헌법재판소 2021. 12. 23. 2020헌마395 결정

청구인 흐○○(외국인)은 캄보디아 국적의 외국인으로서 2019. 12. 18. 대한민국에 입국하여 같은 달 23.부터 ○○시 소재 ○○에서 근무하고 있다. 청구인 흐○○(외국인)는 사용자가 근무시간을 일방적으로 변경하여 연장근로수당 없이 연장근로를 시키고 있고, 기숙사비를 추가로 공제하여 근로계약서상 통상임금보다 적은 월급을 지급하였다고 주장한다.

청구인 추○○(외국인)는 몽골 국적의 외국인으로서 2018. 12. 26. 대한민국에 입국하여 2019. 1. 22.부터 안성시 소재 태광산업 주식회사에서 근무하고 있다. 청구인 추○○(외국인)는 사용자가 건설기계조종사면허가 없는 청구인에게 무면허 건설기계(지게차) 조종을 강요하였고, 협박성 발언을 일삼는 등 부당한 대우를 하였다고 주장한다.

청구인 트○○(외국인)은 베트남 국적의 외국인으로서 2016. 4. 12. 대한민국에 입국하여 ○○시 소재 ○○에서 근무하고 있다. 청구인 트○○(외국인)는 취업활동 기간 연장을 위해서는 사용자의 재고용 허가 요청이 필요했기 때문에 사용자의 요구로 근로계약 불이행 위약금 명목으로 300만 원을 사용자에게 예치하였고, 이후 근로감독관의 시정지시를 통해 위 금액을 돌려받을 수 있었다고 주장한다.

청구인 나○○(외국인)은 우즈베키스탄 국적의 외국인으로서 2013. 12. 24.경 대한민국에 입국하여 ○○시 소재 ○○에서 근무하였다가, 2018. 12. 19. 성실 외국인근로자로 재입국하여 같은 사업장에서 자동차 부품 화학처리 도금업무를 하고 있다. 청구인 나○○(외국인)는 사용자가 보호장구를 지급해 주지 않아서 인체에 유해한 유기용제에 지속적으로 노출되고 있다고 주장한다.

청구인 미○○(외국인)은 미얀마 국적의 외국인으로서 2013년경 ○○시 소재 주식회사 ○○에 입사한 뒤 성실 외국인근로자로 재입국하여 현재 같은 사업장에서 근무하고 있다. 청구인 미○○(외국인)는 2020. 1. 31. 위 공장에서 10명이 사상한 산재 사고를 목격한 후 사용자에게 사업장 변경을 요청하였으나 사용자가 이를 거절하였다고 주장한다.

청구인들은 2020. 3. 15. 자신들이 처한 위 각 상황이 외국인고용법 제25조 제1항, 제25조 제4항, ‘외국인근로자의 책임이 아닌 사업장변경 사유’(이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제4조, 제5조, 제5조의2가 규정한 사업장 변경 사유에 해당하지 않아 사업장을 변경하지 못한 채 근로를 계속하여야 하므로 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

심판대상조항들은 외국인근로자의 ‘사업 또는 사업장 변경’(이하 ‘사업장 변경’이라 한다) ‘사유’와 ‘횟수’를 제한함으로써 체류기간 동안 사실상 하나의 사업장에서 계속 근무하도록 강제하고 있다. 이는 강제근로 금지를 위반함으로써 인간의 존엄과 가치와 행복추구권(헌법 제10조), 신체의 자유(제12조 제1항), 직업선택의 자유(제15조) 및 근로의 권리(제32조)를 침해하며, 사업장 변경 사유나 횟수에 제한이 없는 외국국적동포 등 다른 외국인근로자와 비교하여 평등권(제11조)을 침해한다. 나.이 사건 사유제한조항은 구체적 범위를 정하지 않고 사업장 변경 사유를 하위법령에 위임하고 있어 포괄위임금지원칙에도 위반된다. 다.이 사건 고시조항은 근로조건 위반으로 형사처벌이 가능한 경우에도 사업장 변경 사유에 포함시키지 않거나, 부당한 처우가 발생한 경우에도 긴급성이나 계속 근로 불가능성을 요구하는 등 과도하게 사유를 제한하고 있어 청구인들의 기본권을 침해한다.

청구인들의 기본권 주체성 외국인의 기본권 주체성 여부는 기본권의 성질에 좌우되는데, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권과 같은 ‘인간의 권리’로서의 성격을 갖는 기본권들이 외국인에게 인정된다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 참조). 고용허가를 받아 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서 지위를 부여받은 외국인들의 직장선택의 자유는 인간의 권리로서 보장되고(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등; 헌재 2011. 9. 29. 2009헌마351 참조), 근로의 권리 중 인간의 존엄성 보장에 필요한 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 ‘일할 환경에 관한 권리’ 역시 외국인에게 보장된다(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마367 참조). 평등권도 인간의 권리로서 원칙적으로 외국인의 기본권 주체성을 인정할 수 있고, 다만 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 참조). 청구인들은 국내 기업에 취업을 목적으로 외국인고용법상 고용허가를 받고 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성ᆞ유지하며 살아오고 있는바, 직장선택의 자유 및 근로의 권리 가운데 일할 환경에 관한 권리의 주체가 된다. 또한 청구인들은 외국인근로자들 사이의 차별취급을 문제 삼고 있어 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 적용될 여지가 없으므로, 평등권 주체성을 인정할 수 있다. 그밖에 청구인들이 침해되었다고 주장하는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 신체의 자유에 관해서도 기본권 주체성이 인정됨에 의문이 없다.

이 사건 횟수제한조항에 대한 심판청구 헌법소원의 심판대상으로 인해 장차 언젠가 기본권 침해를 받을 우려가 있고 그러한 우려가 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과한 경우에는 기본권 침해의 현재성을 갖추었다고 볼 수 없다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조). 이 사건 횟수제한조항은 사업장 변경 횟수를 취업활동기간 동안 3회, 취업활동 연장기간 동안 2회로 제한하고 있다. 따라서 이 사건 횟수제한조항은 허용되는 사업장 변경을 모두 마친 후 추가로 사업장 변경을 신청하고자 하는 경우에 비로소 적용된다. 그런데 심판기록에 따르면, 청구인들은 3회 이상 사업장 변경을 시도하지 않았음을 자인하고 있다. 그렇다면 현재로서는 청구인들이 허용되는 사업장 변경 횟수를 모두 소진할지가 불분명하여 이 사건 횟수제한조항으로 인한 기본권 침해가 현재 확실히 예측된다고 볼 수 없고, 장차 이 사건 횟수제한조항으로 기본권 침해를 받을 우려가 있다고 하더라도 이는 잠재적인 것에 불과하다. 청구인들은 사업장 변경 사유와 횟수를 제한하는 심판대상조항들이 서로 연결되어 청구인들의 법적 지위에 영향을 미치고 있음을 고려하여야 한다고 주장하나, 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 인정되어 사업장을 변경한 경우는 횟수 제한에 포함되지 않으므로(이 사건 횟수제한조항 단서), 이 사건 횟수제한조항의 기본권침해의 현재성은 이 사건 사유제한조항 및 이 사건 고시조항과 구별하여 달리 판단할 수 있다. 따라서 이 사건 횟수제한조항에 관하여서는 기본권 침해의 현재성을 인정할 수 없으므로 청구인들의 이 부분 심판청구는 부적법하다.

