창원지방법원 마산지원 2015. 7. 24. 선고 2014가합1270 판결

피고들(이하 각 '피고 C', '피고 D', '피고 E'이라 한다)은 창원시에서 정화조청소업 등을 영위하였던 회사이고, 원고들은 피고 D 소속 근로자였다.

원고 A은 2003. 10. 13. 피고 C에 입사하여 2009. 2. 1. 피고 D으로 전적하였고(정화조 분뇨수거원으로 근무), 원고 B은 2002. 4. 27. 피고 D에 입사하였다(운반차량 운전기사로 근무).

피고들 사업장에는 피고들 소속 근로자들을 조합원으로 하는 일반노동조합의 F 지회(이하 '이 사건 노조'라 한다)가 설립되어 있었는데, 원고 A은 이 사건 노조 사무장, 원고 B은 이 사건 노조 지회장이었다.

피고 D은 원고들에게 '청소 및 수거 물량 감소로 인한 휴업 실시'를 이유로 2011. 12. 13.자 휴직처분(이하 '이 사건 휴직처분'이라 한다)을 하였고, 2012. 3. 13. '작업물량 감소, 적자 누적 등에 따라 폐업예정임'을 이유로 2012. 4. 16.부 근로계약 해지를 통보한 후(이하 '이 사건 해고처분'이라 한다), 2012. 4. 17. 폐업하였다. 한편 피고 C은 2013. 11. 30., 피고 E은 2014. 4. 30. 각 폐업하였다.

원고들은 경남지방노동위원회에 이 사건 휴직처분에 대한 구제신청을 하였으나, 경남지방노동위원회는 구제신청을 각하하였다. 원고들은 다시 중앙지방노동위원회에 재심신청을 하였고, 중앙지방노동위원회는 2012. 7. 2. 구제신청을 인용하였다. 피고 C은 재심판정에 불복하여 서울행정법원 2012구합27404호로 재심판정취소소송을 제기하였다. 위 법원은 2013. 3. 22. "1 피고들은 실질적으로 하나의 동일한 회사로 운영되었다. 2 피고 D을 폐업대상으로 삼아야 했던 특별한 경영상 이유가 발견되지 않고, 피고들 소속 근로자 중 원고들이 휴직대상자로 선정된 것은 이들이 형식적으로 피고 D 소속이라는 이유밖에 없어 대상선정의 기준이 합리적이라고 볼 수 없다."는 이유로 피고 C 패소판결을 선고하였다. 피고 C은 서울고등법원 2013누10863호로 항소하였으나, 위 법원은 2013. 10. 17. 항소기각 판결을 선고하였다. 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

원고들은 경남지방노동위원회에 이 사건 해고처분에 대한 구제신청을 하였으나, 경남지방노동위원회는 구제신청을 기각하였다. 원고들은 다시 중앙지방노동위원회에 재심신청을 하였고, 중앙지방노동위원회는 2013. 1. 2. 구제신청을 기각하였다. 원고들은 재심판정에 불복하여 서울행정법원 2013구합4002호로 재심판정 취소소송을 제기하였다. 위 법원은 2014. 4. 3. 원고 A에 대하여는 "정년을 58세로 한다는 합의에 따라 만 58세에 도달한 2013. 1. 11. 정년이 도래하여 재심판정이 취소되더라도 원직 복직이 불가능하므로, 소의 이익이 없다."는 이유로 소각하 판결을, 원고 B에 대하여는 "피고들은 실질상 단일한 사업체로 운영되었다."는 이유로 위 원고 승소판결을 선고하였다. 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

원고들과 피고 D 사이의 근무형태 및 급여체계는 피고 D과 마산창원지역 일반노동조합 사이에 2002. 12. 30. 체결된 사업장협약(이하 '이 사건 사업장협약'이라 한다) 및 피고들과 이 사건 노조 사이에 2006. 12.경 체결된 임금협상 합의서(이하 '이 사건 합의서'라 한다)에 따라 결정되었는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

