중앙노동위원회 2015. 9. 3. 판정 2015부해545

판정사항: ① 노동조합과 단체협약을 체결한 지 얼마 후 폐업에 따른 해고예고를 하였다가 원아들의 전원 조치가 이루어지지 않아 스스로 폐업을 철회한 점, ② 어린이집 폐지 신고서에 폐업사유를 노동조합 가입․활동에 기인하는 것으로 기재한 점, ③ 노동조합만 없다면 어린이집을 운영할 수 있다고 여러 차례 언급한 정황이 확인되는 점 등을 종합하면, 노동조합 및 근로자들의 정당한 노동조합 활동을 혐오한 것이 어린이집을 폐업한 가장 큰 이유로 판단되어 부당노동행위에 해당한다고 볼 수 있으나, ① 어린이집과 별개로 유치원 설립을 위한 부지를 미리 매입․등기한 점, ② 어린이집과 유치원은 관련 법령, 설립목적 및 교사의 자격요건 등이 달라 상호 이동이 사실상 곤란한 점, ③ 폐업 이후 다시 사업을 재개하는 것이 현실적으로 매우 곤란한 점 등을 비추어 볼 때 허위로 폐업한 것으로 볼 수 없다. 따라서 부당노동행위가 인정된다 하더라도 사업(장)의 현실적 존재를 전제로 공정한 노사관계의 회복을 목적으로 하는 부당노동행위 구제명령의 실현이 불가하므로 구제이익이 없고, 같은 이유로 부당해고 구제이익도 없다.

판정요지: 부당노동행위가 인정되더라도 사업체가 폐업되었다면 구제이익이 없고, 부당해고에 대한 구제이익도 없다고 판정한 사례

중앙노동위원회

재심판정서

부산 ○○구 ○○로

9. ○○○

부산 ○○군 ○○면 ○○로

10. ○○○

부산 ○○군 ○○면 ○○로

근로자들의 선정대표자 ○○○(이 사건 근로자5)

노 동 조 합 (재심신청인)

○○노동조합

서울 ○○구 ○○로

위원장 ○○○

대리인 ○○노동조합 ○○지역지부

지부장 ○○○

사 용 자 (재심피신청인)

○○○(조은자연어린이집 원장)

부산 ○○군 ○○면 ○○길

판 정 일 2015. 9. 3.

우리 위원회는 위 재심신청사건에 대하여 심사하고 주문과 같이 판정한다.

주 문

이 사건 근로자들 및 노동조합의 재심신청을 모두 기각한다.

초심주문

[부산지방노동위원회 2015. 5. 6. 판정 2015부해191~200/부노27~36 병합]

이 사건 근로자들 및 노동조합의 구제신청을 모두 각하한다.

재심신청취지

1. 초심판정을 취소한다.

2. 이 사건 사용자가 2015. 3. 7. 이 사건 근로자들에게 행한 해고는 부당해고임을 인정한다.

3. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자들에 대한 해고를 모두 취소하고 해고기간 동안 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.

4. 이 사건 사용자가 2015. 3. 7. 이 사건 근로자들에게 행한 해고는 불이익취급의 부당노동행위이자 이 사건 노동조합에 대한 지배·개입의 부당노동행위임을 인정한다.

5. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자들에게 행한 부당노동행위에 대해 즉각 사과하고 재발방지를 약속하는 사과문을 정문에 게시하라.

이 유

1. 당사자

가. 근로자들

○○○ 등 10명(이하 순차적으로 '이 사건 근로자1 내지 10'이라 하고, 모두를 말할 때는 '이 사건 근로자들'이라 한다)은 각각 일자를 달리하여 조은자연어린이집(이하 '이 사건 사업장' 또는 '어린이집'이라 한다)에 입사하여 보육교사 또는 조리사로 근무하던 중 이 사건 사업장의 폐업을 이유로 2015. 3. 7.자 모두 근로관계가 종료된 사람들로서, ○○노동조합의 조합원들이다.

<이 사건 근로자들 현황>

나. 노동조합

○○노동조합(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)은 위 주소지에 주된 사무소를 두고 전국의 ○○업무에 종사하는 근로자들을 조직대상으로 ○○○○. ○. ○○. 설립된 전국 단위의 산업별 노동조합으로, 위원장은 ○○○, 조합원의 수는 ○○○여 명, 상급단체는 ○○○연맹이며, 이 사건 사업장에는 2013. 9월경에 이 사건 근로자들이 가입한 이 사건 노동조합 ○○지역 지부 조은자연어린이집 분회(이하 '이 사건 노조분회'라 한다)가 조직되어 있다.