제한되는 기본권

이 사건 사유제한조항 및 이 사건 고시조항(이하 ‘본안 심판대상조항들’이라 한다)은 외국인근로자의 사업장 변경 사유를 제한하고 있는바, 이로 인하여 외국인근로자는 일단 형성된 근로관계를 포기하고 직장을 이탈하는 데 있어 제한을 받게 되므로 이는 직업선택의 자유 중 직장선택의 자유를 제한하고 있다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등 참조). (2)본안 심판대상조항들은 방문취업(H-2) 외국인근로자와 달리 비전문취업(E-9) 외국인근로자인 청구인들의 사업장 변경 사유를 제한하고 있으므로, 평등권 침해 여부가 문제된다.

청구인들은 본안 심판대상조항들이 근로의 권리를 침해한다고 주장하나, 근로의 권리를 구체화한 근로기준법이나 산업안전보건법 등 법령은 외국인근로자에게도 모두 적용되고, 사용자가 의무를 위반한 경우 외국인근로자가 그에 따른 법정 구제절차를 이용하는 데 아무런 제한이 없다. 나아가 헌법상 근로의 권리에, 열악한 근로환경을 갖춘 사업장을 이탈하여 다른 사업장으로 이직함으로써 사적(私的)으로 근로환경을 개선하거나 해결하는 방법을 보장하는 것까지 포함된다고 볼 수는 없다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등 참조). 따라서 본안 심판대상조항들은 근로의 권리를 제한하지 않는다.

청구인들은 신체의 자유와 강제노역 금지를 규정한 헌법 제12조 제1항 및 직업선택의 자유를 규정한 제15조에서 강제노동 금지 원칙이 도출되므로, 그 위반 여부를 심사하여야 한다는 취지로 주장한다. 국제노동기구(ILO)는 1957년 강제노동철폐협약(제105호)을 채택하였으나 우리나라는 현재 위 협약을 비준하지 않았고, 설령 본안 심판대상조항들이 외국인근로자들의 사업장 변경을 제한하는 것이 위 협약에서 말하는 ‘강제노동’에 해당할지라도 그것만으로 곧바로 위헌이라고 볼 수도 없다. 따라서 본안 심판대상조항들이 헌법상 신체의 자유를 제한하는지 여부를 살펴본다. 신체의 자유는 신체의 안전성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가9). 이에 따르면 직장 변경을 제한하거나 특정한 직장에서 계속 근로를 강제하는 것이 곧바로 신체의 안전성을 침해한다거나 신체의 자유로운 이동과 활동을 제한하는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 청구인들은 본안 심판대상조항들의 사업장 변경 제한이 법률과 적법한 절차에 따르지 않은 것이라 볼 만한 주장도 하지 않고 있다. 따라서 본안 심판대상조항들은 신체의 자유를 제한하지 아니한다. (5)본안 심판대상조항들은 외국인근로자의 사업장 변경 사유를 정하고 있을 뿐이어서 그것만으로 청구인들의 인간의 존엄과 가치를 제한한다고 할 수 없다. 또한 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 직업의 자유는 행복추구권에 대하여 특별관계에 있으므로, 이 사건에서 직업의 자유 가운데 직장선택의 자유의 침해 여부를 심사하는 이상 행복추구권 침해 여부는 판단하지 않는다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등 참조).

결국 이 사건의 쟁점은 본안 심판대상조항들이 청구인들의 직장선택의 자유 또는 평등권을 침해하는지 여부가 된다.

이 사건 사유제한조항의 기본권 침해 여부

직장선택의 자유 침해 여부

포괄위임금지원칙 위반 여부

헌법 제75조 및 제95조가 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 하고, 법률이 일정한 사항을 고시 등 행정규칙에 위임하더라도 헌법 제40조의 국회입법 원칙과 상치되지 않는다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91; 헌재 2017. 9. 28. 2016헌바 140 참조). 그러므로 이 사건 사유제한조항이 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 인하여 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우를 고용노동부 고시에 위임한 것이 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 그런데 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 직장선택의 자유와 같은 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 "대통령령", "총리령", "부령" 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고용노동부의 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ᆞ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91; 헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등 참조).

근로기준법과 최저임금법, 산업안전보건법 등 헌법상 근로의 권리를 구체화한 법령들은 사용자가 준수하여야 할 근로조건을 폭넓게 규정하고 있고, 법정 근로조건 위반에는 이르지 않지만 고용관계에서 발생할 수 있는 사용자의 부당한 처우 역시 다양한 태양과 정도로 나타날 수 있다. 이처럼 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우는 그 범위가 넓고 내용이 세세하므로, 법률에 일일이 규정하는 것은 입법기술상 적절하지 않다. 또한 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 가운데 어느 범위까지를 외국인근로자가 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우로 볼 것인지는, 전문적이고 정책적인 판단이 필요한 영역이라 할 수 있다. 이는 외국인근로자의 사업장 이동 규모를 얼마나 억제 또는 허용할 것인가와 관련된 문제이기 때문이다. 따라서 단순히 외국인근로자의 주관적 사정만을 기초로 판단할 것이 아니라, 외국인근로자의 규모와 종사 업종, 고용허가를 받은 사업장의 일반적인 작업환경 수준, 외국인근로자의 사업장 변경이 해당 사업장이나 동일 업종의 내국인근로자의 근로조건에 미칠 영향 등 정책적 사항을 고려하지 않을 수 없으므로, 그 구체적인 내용을 행정부가 결정하도록 위임할 필요가 있다. 나아가 고용허가를 받은 사업장의 근로조건이나 작업환경이 개선됨에 따라 높아진 법준수능력을 고려하여 근로조건 위반 사유를 추가하거나 정도를 엄격하게 상향할 수 있고, 고용허가제를 운영하면서 외국인근로자에 대한 새로운 형태의 부당한 처우가 나타나거나 발견되는 경우 이를 사업장 변경 사유에 포함하는 등 즉시 대처할 필요도 있다. 실제로 이 사건 사유제한조항의 위임을 받은 이 사건 고시조항은 제정 이후 지금까지 수시로 개정되어 왔으며, 그 방향은 대체로 외국인근로자의 사업장 변경 사유를 점진적으로 확대하거나 불분명한 사유를 명확히 하는 것이었다. 이처럼 사업장 변경 사유로 인정되는 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우의 구체적ᆞ세부적 내용을 법률로써 자세히 규정하기보다는, 전문적ᆞ정책적 능력을 갖춘 행정부가 상황의 변동에 따라 시의적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 위임할 필요성이 인정된다.