피고 D은 원고들에게 월 1회 임금을 지급하면서, 기본급(원고 A 1,000,000원, 원고 B 1,080,000원)에 더하여 아래와 같이 근로수당, 위생수당, 기사수당, 근속수당, 월차수당, 조기출근 근무수당, 톤별 특별수당, 위험수당(이하 '이 사건 각 수당'이라 한다)을 지급하였고, 별도로 상여금 및 퇴직금을 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함), 을 제1호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 이 사건 휴직처분과 해고처분은 모두 무효이므로, 피고들은 원고들에게 휴직처분 및 해고처분이 없었더라면 받을 수 있었던 임금 전부를 지급할 의무가 있다. 구체적으로 그 액수는 1 원고 A에 대하여는 ᄀ 휴직일인 2011. 12. 13.부터 정년퇴직일인 만 58세에 도달한 2014. 1. 11.까지 임금 상당액 61,177,500원(구체적인 내역은 별지 청구금액 기재와 같다), ᄂ 위 기간 동안의 연차휴가수당 3,202,256원(= 2011년 발생 연차휴가수당 1,601,128원<1> + 2012년 발생 연차휴가수당 1,601,128원<2>)의 합계 64,379,756원(= 61,177,500원 + 3,202,256원), 2 원고 B에 대하여는 ᄀ 휴직일인 2011. 12. 13.부터 피고 E의 폐업일인 2014. 4. 30.까지 임금 상당액 76,456,950원(= 2011. 12. 13. 휴직 당시 평균임금 2,682,700원 × 28.5개월), ᄂ 위 기간 동안의 연차휴가수당 5,955,440원(= 2011년 발생 연차휴가수당 1,950,920원<3> + 2012년 발생 연차휴가수당 1,950,920원<4> + 2013년 발생 연차휴가수당 2,053,600원<5>), ᄃ 정당한 퇴직금 32,192,400원(= 계속근로연수 12년 × 위 평균임금 2,682,700원)과 기지급 퇴직금 23,870,589원과의 차액 8,321,811원(= 32,192,400원 - 23,870,589원)의 합계 90,734,201원(= 76,456,950원 + 5,955,440원 + 8,321,811원)이 되므로, 피고들은 공동하여 원고 A에게 64,379,756원, 원고 B에게 90,734,201원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 휴직처분 및 해고처분의 효력 원고들 또는 피고 C이 중앙노동위원회의 이 사건 휴직처분 및 해고처분에 대한 재심결정에 대해 제기한 행정소송에서 원고들에 대한 이 사건 휴직처분, 원고 B에 대한 이 사건 해고처분이 위법하다는 취지의 판결이 선고되어 확정된 점, 원고 A이 이 사건 해고처분의 위법성을 주장하며 제기한 위 행정소송에서 정년 도래를 이유로 소각하 판결을 받았으나, 원고 A은 원고 B과 동일한 이유로 피고 D으로부터 이 사건 해고처분을 통보받은 점, 법원은 피고들이 실질적으로 단일한 사업체로서 상시근로자 수가 11명으로 근로기준법상 해고제한의 적용대상에 해당한다는 이유로, 이와 달리 판단한 원고 B에 대한 중앙노동위원회의 재심결정이 위법하다고 판단하였고, 이러한 판단은 원고 A에 대하여도 동일하게 적용될 수 있는 점, 근로기준법 제23조 제1항에 의하면 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직 등을 하지 못하는데, 피고들은 긴박한 경영상의 필요에 따라 폐업하는 과정에서 원고들에게 이 사건 휴직처분 및 해고처분을 하게 되었다고 주장하면서도 당시 피고들이 적자 누적 등으로 경영상 어려움을 겪고 있었음을 입증할 구체적인 증거를 제출하지 못한 점, 이 사건 휴직처분은 2011. 12. 13., 이 사건 해고처분은 2012. 4. 16. 이루어졌으나 피고 D과 단일한 사업체인 피고 C이 2013. 11. 30., 피고 E이 2014. 4. 30.에서야 각 폐업한 점 등을 종합하면, 원고들에 대한 이 사건 휴직처분 및 해고처분에 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로, 위 각 처분은 모두 위법하여 무효이다.

미지급 임금(원고들에 대하여)

판단기준 사용자의 근로자에 대한 휴직처분 또는 해고처분이 무효인 경우에는 그동안 근로계약관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있고(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조), 이때 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조 제1항 제5호에서 규정하는 임금을 의미하므로 같은 항 제6호에서 말하는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함되고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 등 참조). 그리고 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조). 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다77514 판결 참조).

