창원지방법원 2022. 11. 3. 선고 2022노1492 판결

근로자 E는 2018. 3. 22.경 피고인 A에 대하여, 2020. 1. 8.경 피고인 B에 대하여 각 처벌불원의 의사표시를 수사기관에 표시하였으므로 피고인들의 근로자 E에 대한 각 금품미청산으로 인한 근로기준법위반의 점과 위 E에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 공소를 기각하여야 한다.

피고인 A는 ‘D 창원상남점’의 공동경영인이 아니어서 계쟁 근로자들에 대한 사용자에 해당하지 않는다.

증거에 의하면 피고인 A는 ‘D 창원상남점’의 공동경영자로 근로자 E에 대한 2012. 6. 이전 임금 합계 64,800,000원에 대한 근로기준법위반의 범의를 인정할 수 있음에도 이와 달리 보아 이유무죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인들은 창원시 성산구 C, 2층에 있는 D 창원상남점의 공동 대표로 상시근로자 10명을 사용하여 음식점업을 경영하는 사람들이다.

피고인들은, 피고인들에게 고용되어 2006. 10. 1.부터 2017. 11. 30.까지 위 업체에서 매장관리자로 근무하다 퇴직한 근로자 E에 대한 2008. 6.분 임금 1,500,000원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 근로자에 대한 임금 합계 85,800,000원과 연차휴가미 사용수당 3,769,584원 및 퇴직금 33,157,610원을 각 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이에 대해 원심은, ① 별지 범죄일람표 중 2008. 6.부터 2012. 6.까지의 임금 합계 64,800,000원 부분에 관한 금품미청산으로 인한 근로기준법위반의 점은 피고인 A의 범의를 인정하기 부족함을 근거로 이유무죄를, ② 피고인 A에 대한 계쟁 공소사실 중 위 이유무죄 부분을 제외한 나머지 부분과, 피고인 B에 대한 계쟁 공소사실 전부에 대하여는 각 유죄로 판단하였다.

기록에 의하면 아래 각 사실 또는 사정이 인정된다.

수사기관에 대한 진정 또는 고소는 해당내용에 대해 수사하여 범죄 혐의가 발견되면 대상자를 처벌해 달라는 의미이고, '진정취하'나 '고소취소'의 의미는 수사기관 또는 법원에 대상자에 대한 처벌을 구하는 의사를 철회하는 진정인 또는 고소권자의 의사표시로서, 이러한 진정취하나 고소취소는 서면은 물론 구술로도 가능하다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도425 판결의 취지 참조).

이러한 법리에다가 위 각 인정사실 또는 사정을 종합해 보면, 근로자 E는 2018. 3. 22. 그동안 체납된 임금과 퇴직금 등에 관하여, 피고인들로부터 ‘D 창원상남점’을 양수받고 또한 피고인 B로부터 2018. 12. 31.까지 7,000만 원, 피고인 A로부터 약 3,000만 원(앞서 인정되는 바와 같이, 피고인 A는 3,000만 원에 가까운 2,910만 원을 E에게 지급하였다) 등 합계 1억 원을 지급받기로 하면서, 2018. 3. 22.자 진정취하서(고소취소장)를 부산지방고용노동청 창원지청에 제출하였고, 이로써 피고인 A에 대한 처벌을 원하지 않는다는 명시적인 의사를 수사기관에 표시하였다고 해석함이 타당하다{처벌불원의사는 포함되어 있지 않고 단순히 실무·행정상의 편의를<2> 위해 취하한 것에 불과하다는 검사의 주장은 앞서 본 ‘진정취하(고소취소)’의 의미와 모순되고 나아가 처벌불원의사를 수사기관에 표시할 수 있는 시기와 방법을 제한하는 취지여서 그대로 받아들이기 어렵다. 더욱이 위 검사 주장과 같이 해석하는 경우 피해자의 처벌의사에 따라 수사를 진행하던 수사기관이 피해자의 처벌의사가 존속함에도 그대로 종결 처리하는 이상한 결과를 초래한다}.