이 사건 사유제한조항은 ‘사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 인하여 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정’되는 경우를 고용노동부장관이 고시하도록 규정하고 있다. 우선 이 사건 사유제한조항 중 제2호 전체를 보면, ‘사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우’는 ‘휴업, 폐업, 외국인고용법 제19조 제1항에 따른 고용허가의 취소, 제20조 제1항에 따른 고용의 제한, 제22조의2를 위반한 기숙사의 제공’(이하 ‘휴업등’이라 한다)과 함께 ‘외국인근로자의 책임이 아닌 사유’에 해당하고, 이러한 사유가 ‘사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정’될 정도에 이르러야 한다. 휴업등의 사유를 구체적으로 살펴보면, 사용자의 귀책 유무를 불문하고 사업을 더는 지속할 수 없거나, 사업은 지속가능하지만 사용자의 귀책이 중대하여 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 된 경우라 할 수 있다. 이에 비추어 보면 ‘사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우’ 역시 휴업등의 사유에 준하여 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정될 정도로 사용자의 중대한 귀책사유가 있는 경우들이 포함될 것을 예측할 수 있다. 또한 외국인고용법은 외국인근로자를 체계적으로 도입ᆞ관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 하고(제1조), 고용노동부장관은 외국인력정책위원회가 심의ᆞ의결한 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등이 포함된 외국인근로자 도입계획을 매년 공표하며(제4조 제2항 제2호, 제5조), 고용허가를 받아 외국인근로자를 고용한 사용자는 근로계약을 해지하거나 그 밖에 고용과 관련된 중요 사항을 변경하는 등 대통령령으로 정하는 사유가 발생하였을 때에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 신고하여야 한다(제17조 제1항). 이처럼 국가는 외국인근로자의 도입 및 고용관리를 엄격히 통제하고 있다. 이 사건 사유제한조항 역시 전체적으로 외국인근로자의 자유로운 의사에 따른 사업장 변경 신청을 금지하고, 외국인근로자의 책임이 아닌 사유 가운데 일부의 경우에만 제한적으로 사업장 변경을 허용하려는 구조를 가지고 있으므로, 이러한 입법목적이 이 사건 고시조항에도 반영되어 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 가운데서도 비교적 엄격한 사유들이 규정될 것을 예측할 수 있다. 이 사건 사유제한조항의 문언상 의미와 입법취지 및 관련 법률조항 전체를 유기적ᆞ체계적으로 종합하여 고려하면, 이 사건 사유제한조항의 위임을 받아 고용노동부고시에 규정될 ‘사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우’에는, 근로관계의 지속을 어렵게 할 정도에 이르는 중대한 근로조건 위반 또는 부당한 처우가 포함될 것으로 예측할 수 있다. 구체적으로는 임금, 근로시간, 산업안전 등 핵심적인 근로조건 위반 및 고용관계에서 발생할 수 있는 인격적 모멸행위 또는 내국인근로자와의 차별대우 등이 포함될 것을 충분히 예상할 수 있고, 실제로 이 사건 고시조항도 이와 같은 취지에서 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우를 구체화한 것으로 보인다.

그렇다면, 이 사건 사유제한조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우의 내용을 고용노동부 고시에 위임하고 있고, 수범자인 사용자와 외국인근로자 등으로서는 이 사건 고시조항에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로, 위 조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

입법형성권 일탈 여부

외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 광범위한 입법재량이 인정되고, 외국인근로자의 직장선택의 자유는 입법자가 정책적 판단에 따라 법률로써 그 제도의 내용을 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화된다. 따라서 외국인근로자의 사업장 변경사유를 제한하고 있는 이 사건 사유제한조항은 그 내용이 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등 참조).

고용허가제는 우리나라 기업 중 내국인 고용이 어려운 업종에 정부가 외국인 고용을 합법적으로 허가하는 제도이다. 즉 내국인근로자에 대한 고용기회 보호의 원칙하에 외국인근로자를 체계적으로 도입함으로써 인력수급을 원활히 하여 중소기업 등의 인력부족을 해소하고 지속적인 경제성장을 도모하는 한편, 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리와 근로자로서의 권익을 보호하기 위한 장치를 마련하는 데에 그 목적이 있다(헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1264 참조). 이 사건 사유제한조항은 원칙적으로 외국인근로자의 의사에 따른 사업장 변경을 금지하고 예외적 사유가 있는 경우에만 허용함으로써 중소기업 등이 안정적으로 노동력을 확보할 수 있도록 하고, 내국인근로자의 고용기회나 근로조건을 교란하는 것을 방지하며, 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리를 도모하기 위한 것이다. 이 사건 사유제한조항이 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고 하거나 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우에만 사업장 변경을 허용하고 외국인근로자가 근로계약을 해지하거나 근로계약 갱신을 거절하는 경우에는 사업장 변경을 허용하지 않고 있는 것은, 위와 같은 입법목적에 기여하는 것으로서 다음과 같이 입법자의 재량 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 볼 수 없다.

우선 이 사건 사유제한조항은 외국인근로자의 자유로운 사업장 변경을 억제함으로써 고용허가를 받은 사용자가 노동력을 안정적으로 확보할 수 있도록 한다. 현재 비전문취업의 외국인력을 도입하는 업종은 제조업, 건설업, 농축산어업 및 건설폐기물처리업 등 일부 서비스업이며, 제조업의 경우 상시근로자 300명 미만 또는 자본금 80억 원 이하의 기업으로 제한되어 있다. 이들은 국민경제에 중요한 역할을 담당하지만 업종의 특성상 내국인근로자를 구하기 어렵고 대체로 규모가 영세한 사업장으로서 노동력의 안정적 확보가 절실한 상황에 있다. 그런데 외국인근로자를 고용하고 있는 다수의 사업장이 외국인근로자 고용 시 애로사항으로 ‘잦은 사업장 변경’을 언급하고 있고, 특히 비전문취업 외국인근로자는 내국인근로자는 물론 외국국적동포에 비해서도 의사소통이 어렵고 문화적 차이가 있어 근무기간이 짧은 경우 노동생산성이 낮은 것으로 나타나고 있다. 따라서 외국인근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절하고 자유롭게 사업장 변경을 신청할 수 있도록 한다면, 사용자로서는 인력의 안정적 확보와 원활한 사업장 운영에 큰 어려움을 겪을 수밖에 없다.

최근 불법체류자가 급격히 늘어나는 상황에서 외국인근로자의 효율적인 관리 차원에서도 사업장의 잦은 변경을 억제하고 취업활동 기간 내에서는 장기 근무를 유도할 필요가 있다. 특히 우리 외국인고용법이 채택한 고용허가제는 사용자에 대한 규율을 중심으로 하는 제도이기 때문에, 입국하는 외국인근로자 본인에 대한 검증은 상대적으로 약할 수밖에 없다. 따라서 국가는 입국에 있어서의 완화된 통제를 체류와 출국에서의 강화된 규제로 만회할 필요성을 가지며, 외국인근로자가 근로계약을 해지하거나 갱신을 거절할 때 자유로운 사업장 변경 신청권을 부여하지 않는 것은 불가피한 측면이 있다.