항목별 판단 피고들은, 원고들이 주장하는 임금 세부항목 중 위생수당, 원고 B에 대한 기사수당, 월차수당, 조기출근 근무수당, 톤별 특별수당, 위험수당 및 통신비, 교통비, 식대, 조합원수당 및 상여금은 근로기준법상 평균임금에 포함되지 않는다는 취지로 주장한다. 1 위생수당, 원고 B에 대한 기사수당, 조기출근 근무수당, 톤별 특별수당, 위험수당: 위 각 수당은 이 사건 사업장협약이나 이 사건 합의서의 내용에 포함되어 있지 않으나 원고들의 수행 업무가 정화조 청소작업이고(위생수당), 차량을 운전하며(원고 B에 대한 기사수당), 업무 특성상 주로 새벽에 출근하고(조기출근 근무수당), 어둡고 좁은 정화조 안에서 작업하며(위험수당), 회사에서 운행하는 차량의 중량에 따라(톤별 특별수당) 관행적으로 매달 임금에 포함되어 일정금액이 지급되어 왔는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 각 수당은 근로의 대가로서 정기적·계속적으로 지급된 돈으로 임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 2 월차수당: 이 사건 사업장협약 제27조에 의하면 회사는 월간 소정의 근로일수를 개근한 조합원에게 월 1일의 유급휴가를 부여하되, 미사용 연월차 휴가는 1년 적치 이후 경과한 첫 달 급료 지급일에 통상임금의 100%를 지급함으로써 보상하기로 되어 있는바, 원고들이 월차수당에 해당하는 월차휴가를 모두 사용하지 않으리라는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 월차수당은 미지급 임금의 범위에 포함되지 아니한다. 3 통신비: 이 사건 사업장협약 제40조에 의하면 "회사는 차량 1대당 통신료는 복사 5만 원, 8톤 3만 원을 부담한다."라고 기재되어 있으나, 갑 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 D은 통신비 명목으로 8톤 기사에게는 4만 원, 승무원에게는 2만 원을 현금으로 지급한 사실이 인정되므로, 원고 A은 2만 원, 원고 B은 월 4만 원을 통신비 명목으로 받았고, 위 돈은 근로의 대가로서 정기적·계속적으로 지급된 돈으로서 임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 4 교통비, 식대: 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 D은 원고들에게 이 사건 사업장협약에 따라 매달 원고들에게 교통비로 각 5만 원, 식대로 근로일 1일마다 10,000원을 정기적으로 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 휴직 및 해고기간 동안 원고 A이 543일, 원고 B이 623일 근무할 수 있었던 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 위 교통비와 식대는 모두 근로의 대가로서 정기적·계속적으로 지급된 돈으로서 임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 5 조합원수당: 갑 제3, 5, 7, 8호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 경남지방조정위원회가 주재한 노동조합과 피고들 사이의 조정에 따라 피고 D으로부터 2005. 12. 5.경부터 매달 조합원수당으로 3만 원씩 받았고, 이와 별도로 이 사건 합의서에 따라 2006. 10.분부터 추가로 매달 3만 원의 조합원수당을 별도로 받은 사실, 추가된 조합원수당은 매달 중순경 이 사건 노조 지회장인 원고 B 명의의 계좌로 조합원 수에 3만 원을 곱한 돈이 입금되어, 원고 B이 조합원들에게 이를 배분하는 방식으로 지급된 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 조합원수당 합계 6만 원은 근로의 대가로서 정기적·계속적으로 지급된 임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 6 상여금: 상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지는바(대법원 2002. 6. 11. 선고 2001다16722 판결 참조), 위 인정사실에 의하면, 피고 D은 이 사건 사업장협약 제32조에 따라 기본급의 300%를 연간 기준 상여금으로 정하고 이를 설날 등 4회로 나누어 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 상여금은 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정된 것으로서 근로의 대가인 임금에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고들의 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고들은, 원고들에게 지급하여야 할 위 임금 상당액에서 피고들이 원천징수의무자로서 공제하여야 할 소득세, 주민세, 의료보험료, 국민연금, 고용보험료, 장기요양보험료 등을 공제한 나머지 금액만을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기 역시 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수 공제할 수는 없고, 원천징수의대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결, 대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조). 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

미지급 임금의 액수 기본급에 근로수당, 위생수당, 기사수당(원고 B에 대하여), 근속수당, 조기출근 근무수당, 톤별 특별수당, 위험수당, 통신비, 교통비, 조합원수당, 식대, 상여금을 합하여 산정하면, 원고들이 이 사건 휴직처분 및 해고처분을 받지 아니하고 피고 D에 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금은 아래와 같이 1 원고 A에 대하여는 56,930,000원, 2 원고 B에 대하여는 74,345,000원이 된다.