E가 삭제의 표시를 한 ‘형사처벌 희망여부’ 부분 및 ‘’ 부분은 수사기관에서 진정취하(고소취소)의 실질적인 의미를 명확하게 인식시키기 위해 기재한 것에 불과하여 그것들을 삭제한 사정만으로 앞서 본 '진정취하(고소취소)'의 의미가 달라진다고 해석할 수는 없다.

기록에 의하면, 부산지방고용노동청 창원지청 근로감독관 AD은 2020. 1. 8. 근로자 E와 통화하였는데, 당시 근로자 E는 위 AD에게, ‘(피고인) B에 대한 처벌은 현재 원하지 않는다’는 취지로 말한 사실이 인정되긴 한다.<3>

그런데 근로자 E는 2019. 10. 10. ‘피고인 A’만을 상대로 재차 진정을 제기한 상태여서 위와 같은 통화를 할 당시에는 피고인 B에 대한 고소 또는 진정이 없었던 점, 이에 근로감독관이 주도하여 위 E에게 ‘피고인 B에 대한 처벌 희망 여부’를 질의한 것으로 보이는 점, E의 위와 같은 표현은 ‘(장래에는 처벌해 달라고 진정 또는 고소할 여지가 있음을 전제로) 현재로서는 피고인 B에 대해 처벌 해 달라는 의사는 아니다’라는 의미로 해석할 여지가 있는 점, 실제 E는 2020. 2.경 임금과 퇴직금 등을 지급받지 못했다는 이유로 피고인 B를 처벌해 달라는 진정서를 제출한 점에 비추어 보면, 위와 같은 통화내용만으로는 근로자 E가 피고인 B에 대하여 명시적으로 처벌을 원하지 않는 의사를 수사기관에 표시하였다고 단정하긴 어렵다.

그럼에도 불구하고, 피고인 A의 근로자 E에 대한 금품미청산으로 인한 근로기준법위반의 점 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여 실체 판단으로 나아가 일부 이유무죄(이 부분에 대해서는 검사만이 항소하였으나, 위와 같이 공소기각사유가 있는 이상 검사의 이 부분 사실오인 주장에 대하여는 따로 판단하지 않고 직권으로 파기하기로 한다<7>) 및 유죄로 인정한 원심에는, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있거나, 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인 A의 주장은 이유 있다.

피고인 A는 창원시 성산구 C 2층에 있는 D 창원상남점의 공동 대표로 상시근로자 10명을 사용하여 음식점업을 경영하는 사람이다.

피고인 A는 자신에게 고용되어 2010. 12. 29.부터<8> 2017. 11. 30.까지 위 업체에서 손님 서빙 업무를 담당하다 퇴직한 근로자 G에 대한 연차휴가미사용수당 1,095,395원 및 퇴직금 14,738,857원(실제 미지급액 278,857원)을 각 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심은 판시 각 증거를 근거로, 피고인 A의 근로자 G에 관한 금품미청산으로 인한 근로기준법위반의 점에 대하여 유죄로 인정하였다.

직권으로 보건대, 기록에 의하면 G은 피고인 A에 대해 퇴직금 등을 구하는 진정을 제기하였다가 2018. 9. 4.경 부산지방고용노동청 창원지청에 진정취하서(고소취소장)를 제출한 점, 위 진정취하서의 ‘취하사유’란에는 ‘퇴직금 지불 약속’이라고 수기로 기재되어 있는 점, 피고인 B는 2018. 9. 18. G에게 퇴직금 14,460,000원을 2018. 11.경부터 2020. 3.경까지 분납하여 지급하기로 약정하였는데 그 약정서에는 ‘G이 피고인 A에 대하여는 퇴직금을 청구하지 않는다’는 내용이 포함되어 있는 점(한편 피고인 B가 위와 같이 약정한 퇴직금을 지급하지 않자, 2019. 3. 25. 피고인 A가 G에게 13,460,000원을 지급하였고, 이 부분 공소사실 중 퇴직금의 ‘실제 미지급액’은 위와 같이 피고인 A가 지급한 돈과 피고인 B가 일부 지급한 돈을 반영한 금액이다)을 각 인정할 수 있고, 이를 종합해 보면 근로자 G도 2018. 9. 4.경 진정취하서를 제출함으로써 수사기관에 피고인 A에 대한 명시적인 처벌불원의 의사를 표시하였다고 봄이 타당하다.

