 피고는 2012. 8. 31.까지의 기간에 대한 퇴직금 명목으로 2016. 6. 24. 원고 A에게 1,508,386원, 원고 B에게 1,351,495원, 원고 C에게 1,628,008원을 각 송금하여 퇴직금 지급의무를 다하였다. 또한 원고 D은 2011. 10.경부터 2012. 8. 31.까지는 수습근무기간이었으므로 퇴직금 지급 대상이 아니었고, 위 기간 동안 정식으로 근무하였다고 하더라도 2012. 8. 31.을 기준으로 1년 미만의 근무이기 때문에 퇴직금 지급대상이 아니다. 따라서 원고들의 청구는 모두 받아들일 수 없다.

관련 법리

구체적 판단

원고들은 위 각 근무기간 중인 2012. 9. 1. 피고와 사이에, 이 사건 위탁계약서를 각 작성한 사실, 이 사건 위탁계약서상 피고가 원고들의 개별적 인신에 대하여 구체적인 지휘·감독권을 행사할 수 없는 등 원고들이 피고와 독립한 지위에서 업무를 수행한다는 취지의 내용이 기재된 사실, 위 위탁계약서 작성 당시 원고들에 대하여 퇴직금 등에 관한 노동관계법령을 적용하지 않는데 동의한다는 취지의 확약서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 한편, 기초사실 및 앞서 든 증거와 갑 제9 내지 11, 16, 17, 29, 31,33, 36호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 위탁계약서 작성 등 앞서 본 사실에도 불구하고, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 학생관리 및 교육이라는 노무를 제공한 근로기준법상 근로자라고 판단된다. 따라서 피고는 원고들에게 각 법정 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

비록 이 사건 위탁계약서가, 피고가 원고들에게 사무의 처리를 위탁하는 위임계약의 형식을 취하고 있으나, 원고들에게는 피고 회원의 학습에 관한 업무를 성실히 수행하여야 하는 의무가 있고(제6조), 자신이 관리하는 회원의 학습상황 등에 대하여 피고에게 통보하여야 하며(제6조 제8항), 위 조항과 더불어 원고들은 피고(사실상 원고들에게 업무를 지시한 사람은 피고의 처 H이었던 것으로 보인다)로부터 문자나메신저, 회의를 통해 구체적인 업무지시를 받고, 피고에게 매월 통보서를 제출하였다. 또한 위 위탁계약서에는, 원고들이 퇴직 후에도 일정 기간 동종업체에서 근로하지 못하도록 제한하고(제7조 제2항), 회원의 학습관리능력이 없다고 판단되는 경우와 피고가 경영상 이유로 불가피하게 사업을 축소, 변경하거나 사업을 중단하는 경우를 계약해지 사유로 규정되어 있는(제7조 제1항 제5, 6호) 등 취업규칙에 갈음할 만한 사항도 포함되어 있다.

원고들이 최초로 이 사건 학원에 입사할 당시 근로계약서를 작성하는 등 근로자로서의 실질을 가지고 근무해왔던 것으로 보이고, 2012. 9. 1. 이 사건 위탁계약서를 작성한 이후에도 근로형태 등이 달라진 점이 없음에도 위 위탁계약서 작성으로 원고들의 신분이 전환되었다고 보기는 어렵다.

원고들이 수행한 업무의 내용이 피고가 제공한 교재나 도구 등에 의하여 주로 결정되었고, 업무수행 과정에서 피고의 지시를 받아 기본수업, 내신준비수업,

한편, 피고는 원고들이 사용한 기본교재가 피고와 가맹계약을 체결한 G 본사에서 제공되는 것일 뿐이므로 피고가 교재를 제공한 것으로 볼 수 없다는 취지이나, 가맹계약 체결의 주체는 피고로서, 피고 주장 사정을 근거로 원고들에 대한 관계에서 피고가 위 기본교재를 공급한 것으로 볼 수 없다고 인정하기는 어렵다.

원고들의 학생교육 및 관리 업무가 피고의 주된 사업에 해당하고, 원고들은 사실상 위와 같이 근로시간과 장소, 업무 내용 등에 관하여 피고의 지시와 통제하에 피고에게 전속되어 근무해온 것으로 보인다.