연차휴가수당(원고들에 대하여)

판단기준 근로자가 부당 휴직처분 또는 해고처분으로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조 제1항의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당 휴직처분 또는 해고처분으로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하며, 설령 부당해고기간이 연간 총근로일수 전부를 차지하고 있는 경우에도 달리 볼 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 참조). 따라서 이 사건 휴직처분 및 해고처분으로 원고들이 출근하지 못한 기간을 원고들에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로, 그 기간이 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하고, 피고들은 원고들에게 이에 따라 산정한 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다. 한편 근로기준법이 연차휴가수당 등의 산정기준과 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

항목별 판단 1 근로수당, 위생수당, 원고 B에 대한 기사수당, 근속수당, 조기출근 근무수당, 위험수당, 조합원수당: 위에서 본 바와 같이, 피고 D은 원고들에게 실제 근무일수와 관계없이 위 각 수당 명목으로 매달 일정금액을 지급하였으므로(기사수당은 원고 B에게만 지급되었으나, 실제 근무성적과 무관하게 운반차량 운전기사에게 일정금액을 일률적으로 지급한 것으로 보인다), 위 각 수당은 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 해당한다. 2 월차수당, 톤별 특별수당: 월차수당은 '월 출근일수 개근'을 조건으로 하고 있어 평일에 결근을 하는 경우 이를 지급하지 아니하므로 실제 근무일수에 따라 지급액이 변경되는 점, 톤별 특별수당은 운행하는 차량의 중량에 따라 그 지급액수가 달라지는 점 등을 종합하면, 위 각 수당은 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금으로 볼 수 없다. 3 통신비, 교통비: 위에서 본 바와 같이 피고 D은 원고들에게 통신비, 교통비로 월 일정금액을 정기적으로 지급하였는바, 위 각 수당은 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 해당한다. 4 식대: 이 사건 사업장협약 제43조에 따라 원고들이 실제 근로한 날을 기준으로 10,000원 상당의 식대를 지급받았다면, 실제 근무일수에 따라 지급액이 변경될 수 있어 정기적·일률적으로 지급되는 것으로 볼 수 없으므로, 통상임금에 해당하지 아니한다. 5 상여금: 위에서 본 바와 같이 피고 D은 이 사건 사업장협약 제32조에 따라 원고들에게 기본급에 대한 300%의 상여금을 연 4회로 나누어 정기적으로 지급하였고, 이 사건 사업장협약 제32조 제2항은 상여금 지급일 이전에 입사, 복직, 휴직, 퇴직하는 경우에는 근무기간에 비례하여 일할지급하도록 규정하고 있는 점에 비추어, 위 상여금은 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 해당한다.

월급 통상임금의 산정 기본급에 근로수당, 위생수당, 원고 B에 대한 기사수당, 근속수당, 조기출근 근무수당, 위험수당, 통신비, 교통비, 조합원수당, 상여금을 합하여 산정하면, 원고들에 대한 월급 통상임금은 아래와 같이 1 원고 A에 대하여는 1,960,000원, 2 원고 B에 대하여는 2,230,000원이 된다.

시간급 통상임금의 산정 월급 금액으로 정해진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 그 금액을 월의 통상임금 산정기준시간 수(주의 통상임금 산정기준시간 수에 1년간의 평균 주 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의하여야 하고(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 월급 통상임금에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함되므로(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조), 월급 통상임금을 월 소정근로시간 수로 나누는 방법에 따라 시간급 통상임금을 산정함에 있어서는 월 유급휴일 해당 근로시간 수도 월 소정근로시간 수에 포함되어야 한다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결 참조). 한편 근로기준법에 의하면 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없으나(제50조 제1항), 당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있고(제53조 제1항), 이때 사용자는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하며(제56조), 이 사건 사업장협약 제25조 제2항에 의하면, 휴일근로 시 통상임금의 150%를 지급하도록 규정하고 있다. 이 사건 사업장협약에서 월요일부터 금요일까지 1일 8시간, 토요일 4시간, 주 44시간으로 소정근로시간을 정하고, 주휴일을 유급휴일로 정한 사실은 위에서 본 바와 같은바, 이와 같이 월급 금액이 근로기준법상 기준근로시간을 넘는 소정근로시간에 대한 임금으로 정하여진 경우 그 월급 금액에서 시간외근로시간에 대한 시간외근로수당분을 제외한 금액만이 1일 통상임금이 되는 것이고, 이 경우 시간급 통상임금은 시간 외근로시간을 고려하여 총 근로시간을 산정한 후 매월 지급된 통상임금을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 산정할 수 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 참조). 원고들은 1일 8시간씩 주 5일의 기준근로시간 외에 매주 4시간의 휴일근로를 하고 이에 대한 대가를 월급의 형태로 받아왔으므로, 위에서 본 법리에 따라 계산하면 월 소정근로시간수는 아래와 같이 235시간이고, 시간급 통상임금은 원고 A은 8,340원, 원고 B은 9,489원이 된다(원고들은 근로기준법상 소정근로시간인 주 40시간을 기준으로 월 소정근로시간수를 계산하여야 한다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 4시간의 소정외근로시간수를 휴일근로로 보아 150%로 반영하는 이상, 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다).