이 사건 사유제한조항은 외국인근로자의 자유로운 의사에 따른 근로관계 해소를 사업장 변경 사유로 인정하고 있지 않지만, 외국인근로자의 책임 없는 사유에 따른 사업장 변경을 비교적 폭넓게 인정하고 있다. 또한 부상 또는 질병 등으로 외국인근로자가 해당 사업 또는 사업장에서 계속 근무하기는 부적합하나 다른 사업 또는 사업장에서 근무하는 것은 가능하다고 인정되는 경우에도 사업장 변경을 허용하고 있다. 이처럼 이 사건 사유제한조항을 전체적으로 살펴보면, 고용허가제에 따른 사업장 이동 제한 원칙을 견지하면서도 외국인근로자에게 필요한 경우 사업장 변경을 허용하고 있으므로, 그 제한에는 합리적 이유가 있다고 볼 수 있다.

세계 각국은 고용허가제와 노동허가제 가운데 자국의 실정에 맞는 제도를 도입하여 운영하고 있고, 우리 입법자 역시 노동허가제와 고용허가제 등 외국인고용제도를 자유롭게 선택할 입법재량을 가진다. 외국인고용법이 채택한 고용허가제에 따라 입국한 외국인근로자는 사용자에 의해 선정되어 특정 사업장에 배치되어 근무를 시작하고, 취업기간 동안 사업장 변경 사유와 횟수가 제한되는 등 사업장 변경이 억제된다. 따라서 외국인근로자의 자유로운 사업장 변경 신청을 허용하는 것은 고용허가제의 취지와 맞지 않고 자칫 외국인고용법의 근간을 흔드는 것이 될 수 있으므로, 이 사건 사유제한조항이 외국인근로자의 자유로운 사업장 변경 신청권을 인정하지 않는 것은 고용허가제를 취지에 맞게 존속시키기 위해 필요한 제한으로 볼 수 있다.

물론 외국인근로자의 사업장 변경에 엄격한 사유를 요구함으로써 제한되는 사익은 결코 작지 않다. 외국인근로자 역시 객관적으로 열악하거나 본인에게 부적합한 근로환경에서 벗어나 사업장을 옮길 필요가 있고, 변경된 사업장에서 더 높은 노동생산성을 발휘함으로써 결과적으로 국민경제에 더욱 이바지할 가능성도 있다. 그러나 고용허가제를 통해 입국하는 외국인근로자들은 입국 당시부터 취업할 수 있는 사업장이 제한되어 있고, 향후 사업장 변경을 함에 있어서도 사유와 횟수에 제한이 있다는 사실을 인지ᆞ감수하고 입국한 것으로 볼 수 있으므로, 상대적으로 제한이 용이하다고 볼 수 있다. 반면, 사용자의 근로계약 해지 또는 갱신거절이 없었음에도 외국인근로자가 자유롭게 사업장 변경을 할 수 있도록 허용하는 것은 현행 고용허가제의 목적과 체계에 반하고, 외국인근로자를 사용하는 사업장의 현실적 상황을 무시하는 것이 될 수 있다.

따라서 이 사건 사유제한조항은 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 아니한다.

소결 이 사건 사유제한조항은 포괄위임금지원칙에 위반되거나 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 아니한다.

평등권 침해 여부

한국에서 취업이 가능한 체류자격을 가진 외국인근로자들 가운데서도 비전문취업(E-9)과 방문취업(H-2) 체류자격으로 입국한 외국인근로자들은 외국인고용법의 적용대상이 되는 외국인근로자에 해당한다는 점에서 동일한 비교집단이라고 할 수 있다. 이 사건 사유제한조항은 비전문취업 체류자격으로 입국한 외국인근로자(이하 ‘비전문취업 외국인근로자’라 한다)인 청구인들의 사업장 변경 사유를 제한하고 있으나, 방문취업 체류자격으로 입국하여 특례고용허가를 받은 재외동포(이하 ‘방문취업 외국인근로자’라 한다)는 사업장을 변경함에 있어 사유의 제한이 없다(외국인고용법 제25조 제1항). 따라서 양 집단 사이에 차별취급이 존재한다고 볼 수 있으므로, 이러한 차별에 합리적 이유가 있는지를 살펴본다.

‘재

‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’(이하 ‘재외동포법’이라 한다)은 재외동포를 재외국민과 외국국적동포로 구분하면서(제2조) 외국국적동포의 출입국과 법적 지위를 보장하고 있다. 구체적으로 살펴보면, 정부는 재외동포가 대한민국 안에서 부당한 규제와 대우를 받지 아니하도록 필요한 지원을 하여야하고(재외동포법 제4조), 국내거소신고를 한 외국국적동포가 90일 이상 국내에 체류하면 건강보험을 적용받을 수 있으며(재외동포법 제14조), ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 또는 ‘독립유공자예우에 관한 법률’에 따른 보훈급여금을 받을 수 있다(재외동포법 제16조). 외국인이 대한민국에 취업하려면 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 하는데(출입국관리법 제18조 제1항), 출입국관리법 시행령은 취업활동을 할 수 있는 체류자격의 하나로 방문취업(H-2)을 두고 있다(제23조 및 별표1의2). 재외동포법상 외국국적동포에 해당하고 일정한 요건을 갖춘 18세 이상인 사람의 경우 방문취업 체류자격을 받을 수 있고, 방문취업 체류자격을 받으면 사증 유효기간의 범위 내에서는 자유로운 출입국이 가능하며, 비전문취업 외국인근로자에 비해 비교적 넓은 분야(현재 46개 업종)에서 취업활동이 허용된다. 방문취업제도는 대한민국 수립 이전에 해외로 이주한 중국 및 구 소련 지역 동포에 대한 차별을 해소하고 이들을 포용할 목적으로 2007년 도입되었다. 방문취업 외국인근로자는 외국인고용법이 정한 절차에 따라 취업교육을 받은 후 구직신청을 하여 취업알선을 받거나(외국인고용법 제12조 제2항), 특례고용가능확인을 받은 사업장에 자율적으로 취업할 수 있다(같은 법 제12조 제1항).

이처럼 방문취업 외국인근로자는 비전문취업 외국인근로자와 외국국적동포 여부, 체류자격 요건, 취업활동 범위, 도입 취지, 취업절차 등에 있어 차이가 있다. 따라서 외국인고용법이 방문취업 외국인근로자에 대해서는 사업장 변경 사유를 제한하지 않으면서도, 이와 달리 이 사건 사유제한조항이 청구인들에 대해서는 엄격한 사유를 요구하는 것은 합리적 이유가 있다. 이 사건 사유제한조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

이 사건 고시조항의 기본권 침해 여부

직장선택의 자유 침해 여부

외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 광범위한 입법재량이 인정되고, 외국인근로자의 직장선택의 자유는 입법자가 정책적 판단에 따라 법률로써 그 제도의 내용을 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화된다. 따라서 외국인근로자의 책임 없는 사업장 변경 사유를 구체화하고 있는 이 사건 고시조항 역시 그 내용이 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등 참조).

이 사건 고시조항은 중소기업 등이 안정적으로 노동력을 확보할 수 있도록 하고, 내국인근로자의 고용기회나 근로조건을 교란하는 것을 방지하며, 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리를 도모하는 한편, 외국인근로자의 책임 없는 사유로 인한 사업장 변경 허용범위를 명확히 하기 위한 것이다.