피고인 A의 근로자 G에 대한 금품미청산으로 인한 근로기준법위반의 점과 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 반의사불벌죄로서 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없음에도 검사는 이를 위반하여 공소를 제기하였으므로, 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에<9> 따라 위 각 공소를 기각하여야 한다.

그럼에도 불구하고 이 부분 각 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

결국 피고인 A의 근로자 E·G에 대한 각 금품미청산으로 인한 근로기준법위반의 점 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대하여는 공소를 기각하였어야 할 것임에도, 원심은 이와 달리 유죄 또는 이유무죄로 판단하였고 나아가 그 유죄 부분을 피고인 A에 대한 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 형법 제38조 제1항에 따라 경합범 가중한 후 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 A에 대한 원심판결은 전부 파기할 수밖에 없다.

피고인 A는 원심에서도 이 부분 사실오인 주장과 같이 사업자등록을 위한 단순 명의대여자에 불과할 뿐, 'D 창원상남점'의 공동운영자가 아니라는 취지로 주장하였으나, 원심은 판시 각 증거에 의할 때 피고인 A가 피고인 B와 공동으로 위 가게를 운영한 사업주에 해당한다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 A는 'D 창원상남점'을 개업할 무렵 피고인 B에게 상당한 돈을 빌려주었거나 투자를 한 사실, 피고인 A는 'D 창원상남점'에 관하여 O<10> 명의로 잠시 이전한 기간을 제외하고는 개업할 당시부터 폐업하여 AC에게 양도된 2018. 12.경까지 명의자로 등록되어 있었던 사실, 피고인 A는 근로자 E와 수시로 연락하면서 영업에 필요한 여러 항목의 돈을 보내준 사실, 피고인 B보다 피고인 A가 'D 창원상남점'을 방문해 소소한 업무를 처리한 적이 많았던 것으로 보이는 사실이 각 인정되고 이를 종합해 보면, 피고인 A가 'D 창원상남점'의 (공동)사업주인 사실이 합리적 의심이 없을 정도로 증명된다.

피고인 A를 위 가게의 공동 사업주로 인정한 원심은 정당하고, 거기에 피고인 A측 주장과 같은 사실오인 또는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 이 부분 사실오인 등 주장은 이유 없다.

피고인 B는 원심에서도 이 부분 사실오인 주장과 같은 취지로 주장하였고, 이에 대해 원심은 판시 각 증거에 의할 때, ① 근로자 E가 'D 창원상남점'을 개업할 무렵인 2006. 10.경부터 2017. 11. 30.까지 계속 근무한 사실이 인정되고, ② 피고인 B가 2017. 9. 2. 미지급 임금에 대한 지불약정서를 작성해 주어 시효이익을 포기한 것으로 평가할 수 있어 근로자 E가 퇴직할 때인 2017. 11. 30.에는 미지급한 임금 전부에 대하여 피고인 B의 임금지급의무가 있고, ③ 피고인 B 측이 임금으로 지급하였다고 주장하는 내역은 E 요청에 따라 가게 운영에 필요한 식자재대금 등일 뿐 임금이 지급되었다고 보기 어렵고, ④ 퇴직 등 각 금원 지급사유가 발생한 때로부터 14일이 경과하였을 때 금품미청산으로 인한 근로기준법위반죄나 근로자퇴직급여보장법위반죄가 성립한다고 보아 위 14일이 경과하여 기수에 이른 이후임이 역수상 분명한 2018. 3. 22.자 양도·양수약정, 2018. 11. 8. 자 E의 확약서, 2018. 12. 3.경 E가 제3자(AC)에게 ‘D 창원상남점’을 양도한 사정만으로는 각 범죄 성립에 영향이 없다고 보아, 이 부분 피고인 B의 주장을 모두 배척하고 위 공소사실을 각 유죄로 판단하였다.