다. 사용자

○○○(이하 '이 사건 사용자'라 한다)은 2012. 12. 12. 위 주소지에서 상시 ○○명의 근로자들을 사용하여 이 사건 사업장(보육서비스업)을 운영하는 사람이다.

2. 재심신청에 이른 경위

가. 이 사건 근로자들 및 노동조합은 2015. 3. 7.자 이 사건 근로자들에 대한 근로관계의 종료는 부당해고이자 불이익취급 및 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다며 같은 달 11일 부산지방노동위원회(이하 '초심지노위'라 한다)에 구제를 신청하였다.

나. 초심지노위는 2015. 5. 6. 사업장이 폐업되어 근로자들이 복귀할 사업장이 소멸되어 구제명령을 구할 이익이 없고, 부당노동행위가 인정된다 할 수 있으나 사업장이 폐업되었기 때문에 사업체의 존재를 전제로 하여 노사의 대립관계를 유지하는 것을 목적으로 하는 부당노동행위 구제신청의 이익이 없다는 이유로 모두 각하 판정을 하였다.

다. 이 사건 근로자들 및 노동조합은 2015. 6. 3. 및 같은 달 4일 초심지노위의 판정서를 각각 수령하고, 모두 이에 불복하여 같은 달 10일 우리 위원회에 초심판정의 취소를 구하는 이 사건 재심을 신청하였다.

3. 당사자의 주장 요지

가. 근로자들 및 노동조합

2013. 9월 노동조합이 설립된 이후부터 이 사건 사용자는 노동조합을 없애기 위하여 2014년 유치원 설립 준비, 같은 해 4월 이 사건 사업장의 폐업을 선언한 후 철회, 2015. 2월 폐업을 시도한 일련의 과정을 볼 때, 이 사건 사업장의 폐업은 경영악화, 인건비 증가, 이 사건 사용자의 건강 악화가 아닌 이 사건 사용자가 이 사건 근로자들이 노동조합에 가입하여 조합활동을 한 것을 극히 혐오한 데에 그 원인이 있다고 볼 수 있으므로, 이는 폐업을 위장한 부당해고이고, 노동조합을 혐오한 데서 비롯된 불이익취급 및 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다.

나. 사용자

원아 수 감소에 따른 재정적 어려움, 단체협약에 따른 인건비 상승, 이 사건 사용자의 건강상 문제 등으로 폐업한 것이고, 노동조합 설립 이전인 2012년 토지 구입 당시부터 유치원을 운영하기 위하여 유치원 부지를 매입하였고 3년이 지나면 환경영향 평가를 다시 받아야 하는 등의 어려움이 있어 2014년에 유치원을 신축하였을 뿐이며, 유치원의 규모나 인가 인원수도 이 사건 사업장에 비해 작으므로 노동조합을 혐오하여 이 사건 사업장을 폐업한 것이 아니다.

4. 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심 이유서

및 답변서, 초심 사건기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.

가. 이 사건 사용자는 이 사건 사업장과는 별개로 유치원 설립을 위해 2012. 10. 9. '○○유치원'(이하 '유치원'이라 한다) 부지(부산 ○○군 ○○면 ○○리)를 매입하여 등기하였고, 2014. 5월경부터 유치원 신축공사를 진행하여 완공하고 같은 해 12. 5. 등기하였다.[노위 제2호증 고유번호증, 노위 제3호증 등기사항전부증명서(토지), 노위 제4호증 등기사항전부증명서(건물)]

나. 이 사건 사용자는 '부산광역시해운대교육지원청'에 유치원 설립 인가 신청을 하여 2014. 12. 16. 유치원 설립 인가를 받았고, 유치원 설립자로서 「사립학교법」 제54조제1항에 의거 2015. 3. 1. 유치원 교원 5명(원장 1명, 교사 3명, 방과후 교사 1명)을 임용하고, '부산광역시해운대교육지원청'에 교원임용 보고를 하였다.[사 제16호증의2 인가증(유치원), 사 제13호증 교원임용 보고]

※ 「유아교육법」 제8조(유치원의 설립 등) 제2항에 따라 사립유치원을 설립하려는 자는 교육감의 인가를 받아야 함.