이 사건 고시조항의 개정 전 조항은 종래 사업장 변경 사유를 ‘근로조건이 현저하게 낮아지게 된 경우’라고 규정하는 등 추상적인 용어를 사용함으로써 사용자와 외국인근로자 사이의 의견불일치의 원인이 되고 사업장 변경 사유에 해당하는지 판단이 어렵게 되어 사실상 사업장 변경을 어렵게 한다는 비판이 있었다. 그러나 이 사건 고시조항은 2019. 1. 11. 전부개정된 이후 객관적이고 구체적인 기준을 사용하고 있어 불명확성으로 인한 사업장 변경 제한의 우려가 상당 부분 해소되었다.

구체적인 내용을 살펴보더라도, 근로조건 위반의 경우 임금체불 및 지급지연, 근로조건 저하, 근로시간대 변경, 산재 후 미조치가 사업장 변경 사유가 됨을 규정하고 있고(이 사건 고시 제4조, 이하 고시명 생략), 부당한 처우에 관해서는 성희롱, 성폭력, 폭행, 상습적 폭언, 차별 대우, 비닐하우스 숙소 제공 등을 명시하고 있다(제5조). 이는 외국인근로자들이 사업장 현장에서 경험하는 불합리한 대우를 반영하여 종합한 것이라고 볼 수 있다.

변화하는 상황에 대응하여 이 사건 고시조항에 지속적으로 사유가 추가되고 구체화되고 있다는 점도 고려할 필요가 있다. 이 사건 심판청구 이후에도 임금체불과 지급지연 사유를 추가하고(제4조 제1호), 사용자의 산업안전보건법 위반으로 인하여 사업장에 중대재해가 발생하거나 외국인근로자가 3개월 이상의 요양이 필요한 재해를 입은 경우 사업장 변경을 신청할 수 있도록 하였다(제4조 제4호). 외국인근로자가 사용자가 아닌 직장동료 등으로부터 성폭행 피해를 입은 경우에도 긴급사업장 변경이 가능하도록 하였고(제5조 제1호), 비닐하우스 숙소 제공의 경우 직업안정기관의 장의 자율개선명령이나 그에 대한 불이행을 요건에서 삭제하였다(제5조 제5호). 나아가 사용자가 외국인근로자의 근로제공을 거부하거나(제5조 제6호) 고용 관련 보험 미가입 또는 체납이 있는 경우(제5조 제7호)도 사업장 변경 사유로 신설하는 등 외국인 고용 실무에서 발견되는 문제점을 그때그때 반영하여 사업장 변경 사유를 조정ᆞ확대함으로써 외국인근로자의 권익을 보장하려고 하고 있다.

외국인근로자 권익보호협의회(소위원회)는 사용자와 외국인근로자의 주장이 일치하지 않거나 입증자료 부족 등으로 이 사건 고시 제2조부터 제5조의2까지 열거된 사유에 해당하는지 판단하기 곤란한 경우(제6조 제1항), 그리고 이 사건 고시 제2조부터 제5조까지에 준하는 사유에 해당되어 외국인근로자가 더 이상 그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우 사업장 변경 허용을 인정할 수 있다(제6조 제2항). 직업안정기관의 장은 외국인근로자 관련 업무 수행 시에 외국인근로자 권익보호협의회에서 협의된 내용이 반영되도록 노력하여야 한다(외국인고용법 시행규칙 제15조의2 제3항). 이처럼 사업장 변경 사유에 대한 입증이 부족하거나 사업장 변경 사유에 해당하지 않는 경우에도 그에 준하는 사유가 있는 경우에는 외국인근로자 권익보호협의회를 통해 사업장 변경을 허용할 수 있는 제도가 갖추어져 있으므로, 외국인근로자의 직장선택의 자유는 비교적 두텁게 보호되고 있다.

이 사건 고시조항이 외국인근로자의 책임 없는 사유로 인한 사업장 변경을 비교적 중대한 근로조건 위반과 부당한 처우로 한정하고 있어, 그에 해당하지 않거나 미치지 못하는 경우 외국인근로자는 사업장 변경을 할 수 없는 현실적인 문제는 있다. 그러나 앞에서 본 것처럼 우리 외국인고용법이 채택한 고용허가제는 사용자에 대한 고용허가를 전제로 하는 제도이고 개별 외국인근로자에 대한 입국 통제는 비교적 완화되어 있다. 따라서 사업장 변경을 무분별하게 허용할 경우 외국인근로자를 체계적으로 도입ᆞ관리함으로써 불법체류 또는 정주화를 방지하고, 나아가 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하려는 고용허가제의 취지를 달성하지 못하게 될 수 있다. 이 사건 고시조항은 사업장 변경을 합리적인 범위 내에서 제한함으로써 고용허가제의 도입 취지를 달성하면서도 외국인근로자에 대한 중대한 근로조건 위반과 부당한 처우를 억제하고 있다.

따라서 이 사건 고시조항은 입법재량의 범위를 벗어나 명백히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 청구인들의 직장선택의 자유를 침해하지 아니한다.

평등권 침해 여부 앞서 이 사건 사유제한조항의 평등권 침해 여부에서 살펴본 것처럼 방문취업 외국인근로자는 비전문취업 외국인근로자와 외국국적동포 여부, 체류자격 요건, 취업활동 범위, 도입 취지 등에 있어 차이가 있다. 따라서 외국인고용법이 방문취업 외국인근로자에 대해서 사업장 변경의 자유를 전면적으로 인정하면서도, 이와 달리 이 사건 고시조항이 청구인들에는 엄격한 사유를 요구하는 것은 합리적 이유가 있다. 이 사건 고시조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

이 사건 사유제한조항의 직장선택의 자유 침해 여부

법정의견은 이 사건 사유제한조항이 원칙적으로 외국인근로자의 의사에 따른 사업장 변경을 금지하고 예외적 사유가 있는 경우에만 허용함으로써 중소기업 등이 안정적으로 노동력을 확보할 수 있도록 하고, 내국인근로자의 고용기회나 근로조건을 교란하는 것을 방지하며, 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리를 도모하기 위한 것이라고 한다.