연차휴가수당의 산정 이 사건 사업장협약 제27조에 의하면, 회사는 연간 소정 근로일수를 개근한 조합원에게 12일, 90% 이상 근무한 조합원에게 8일의 연차휴가를 유급으로 부여하고, 1년 이상 계속 근무한 조합원에 대하여는 1년을 초과하는 매 1년에 대하여 1일의 유급휴가를 추가로 부여하도록 되어 있다. 한편 근로기준법 제60조에 의하면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속하여 근무한 근로자에게는 위 15일의 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주되, 가산휴가를 포함한 총 휴가일수는 25일로 제한된다. 원고들은 이 사건 사업장협약 제27조가 근로기준법 제60조에서 정한 기준에 미치지 못한다는 이유로, 근로기준법 제60조를 적용하여 연차휴가수당을 산정하여야 한다고 주장하므로 보건대, 해당 기업의 단체협약 등 규정에 따라 산정한 연차휴가수당 등의 급여액이 근로기준법의 규정에 의하여 계산된 금액에 미달될 때에 한하여 그 미달금액 범위 내에서만 근로기준법에 위배되어 무효라고 할 것인바(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결 참조), 원고들이 피고 D에 입사한 이후에 발생한 연차휴가일수를 산출하면 별지 '연차휴가 발생내역' 기재와 같이 원고 A에 대하여는 이 사건 사업장협약 제27조가 근로기준법 제60조의 기준에 미달하나, 원고 B에 대하여는 이 사건에서 문제되는 2011. 4. 27.부터 2014. 4. 27.까지 발생하는 연차휴가일수는 이 사건 사업장협약 제27조에 따르더라도 근로기준법 제60조의 기준에 미달하지 않으므로, 원고 A에 대하여는 근로기준법 제60조에 따라, 원고 B에 대하여는 이 사건 사업장협약 제27조에 따라 각 연차휴가수당을 산정하기로 한다. 이를 구체적으로 계산하면 아래와 같다. 1 원고 A: 원고 A이 2011. 2.경 1일, 2011. 4.경 1일의 연차휴가를 사용한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 2011. 2. 1., 2012. 2. 1., 2013. 2. 1. 각 발생한 연차휴일 합계 47일(= 15일 + 16일 + 16일) 중 2일을 공제한 45일(= 47일 - 2일)이 미사용 연차휴가에 해당한다. 원고 A에 대한 시간급 통상임금이 8,340원임은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고 A에 대한 연차휴가수당은 3,002,400원(= 8,340원 × 8시간 × 45일)이 된다(한편 원고 A은 2006년에 입사하였다고 주장하고 있으나, 원고 A이 2003. 10. 13. 피고 C에 입사하였다가 2009. 2. 1. 피고 D으로 전적한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고들이 결과적으로 단일한 사업장으로 인정되었다는 사정만으로 원고 A이 2003. 10. 13. 피고 D에 입사한 것으로 볼 수는 없으므로, 2009. 2. 1.을 기준으로 연차휴가일을 산정하기로 한다). 2 원고 B: 2011. 4. 27., 2012. 4. 27., 2013. 4. 27., 2014. 4. 27. 각 발생한 연차휴일 합계 86일(= 20일 + 21일 + 22일 + 23일)이 미사용 연차휴가에 해당한다. 원고 B에 대한 시간급 통상임금이 9,489원임은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고 B에 대한 연차휴가수당은 6,528,432원(= 9,489원 × 8시간 × 86일)이 되나, 원고 B이 5,995,440원을 청구하고 있으므로 그 범위 내에서만 인정한다.

퇴직금 차액(원고 B에 대하여)

퇴직금 지급의무 원고 B은 2002. 4. 27. 피고 D에 입사한 이래 최종적으로 피고 E이 폐업함으로써 피고들이 모두 폐업하게 된 2014. 4. 30.까지 피고들 소속 근로자로 근무하였다고 봄이 타당하므로, 피고들은 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 따라 원고 B에게 최소한 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금(퇴직일 이전 3개월 동안에 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액)을 퇴직금으로 지급하여야 한다(이 사건 사업장협약 제37조에서도 근로기준법에 따라 퇴직금을 지급하도록 명시하고 있다).