다. 「영유아보육법」의 적용을 받는 보육시설인 어린이집과 「유아교육법」의 적용을 받는 학교인 유치원은 설립 목적, 대상 및 교사의 자격 요건 등에서 아래와 같이 구별되며, 유치원 교사의 경력과 어린이집 보육교사의 경력은 상호 인정되지 않는다.[초심 심문회의 진술내용]

<어린이집과 유치원의 비교>

※ (어린이집) 지상 3층, 대지면적 397.5㎡, 연면적 594.84㎡[사 제16호증의3]

(유치원) 지상 3층, 대지면적 361㎡, 연면적 519.3㎡[사 제16호증의1]

라. 이 사건 근로자들은 2013. 9월경 이 사건 노동조합에 가입하였고, 2014. 1. 6. 이 사건 노동조합과 사용자는 단체협약(유효기간: 2014. 1. 6.~2016. 1. 5.)을 체결하였다.[노위 제7호증 단체협약서]

마. 이 사건 사용자는 2014. 4. 16. 이 사건 근로자들에게 '경영상황의 악화(보육인원의 30%이상 감소)와 단기간 회복 불투명', '운영정지 또는 과징금 부과', '자격정지 등의 행정조치 예정', '원장의 건강상 문제', '불통의 노사관계' 등을 이유로 이 사건 사업장을 폐원한다는 내용의 해고예고 통보를 하였으나, 100여 명의 원아에 대한 전원조치가 이루어지지 않아 폐업을 철회하였다.[노 제4호증 해고예고 통보서(2014. 4. 16.)]

<해고예고 통보서의 주요 내용 발췌>

1. 해고예고일: 2014. 5. 16.

2. 해고예고 사유: 경영상황의 악화(보육인원의 30%이상 감소)와 단기간 회복 불투명, 운영정지 또는 과징금 부과, 자격정지 등의 행정조치 예정, 원장의 건강적 문제, 불통의 노사관계로 인해 더 이상 사업을 계속할 수 없다고 판단되어 유감스럽지만 폐업하기로 결정하였습니다.

3. 해고예고기간 중 기타 사항

① 2014. 5. 16.(잠정적 일자) 폐업 시 근로관계 종료됩니다. 시설은 30일 전에 미리 예고함으로써 종업원이 다른 직장을 구하는데 불편함이 없도록 할 것입니다.

② 근로관계 종료 시까지 근로기간의 임금 관련 사항을 정산하고자 합니다. 특히, '2014. 3월부터 보육시설 종사자 인건비 지급기준에 따른다'는 노사간의 단체협약은 있지만 이 부분에 대해서 논쟁의 여지가 있어 이 부분에 대한 판단이 필요할 것이라 봅니다.(호봉인정에 대한 부분, 월급에 포함되는 범위, 시간외근로)

2014. 4. 16.

조은자연어린이집 원장 ○○○

바. 이 사건 사용자와 노동조합은 2014. 7월경, 당시의 특수한 사정(원장 자격정지, 2014년 상반기 원아 수 감소 등)을 감안하여 단체협약의 임금 관련 보충협약인 노사합의서를 체결하였다.[초심답변서(1)]

<노사합의서의 주요 내용 발췌>

○○노조 ○○지역지부(노조)와 조은자연어린이집(시설)은 2014년 특수한 상황(원장 자격정지 상황, 2014년 상반기 원아 수 감소)에 대하여 임금 관련 단체협약에 대하여 보충협약을 체결하며 양 당사자는 성실히 이행한다.

1. 임금의 조정

이 보충협약에 의한 임금의 조정은 아래의 ①~④와 같이 시행하며, 그 적용기준은 2014. 5월부터 적용한다.

① 현재 원아 수~115명 미만: 노사합의 전 임금(현재 지급받고 있는 임금)과 단체협약으로 합의한 임금 즉, 국공립 기준으로 한 임금 차액의 60%로 하여 지급한다.

② 원아 수 115명~130명 미만: 노사합의 전 임금(현재 지급받고 있는 임금)과 단체협약으로 합의한 임금 즉, 국공립 기준으로 한 임금 차액의 80%로 하여 지급한다.

③ 원아 수 130명~: 원아 수가 130명이 되면 그 즉시 본 합의서를 폐기하고 기존 체결된 단체협약을 적용한다.

④ 최저임금 적용을 받는 ○○○ 조합원은 본 협약에 따른 임금 조정을 하지 않는다.