우선 이 사건 사유제한조항의 입법목적 가운데 하나로 들고 있는 내국인 고용 보호에 관해서 살펴본다. 우리나라는 대기업과 중소기업 사이에 임금 및 근로조건의 차이가 커서 내국인근로자의 중소기업 기피 현상이 심각하며, 특히 이른바 3D업종 영세 사업장의 경우 극심한 인력난을 겪고 있다. 따라서 이러한 업종에 취업하는 외국인근로자는 내국인근로자와 경쟁 관계라기보다는 내국인근로자를 대체하거나 보완하고 있는 상황이라고 볼 수 있으며, 이미 우리나라의 많은 사업장은 단순기능 외국인근로자가 없다면 사업 수행이 불가능한 지경에 이른 경우가 많다. 이처럼 내국인근로자가 진입하지 않는 노동시장에서 외국인근로자의 사업장 변경을 제한함으로써 내국인의 고용을 보호한다는 것은 합리성이 없다. 설령 외국인근로자로 인하여 특정 업종의 임금과 근로조건이 하락하는 문제가 발생하더라도 이는 외국인근로자의 국내 도입을 허용하는 것 자체의 문제이지 외국인근로자의 사업장 변경을 허용함으로써 발생하는 문제라고 보기도 어렵다. 외국인근로자는 외국인 고용이 허가된 사업장으로만 이직이 가능한데, 이러한 사업장은 어차피 내국인을 고용하려고 하였으나 구할 수 없었던 사업장이기 때문이다. 결국 외국인력정책위원회에서 매년 외국인근로자의 도입 업종 및 규모를 결정하여 엄격히 통제하고 있는 이상, 외국인근로자의 사업장 변경 사유를 더욱 폭넓게 허용함으로써 내국인근로자의 고용기회가 추가적으로 침해되거나 근로조건이 하락할 것이라고 볼 수는 없다.

법정의견은 외국인근로자에 대한 효율적인 관리감독을 위해서 이 사건 사유제한조항과 같이 사업장 변경을 제한하는 것이 불가피하다고 하나, 사업장 변경 사유를 과도하게 제한하는 것은 오히려 불법체류 외국인근로자를 양산하는 결과를 초래하였다는 비판이 유력하다. 고용허가제 출범 이후 2016년까지 사업장 변경을 하지 못하였다는 이유만으로도 약 24,478명의 외국인근로자가 불법체류를 선택하였다. 2019년 한 해 동안 취업자격 등록외국인 중 불법체류자가 된 숫자는 모두 10,935명인데, 그 가운데 비전문취업 외국인근로자가 8,025명으로 73.4%에 달하는 반면, 방문취업 외국인근로자의 경우 신규 발생된 불법체류자가 1,127명(10.3%)에 그치고 있다. 비전문취업 외국인근로자와 방문취업 외국인근로자가 전체 규모에서 큰 차이가 없는 점(2019. 12. 31. 기준으로 276,755명 및 226,322명)을 고려하면, 외국인근로자들이 수인할 수 있는 한계를 넘어선 사업장 변경 사유의 제한은 외국인근로자에 대한 효율적인 관리감독에 도움이 되지 않으며, 오히려 정주화 방지라는 고용허가제의 기본원칙에 역행하여 고용허가제의 안정적인 운영을 위협할 수 있음을 보여준다. (4)물론 이 사건 사유제한조항이 외국인근로자의 사업장 변경을 엄격히 제한함으로써 내국인근로자를 구하기 어려운 중소기업에 도움이 되고 있는 것은 사실이다. 그러나 일부 업종 또는 중소기업이 외국인력에 전적으로 의존하고, 저임금과 열악한 근로환경을 벗어나려는 외국인근로자들을 사업장 변경 제한을 통해 저지함으로써 비로소 수익을 달성하는 구조가 고착화되고 있다면, 이것이 외국인고용법의 목적 가운데 하나인 ‘국민경제의 균형 있는 발전’에 부합하는 것이라고 보기 어렵다. 사용자는 특별한 노력 없이 외국인근로자를 현재 사업장에 묶어둘 수 있는 이상 사업장의 작업환경을 개선할 유인이 없으므로, 외국인근로자들의 근로조건과 작업환경은 더욱 열악해지고, 이로 인하여 내국인근로자의 해당 업종 및 사업장 기피현상이 더욱 심해지는 악순환이 계속될 수 있다. 이는 장기적인 관점에서 중소기업을 보호하는 것이 아니라 자립능력이 없는 부실기업을 존속시킴으로써 산업구조의 건전성과 경쟁력을 약화시키는 원인이 될 수 있다.

한편, 외국인고용법은 이 사건 사유제한조항 외에도 사업장 변경을 억제하고 장기 근무를 유도하기 위하여 여러 가지 제도를 두고 있다. 우선 이 사건 횟수제한조항은 사업장 변경 횟수를 외국인근로자의 취업활동 기간 중 3회로, 사용자의 재고용 허가 요청에 따라 연장된 기간 중 2회로 각 제한함으로써 최소한의 근속기간을 담보하고 있다. 또한 취업활동 기간 연장 여부를 전적으로 사용자의 의사에 달려있도록 하고(외국인고용법 제18조의2 제1항 제1호), 취업활동 기간 중에 사업장 변경을 하지 않거나 사업장 변경을 하더라도 재입국 후의 고용허가를 신청하는 사용자와 취업활동 기간 종료일까지 근로계약 기간이 1년 이상인 경우 등에 한하여 근로자에 대해 재입국 특례를 보장함으로써(외국인고용법 제18조의4 제1항 제1호) 사업장 변경을 억제하고 장기근속을 유도하는 효과를 거두고 있다. 나아가 외국인근로자는 사업장 변경을 신청한 날부터 3개월 이내에 근무처 변경허가를 받지 못한 경우 출국하여야 하는데(외국인고용법 제25조 제3항), 특히 계절적 요인으로 근로자의 수요가 적은 겨울철과 같은 경우에는 사업장 변경을 섣불리 시도하기 어려운 사실상의 제약이 있다. 따라서 외국인근로자에게 직장선택의 자유를 보다 폭넓게 인정하더라도, 고용허가제의 취지와 목적을 해할 정도로 잦은 사업장 변경의 우려가 현실화될 것이라고 단정하기 어렵다.

이 사건 사유제한조항이 외국인근로자에게 사업장 변경을 엄격히 제한하는 것은 외국인근로자를 종속적인 지위에 위치시킴으로써 근로조건이나 작업환경 개선을 주장하기 어렵게 한다. 이는 외국인근로자가 사용자와 대등한 위치에서 자유롭게 근로조건을 결정할 수 없도록 강제하는 것과 마찬가지다. 특히 외국인근로자의 국내취업은 사용자가 구직근로자 명단을 보고 일방적으로 지명하면서 시작되고, 외국인근로자는 취업 전에 자신이 구체적으로 어떤 근로 조건과 작업환경에서 근무하게 될지 거의 알 수 없는 상태에서 근로를 시작하게 된다는 점까지 고려하면, 사업장 변경 사유를 엄격히 제한함으로써 외국인근로자가 받는 직장선택의 자유 제한은 매우 중대하다고 할 수 있다.

이 사건 사유제한조항이 원칙적으로 외국인근로자의 의사에 따른 사업장 변경을 금지하고 예외적 사유가 있는 경우에만 허용하는 것은 입법재량의 범위를 벗어나 명백히 불합리하여 청구인들의 직장선택의 자유를 침해한다.