위와 같은 원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 피고인 B가 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

피고인 B의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다.

피고인 B는 상당기간에 걸쳐 근로자 E에 대한 임금을 지급하지 않았고 추후 약정을 통해 2018. 12. 31.까지 7,000만 원을 지급하기로 합의하고도 이를 지키지 않았던 점, 위와 같은 피고인 B의 약정위반행위가 E의 2018. 3. 22.자 진정취하서 제출 이후에도 피고인들과 근로자들 사이의 민·형사상 분쟁이 계속되는 단초가 된 것으로 보이는 점, 당심에 이르기까지도 피해가 가장 큰 근로자 E에 대해 피해변제 등을 위해 노력한 정황이 드러나지 않는 점 등은 불리한 정상이다.

그러나, 근로자 E에 대한 임금채권은 실제 단기소멸시효가 완성되었다가 피고인 B의 승인에 따라 지급의무가 유지된 것으로 보이는 점, 근로자 E는 2018. 3. 말경 ‘D 창원 상남점’을 인수한 후 2018. 12.경 AC에게 재차 양도하였는데 당시 E가 AC으로부터 받은 권리금 등에는 그간 피고인 B 등이 운영하던 과정에서 쌓인 거래처, 신용, 점포 위치에 따른 영업상 이점 등 무형의 재산적 가치가 일부 포함되어 있는 것으로 평가할 수 있는 점, 피고인 B가 약 5개월가량 구금되어 있으면서 나름대로는 반성의 기회를 가진 것으로도 보이는 점, 이 사건에 참작할 만한 동종 유사의 형사처벌 전력이 없는 점에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형요소를 종합해 보면, 위 피고인에 대하여 실형을 선고한 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다.

피고인 B의 양형부당 주장은 이유 있다.

그렇다면 원심판결 중 피고인 A 부분에는 직권파기사유 및 피고인 A의 항소가 이유 있으므로 피고인 A와 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단은 생략한 채 형사소송법 제364조 제2, 6항에 따라, 피고인 B 부분에 대한 위 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실<12>

피고인들은 창원시 성산구 C 2층에 있는 D 창원상남점의 공동 대표로 상시근로자 10명을 사용하여 음식점업을 경영하는 사람들이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 연장할 수 있다.

피고인 B는 그에게 고용되어 2006. 10. 1.부터 2017. 11. 30.까지 위 업체에서 매장관리자로 근무하다 퇴직한 근로자 E에 대한 2008. 6.분 임금 1,500,000원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 근로자에 대한 임금 합계 85,800,000원과 연차휴가미사용 수당 3,769,584원 및 퇴직금 33,157,610원을 각 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

피고인들은 피고인들에게 고용되어 2013. 4. 26.부터 2017. 11. 30.까지 위 업체에서 홀 관리 업무를 담당하다가 퇴직한 근로자 F에 대한 연차휴가미사용수당 1,041,024원을 각 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

피고인 B는 그에게 고용되어 2010. 12. 29.부터<13> 2017. 11. 30.까지 위 업체에서 손님 서빙 업무를 담당하다 퇴직한 근로자 G에 대한 연차휴가미사용수당 1,095,395원 및 퇴직금 14,738,857원(실제 미지급액 278,857원)을 각 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 2017. 11. 30. 위 사업장에서 근무하던 E, F, G을 예고 없이 해고하면서, ① E에 대한 해고예고수당 2,899,680원, ② F에 대한 해고예고수당 1,951,920원, ③ G에 대한 해고예고수당 1,933,035원을 각 지급하지 아니하였다.