퇴직금 산정 기준시점 근로기준법 제2조와 근로기준법 시행령 제2조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조). 살피건대, 원고 B의 평균임금은 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 그 산정사유인 피고 E의 폐업 이전 3개월의 기간 동안 원고 B이 제공한 근로의 대가로 피고들로부터 받은 임금을 기준으로 하여야 할 것이나, 원고 B은 그 기간 동안에 해고 상태에 있어 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 의하여 평균임금을 산정할 수 없다. 따라서 이러한 경우 근로기준법 시행령 제4조의 규정에 따라 고용노동부장관이 정하는 바에 의하여 평균임금을 산정하여야 할 것이고, 고용노동부 2012. 9. 25. 고시 제2012-111호 '평균임금산정 특례 고시' 제1조 제1항에 따르면, 근로기준법 시행령 제2조 제1항에 따라 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정하도록 하고 있다. 따라서 이 사건 휴직처분에 따라 원고 B이 휴직한 2011. 12. 13. 이전 3개월(2011. 9. 13. ~ 2011. 12. 12.) 동안에 원고 B에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 평균임금을 산정해야 할 것인데, 앞서 본 평균임금 해당 여부에 관한 항목별 판단을 고려하여 원고 B에 대한 1일 평균임금을 산정하면 아래와 같이 87,032원이 된다. 따라서 원고 B에 대한 정당한 퇴직금을 산정하면 31,381,593원(= 4,387/365일 × 30일 × 87,032원)이 되는데, 원고 B은 피고 D으로부터 2012. 4. 30. 퇴직금 23,870,589원을 받은 사실을 자인하고 있으므로, 원고 B의 미지급 퇴직금은 그 차액인 7,511,004원(= 31,381,593원 - 23,870,589원)이 된다.

피고들의 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고들은, 원고들이 피고 D에서 퇴사한 이후 창원시청에서 제공하는 공공근로를 하고 임금을 받았고, 실업급여를 수령하였으므로, 위 임금 및 실업급여는 원고들의 청구액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 법원의 창원시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 원고 A이 2014. 7. ~ 11.경 창원시청에서 실시하는 공공근로에 참여하여 3,746,400원 상당의 임금을 지급받은 사실은 인정되나, 위 공공근로 참여는 원고 A의 정년퇴직일인 2014. 1. 11. 이후에 이루어진 것으로서, 이 사건 휴직 및 해고 기간에 얻은 수입으로 볼 수 없으므로 중간수입으로 공제할 수 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없다. 또한 이 법원의 부산지방고용노동청 창원지청장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 원고 A이 2012. 5. 11.부터 2012. 10. 4.까지 4,704,640원, 2013. 7. 23.부터 2013. 10. 15.까지 3,149,260원, 원고 B이 2012. 5. 11.부터 2012. 11. 6.까지 7,031,590원, 2013. 7. 23.부터 2013. 10. 15.까지 3,149,260원을 실업급여로 수령한 사실은 인정되나, 고용보험법상의 실업급여는 해고의 효력을 다투어 부당해고로 결정되는 경우에는 그 수급자격이 인정되지 않게 되는 것이어서 피고들이 지급하여야 할 임금에서 공제하여야 할 성질의 것이 아니므로, 결국 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.

소결론 따라서 피고들은 단일한 사업체로서 원고들에 대한 미지급

소결론 따라서 피고들은 단일한 사업체로서 원고들에 대한 미지급임금 등 지급채무는 부진정연대채무관계에 있으므로, 결국 피고들은 공동하여 1 원고 A에게 미지급 임금 56,930,000원, 연차휴가수당 3,002,400원의 합계 59,932,400원(= 56,930,000원 + 3,002,400원), 2 원고 B에게 미지급 임금 74,345,000원, 원고 B이 구하는 범위 내의 연차휴가수당 5,995,440원, 정당한 퇴직금과 기지급 퇴직금과의 차액 7,511,004원의 합계 87,851,444원(= 74,345,000원 + 5,995,440원 + 7,511,004원) 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 각 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날인 피고 C은 2014. 8. 26.부터, 피고 D은 2014. 7. 31.부터, 피고 E은 2014. 8. 1.부터 각 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.