이 사건 고시조항의 직장선택의 자유 침해 여부

흔히 외국인근로자는 더 높은 임금을 위해 사업장 변경을 원한다고 알려져 있지만, 사업장의 위생, 안전, 근무강도 등 다른 사유로 사업장 변경을 원하는 경우도 많다. 법무부 용역보고서 ‘2013년 체류외국인 실태조사: 고용허가제와 방문취업제 외국인의 취업 및 사회생활’을 보면, 사업장을 변경한 외국인근로자를 대상으로 이직한 이유에 대해 물어본 결과, 임금이 낮아서(24.1%)가 가장 큰 이유였으나, 일이 힘들어서(8.7%), 일이 위험해서(6.8%), 일하는 환경이 더럽고 불결해서(4.0%) 사업장을 변경한 근로자도 상당한 비중을 차지하였다. 또한, 중소기업중앙회가 외국인근로자를 고용한 사업장을 대상으로 수행한 ‘2020년 외국인력 고용관련 종합 애로 실태조사’에 따르면, 내국인근로자를 고용하지 못하는 가장 큰 원인으로 3D 직종의 열악한 작업환경(39.9%)이 지적되었으며, 이는 임금, 복지 등 근로조건(23.1%)보다 더 높은 것으로 나타났다. 이처럼 내국인근로자가 취업을 기피하는 사유는 곧 외국인근로자가 사업장 변경을 희망하는 사유와 같다고 볼 수 있고, 내국인근로자가 스스로의 안전과 건강 등을 지키기 위해 취업을 기피하거나 직장을 이탈할 수 있는 것처럼 외국인근로자도 열악한 환경의 사업장에서 이탈할 필요가 있다. 그런데 이 사건 고시조항은 더럽거나 위험한 작업환경, 높은 노동강도, 사용자의 반복적인 부당한 업무지시 등 외국인근로자가 사업장 변경의 합리적인 이유로 삼을만한 것을 거의 포함하지 않고 있으며, 이 사건 고시조항이 사업장 변경 사유로 정하고 있는 근로조건 위반이나 부당한 처우만으로는 청구인들의 직장선택의 자유를 보장하기에 현저히 부족하다. 아래에서는 이 사건 고시 제4조와 관련하여 근로조건 위반 및 위험한 작업환경 문제를, 이 사건 고시 제5조와 관련하여 사용자의 반복적인 부당한 업무지시 및 요건의 불명확성 문제를 차례로 살펴본다.

이 사건 고시조항 중 제4조 제1호부터 제3호까지 근로조건 위반으로 열거한 사유들을 살펴보면, 그 내용을 임금 체불과 근로시간 감축 또는 변경으로 한정하고 있으며, 그마저 일정 정도를 초과한 위반이 일정 기간 이상 지속될 것을 요구하고 있다. 이는 근로기준법이 규정한 여러 가지 근로조건의 극히 일부에 불과할 뿐만 아니라, 그 기준이 현저히 자의적이고 그 조건을 충족하기 쉽지 않다. 예컨대 근로기준법은 근로시간에 관해서 연장 근로를 제한하고(제53조), 휴게(제54조) 및 휴일을 보장하며(제55조), 연장ᆞ야간 및 휴일 근로에 대한 가산임금 지급(제56조) 등을 규정하고 있는 한편, 근로계약에 관해서는 위약 예정을 금지하고 있다(제20조). 그러나 외국인근로자는 사용자가 위와 같은 규정을 위반하여 근로조건을 제대로 보장하지 않더라도 이를 이유로 사업장 변경을 할 수 없다. 또한 근로기준법은 임금체불 자체를 금지하고 있는 데 반해(제43조 제2항) 이 사건 고시조항은 체불임금의 비율과 기간이 일정한 수준에 이르렀을 때 비로소 사업장 변경 사유에 해당한다고 하여 근로기준법과 별도의 기준을 마련하고 있다. 근로기준법은 근로계약에 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우 근로자로 하여금 즉시 근로계약을 해제할 수 있도록 하고 있으나(제19조 제1항), 외국인근로자는 근로계약 체결 시 약정한 임금 또는 근로시간이 일정한 비율과 기간을 넘어서 감축 또는 변경되어야만 사업장을 변경할 수 있다. 이는 근로기준법이 설정한 근로조건을 사실상 하향시킬 우려가 있고, 나아가 근로기준법 제6조와 외국인고용법 제22조가 규정한 차별대우금지원칙을 잠탈할 위험이 있다.

이 사건 고시조항이 누락한 사유 가운데 대표적인 것은 위험한 작업환경의 문제이다. 우리나라의 산재사망률은 OECD 국가 평균보다 2배 정도 높아 지속적으로 상위권을 기록하고 있으며, 최근 통계를 살펴보아도 한 해에 약 2천여 명이 산업재해로 사망하고 있다. 게다가 대부분의 산업재해는 이를 예방하기 위한 투자여력이 부족한 중소기업에서 일어나고 있다. 2020년 상반기 기준으로 49인 이하 소규모 사업장의 산재 사망자가 77.8%로 대다수를 차지했고, 건설업과 제조업에서 특히 사망사고가 많았다. 이처럼 산재 사망사고가 많이 일어나는 사업장의 업종과 규모는 고용허가제의 대상으로서 외국인근로자가 근로를 제공하고 있는 사업장의 그것과 대체로 일치한다. 실제로 2013년 기준 전체 근로자의 재해율[(재해자수/근로자수) × 100]은 0.59인 데 비해 외국인근로자의 재해율은 0.84로 더 높게 나타났다. 외국인근로자가 내국인근로자에 비해 각종 유해화학물질에 노출될 가능성이 높다는 연구결과도 있다. 같은 사업장에서 근무하더라도 위험한 유기용제를 다루는 업무를 외국인근로자가 전담하는 경우가 많기 때문이다. 산업안전보건연구원의 2008년 ‘이주 노동자의 건강실태 및 건강관리 방안 연구’에서 외국인근로자는 내국인근로자에 비해 혈중 납 농도가 통계적으로 유의미하게 높게 나타났다. 또한 연령ᆞ업종ᆞ성별 등 비슷한 조건의 외국인근로자와 내국인근로자의 디메틸포름아미드(DMF) 노출 수준을 측정한 결과, 2016년 조사와 2018년 조사에서 모두 외국인근로자가 내국인근로자보다 2배 이상 높게 나타났다(‘유해물질 노출 사업장의 외국인 노동자 건강취약성 평가’). 이 사건 고시조항 중 제4조 제4호는 사용자의 산업안전보건법 위반으로 외국인근로자가 3일 이상의 휴업이 필요한 부상 또는 질병이 발생한 경우에 사용자가 그로부터 1개월이 경과하는 시점까지 산업안전보건법에 따른 안전ᆞ보건상의 조치를 하지 아니한 경우에 한하여 사업장 변경을 허가하도록 하고 있어, 위험한 작업환경에서 근무하거나 위에 미치지 못하는 업무상 재해가 발생한 경우에는 사업장 변경을 할 수 없다. 이러한 상황에서 외국인근로자가 안전이 보장되지 않는 사업장에서 이탈하여 다른 사업장으로 옮길 수 없도록 제한하는 것은 직장선택의 자유를 침해하는 것을 넘어서 생명과 신체를 위협할 우려마저 있다.