원고들의 급여체계는 2012. 9.경 이전에는 약정급여에 약간의 수수료를 더하여 지급하는 형태였다가, 2012. 9. 위탁계약 체결이후에는 고정급 550,000원에 학생 1인당 수수료를 20,000원으로 계산하여 지급하였고(변동급), 이후 점차 위 수수료의 비중을 높여 왔으나, 원고들이 담당하는 학생 수는 피고가 배정하였다. 이에 더하여 피고가 징수하는 학생 1인당 수강료(16~22만 원)에 비하여 원고들에게 변동 지급되는 금액의 비중이 높지 않은 점, 이 사건 위탁계약상 회원을 소개받을 경우 피고에게 통보하여 피고의 상담선생님이 그 회원의 가정에 방문할 수 있도록 협조하여야 하는 등(제6조 제4항) 원고들이 자신이 수업할 학생을 직접 모집하거나 학생 수를 마음대로늘릴 수 있는 형태가 아니었던 점 등을 고려하면, 원고들이 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 보기 어렵고, 원고들이 지급받은 금품도 배정받은 학생 수 등에 따라 액수가 달라지는 사정이 있기는 하나 매월 정기적으로 고정급과 변동급이 지급되었고, 그 액수도 원고들이 제공한 근로의 질과 양에 따라 달라지는 것이므로 이를 근로에 대한 대가라고 봄이 상당하다.

원고들이 피고와 이 사건 위탁계약서를 작성하기는 하였으나, 이는 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 요구하여 이루어진 것일 가능성이 커 이러한 사정을 들어 원고들의 근로자성을 쉽사리 부정할 수 없고, 위탁계약서와 함께 작성된 확약서상 퇴직금을 포기한다는 취지의 내용이 존재한다고 하더라도 이는 최종퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 근로기준법 제34조 제1항에 위배되어 그 효력을 인정할 수 없다.

원고별 퇴직금 액수

원고들의 각 퇴직금을 앞서 본 기준에 따라 평균임금을 산정하여 계산하면, 아래 표 기재와 같다(계산의 편의를 위하여 원고들의 계속 근로기간 초일은 원고들이 구하는 바에 따라 원고들이 근로를 시작한 달의 다음 달 초일로 하고, 평균임금 산정기간의 수령액은 직전 3개월간 받은 임금의 합계로만 계산하며, 위 임금 액수 및 천 원 미만의 범위 내에서 계산상 차이가 있는 부분 역시 원고들이 구하는 바에 따라 적은 금액으로 하되, 원 미만은 버린다).

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 아래 표 기재 '퇴직금'란 기재 법정 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

변제 충당 및 잔액

한편, 피고가 2016. 6. 24. 퇴직금 명목으로 원고 A에게 1,508,386원, 원고

따라서 피고는 원고 A, B, C에 대하여는 아래 표 기재 각 '퇴직금 원금 잔액과 2016. 6. 24.까지 기 발생한 지연손해금 합계액'란 기재 금액 및 그중 각 '퇴직금 원금 잔액'란 기재 금액에 대하여 퇴직금 일부 금액 지급 다음날인 2016. 6. 25.부터, 원고 D에 대하여는 아래 표 '퇴직금'란 기재 금액 및 이에 대하여 원고 D의 퇴직일로부

피고의 주장에 대한 판단

피고는, 이 사건 학원이 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업장으로서 액수 산정 등이 달라져야 한다는 취지로 주장하나, 갑 제18, 29, 36호증의 각 기재에 의하면, 원고들 근무기간 중 이 사건 학원 내 근로자수가 상시 5인 이상이었던 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

또한 피고는 원고들에게 지급된 기본상여금 매월 500,000원을 초과하는 부분은 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금에서 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 퇴직금 산정의 기초가 되는 '평균임금'이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하고(근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제4호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호), 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되며, 다만, 임시로 지불된 임금·수당은 제외되어야 하는데(근로기준법 시행령 제2조 제2항), 이는 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우이거나 일시적, 우발적 사유로 인하여 지급되는 따위의 그 지급사유의 발생이 불확정적인 것을 말하는 것이다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다697 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 등 참조). 이에 비추어 이 사건을 보건대, 원고들이 받은 급여 항목은 고정급인 기본수수료, 변동급인 회원관리 성과수수료 등으로서 이는 모두 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 계속적·정기적으로 지급한 금품으로 봄이 상당하고, 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정이나 일시적, 우발적 사유로 지급된 경우라 할 수 없으므로 모두 평균임금 산정에 포함되어야 한다. 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한 피고는, 원고 D의 근무기간 중 2011. 10.경부터 2012. 8. 31.까지는 수습근무기간이어서 퇴직금 지급 대상이 아니었다고 주장하나, 원고 D이 2011. 10.경부터 2016. 4. 30.까지 이 사건 학원에서 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제26호증(피고에 대한 형사사건 진행 중 조사 받은 H의 진술조서에 위 수습기간에 대한 언급이 있으나 이러한 점만으로 위 원고가 약 10개월에 이르는 기간 동안 수습 사용 중이었다고 보기는 어렵다) 및 피고 제출의 증거들만으로는, 특별히 위 기간 중 2011. 10.경부터 2012. 8. 31.까지의 기간은 그 이후의 기간과 달리 수습 사용 중이었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다.