이 사건 고시조항 중 제5조는 사업장 변경 사유가 되는 사용자 등의 부당한 처우를 규정하고 있으나, 그 사유가 지나치게 협소하다. 특히 사용자 등이 외국인근로자에게 신체적ᆞ인격적 위해를 가한 경우를 규정한 제1호부터 제3호까지를 살펴보면, 그 행위태양을 성희롱, 성폭력, 폭행, 상습적 폭언 등으로 한정하고 있는데, 사용자가 무면허 건설기계 운전을 강요하는 등 외국인근로자의 생명과 신체의 안전을 위협하거나 사회통념상 근로를 계속하기 어려운 정도의 부당한 업무지시를 반복하는 것은 포함되어 있지 않다. 사용자의 개별적인 부당한 업무지시를 일일이 법률로 규율하기는 불가능하므로, 우리 법제는 사용자와 달리 근로자에게 근로계약을 비교적 자유롭게 해지할 권리를 보장함으로써 건강하고 합리적인 작업환경에서 일할 환경을 보장하고 있다(근로기준법 제23조 제1항, 민법 제660조 제1항 및 제661조 참조). 특히 민법은 사용자가 노무자에 대하여 약정하지 아니한 노무의 제공을 요구한 때 노무자가 계약을 해지할 수 있도록 하고 있으나(제658조 제1항), 이 사건 고시조항은 이러한 경우에도 사업장 변경을 허용하지 않음으로써 청구인들은 사용자의 반복적인 부당한 업무지시를 수인할 수밖에 없도록 강제하고 있다.

이 사건 고시조항 중 제5조 제1호부터 제4호까지 정한 부당한 처우에는 긴급성이나 계속근로 불가능성과 같이 불명확하면서도 지나치게 엄격한 요건이 부가되어 있다. 특히 사용자의 성희롱, 성폭력, 폭행, 상습적 폭언 등은 피해자인 외국인근로자 외에 다른 목격자가 없는 경우에 발생하는 경우도 많은데, 한국어 구사능력과 국내법 지식이 부족한 외국인근로자 입장에서 이 사건 고시조항에 해당하는 증거를 수집하고 사유를 구체적으로 입증하기는 쉽지 않다. 이처럼 이 사건 고시조항의 불명확성 때문에 부당한 처우가 존재하는지에 대해 사용자와 외국인근로자 사이에 분쟁이 발생할 가능성이 높고, 그 사유의 입증 역시 쉽지 않으므로, 외국인근로자의 사업장 변경 신청을 위축시킬 우려가 있다. 이 사건 고시는 사업장 변경 사유를 입증할 자료가 부족하거나 사업장 변경 사유에 준하는 사유가 있는 경우에도 외국인근로자 권익보호협의회가 사업장 변경을 허용할 수 있는 제도를 두고 있지만, 사업장 변경 사유에 ‘준하는 사유’가 무엇인지 불명확하여 외국인근로자에게 신뢰할 만한 해결책이 된다고 보기 어렵고, 그 이용률도 저조한 편이다. (6)고용노동부는 2017년과 2018년에 고용허가를 받아 외국인근로자를 사용하는 사업장 6,197곳에 대한 점검을 통해 모두 12,711건의 불법을 적발하였다. 위반사항으로는 근로기준법 위반이 5,209건으로 가장 많았으며, 외국인고용법 위반(2,309건), 기타법령 위반(1,118건), 남녀고용평등법 위반(1,106건) 순이었다. 그러나 대부분( 11,295건)은 시정지시 조치에 그쳤고, 고용제한 조치가 내려진 경우는 1.7%(218건)에 불과했으며, 고용허가가 취소된 사업장은 한 곳도 없었다. 고용노동부의 지도ᆞ점검 실태를 보면 외국인근로자를 고용하고 있는 사업장의 노동관계법령 위반이 매우 심각한 상황이며, 외국인근로자의 사업장 변경의 필요성이 높다는 것을 확인할 수 있다. 그러나 노동관계법 위반이 있더라도 이 사건 고시조항이 정한 사유에 해당하지 않거나 그 수준에 이르지 못한 경우 사업장 변경을 신청할 수 없고, 사용자에 대한 고용허가취소나 고용제한처분을 기다려 사업장을 변경하는 것은 현실적으로 기대하기 어렵다.

외국인근로자는 사업장 변경을 신청하더라도 자유롭게 사업장을 선택할 수 있는 것이 아니라 직업안정기관의 장이 고용허가를 받은 사용자에게 추천하는 방식으로 새로운 직장을 소개받게 되므로(외국인고용법 제25조 제3항, 제8조 제3항), 장래 변경될 사업장의 근로조건이나 작업환경이 현재의 사업장보다 반드시 개선되리라고 기대하거나 예측할 수 없다. 사업장 변경 횟수는 제한되어 있으며, 사업장 변경을 하는 경우 성실근로자 재입국 특례 적용이 제한되는 불이익을 받을 수도 있다. 이 사건 고시조항에서 정한 사유에 해당하지 않더라도 외국인근로자가 위와 같은 불확실성과 불이익을 감수하면서 사업장 변경을 원한다는 것은, 현재 사업장의 근로환경이 열악하여 즉시 이탈의 필요성이 높은 절박한 상황에 처해있음을 추단케 한다.

위와 같은 점을 종합하면, 이 사건 고시조항이 열거하고 있는 사업장 변경 사유는 지나치게 제한적이어서 외국인근로자의 직장선택의 자유를 보장하기에 현저히 부족하다. 이 사건 고시조항은 입법재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하여 청구인들의 직장선택의 자유를 침해한다. 재판관유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 [별지] 대리인 명단 1. 법무법인 다산 담당변호사 이주희 2. 법무법인 덕수 담당변호사 신하나, 조영관, 황준협, 이진혜, 이제호, 이형준, 천지륜 3. 법무법인 송경 담당변호사 정병욱 4. 법무법인 여는 담당변호사 박다혜 5. 법무법인 지향 담당변호사 양성우, 남상철, 이상희, 이은우, 김수정, 류신환, 박갑주, 김묘희, 박시진, 전다운, 김예지 6. 법무법인 진성 담당변호사 이윤주, 조세현 7. 법무법인 참길 담당변호사 박정민 8. 변호사 강수영 9. 변호사 김민아 10. 변호사 류다솔 11. 변호사 문은영 12. 변호사 박범일 13. 변호사 박영아 14. 변호사 박지현 15. 변호사 서창효 16. 변호사 서채완 17. 변호사 서치원 18. 변호사 송진성 19. 변호사 오진숙 20. 변호사 유승희 21. 변호사 윤예림 22. 변호사 윤지영 23. 변호사 이선민 24. 변호사 이소아 25. 변호사 이은혜 26. 변호사 이현서 27. 변호사 정정훈 28. 변호사 정진아 29. 변호사 조영신 30. 변호사 최정규 31. 변호사 황필규

방문취업 외국인근로자는 비전문취업 외국인근로자와 외국국적동포 여부, 체류자격 요건, 취업활동 범위, 도입 취지, 취업절차 등에 있어 차이가 있다. 따라서 외국인고용법이 방문취업 외국인근로자에 대해서는 사업장 변경 사유를 제한하지 않으면서도, 이와 달리 이 사건 사유제한조항이 청구인들에 대해서는 엄격한 사유를 요구하는 것은 합리적 이유가 있다. 이 사건 사유제한조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.