사. 이 사건 사용자는 2015. 1. 16. 현재의 임금 수준 등 근로조건으로는 더 이상 어린이집의 운영이 힘들 것 같다며 이 사건 노동조합에 갱신교섭을 요구하였으나 같은 달 20일 이 사건 노동조합은 일정상 어렵고 원아 모집으로 바쁜 시기라며 추후 교섭이 가능한 일시를 검토하겠다고 통보하였다. 이에 이 사건 사용자는 같은 달 27일 “경영 악화가 계속되고 있는 상황에서 2014. 7월에 체결한 임금 관련 보충협약이 2015. 2. 28. 그 효력이 만료되면 단체협약이 적용되어 국공립 호봉 기준으로 임금이 지급될 경우 더 이상 어린이집을 운영할 수 없는 상황에 놓인다.”고 하면서 거듭 노동조합에 교섭을 요구하였으나 이후 교섭은 이루어지지 아니하였다.[사 제3호증 임금협약 등 교섭요구, 사 제4호증 교섭 요구에 대한 회신, 사 제6호증 2015년 임금협약 등 교섭요구]

아. 이 사건 사용자는 2015. 2. 2. 행정관청인 부산광역시 ○○군에 보육영유아에 대한 전원조치 계획서 등을 첨부하여 ‘어린이집 폐지 신고서’를 제출하였고, 같은 달 4일 이 사건 노동조합 및 근로자들에게 폐업조치에 따른 근로관계 종료 통보를 하였다.[사 제9호증 폐업조치에 따른 조합원의 근로관계종료 통보, 사 제10호증 어린이집 폐지신고서, 사 제11호증 전원조치 계획서]

<근로관계 종료 통보서의 주요 내용 발췌>

※ '보육 중인 영유아 전원조치계획서'(사 제11호증)에는 2015. 2. 2. 현재 보육아동은 98명(정원: 138명)으로 이들 중 54명(만 2세 16명, 만 3세 25명, 만 4세 13명)은 '○○유치원'으로 진급(전원), 만 5세인 14명은 졸업, 나머지 30명은 다른 어린이집 등으로 전원할 계획으로 기재되어 있음.

자. 이 사건 사용자는 2015. 2. 3. 이 사건 사업장의 학부모들과의 간담회 자리에서 이 사건 근로자들이 노동조합에서 탈퇴한다면 이 사건 사업장을 운영할 수 있다는 취지로 진술하였다.[노 제5호증 학부모 간담회 녹취록, 초심 심문회의 진술내용]

<학부모 간담회 녹취록의 주요 내용(발췌)>

그것도 저녁 제일 바쁜 시간에 문자를 보내서...

차. 이 사건 사용자는 2015. 4. 21. 이 사건 근로자들에 대하여 고용보험 등 사회보험 피보험자격 상실신고를 하였고, 부산 금정세무서에 이 사건 사업장에 대한 폐업사실을 신고하였다.[재심답변서에 첨부된 폐업사실증명원, 사회보험 피보험자격 상실신고서]

※ 사회보험 피보험자격 상실신고서에 의하면, 상실 연월일은 2015. 2. 28.자 1명, 같은 해 3. 8.자 8명 등이고, 상실사유는 '휴원으로 인한 권고사직'으로 기재되어 있음.

카. 한편, 이 사건 사용자는 '고혈압', '식도염을 동반하지 않은 위-식도역류질환', '수면 개시 및 유지 장애(불면증)'라는 병명으로 2015. 3. 2. 부산 ○○구 ○○로 소재 '○○○'에 입원하여 같은 달 10일 퇴원한 사실이 있고, 동 병원으로부터 '심한 스트레스에 대한 반응 및 적응 장애', '혼합형 불안우울 장애', '비기질적 불면증' 등의 진단을 받은 바가 있다.[사 제8호증 입·퇴원확인서, 진단서 등]

타. 부산광역시 ○○군은 2015. 4. 30.자로 이 사건 사업장에 대한 폐지신고를 수리하였다.[사 제12호증 민원사무 처리기간 연장 통지서, 노위제6호증 어린이집 폐지신고 수리]

파. 이 사건 근로자들 중 2명(근로자6, 8)은 유치원 교사 자격증을 소지하여 이 사건 사용자가 운영하는 유치원에 취업할 자격이 있으나, 이 사건 사용자는 이들이 나이가 많다거나 시기적으로 맞지 않다는 이유 등으로 유치원에 취업시키지 않았다.[전화 등 사실확인내용]

하. 2015. 8. 26. 개최된 우리 위원회의 심문회의에서 양 당사자들은 다음과 같은 취지로 진술하였다.[재심 심문회의 진술내용]

1) 유치원과 어린이집을 동시에 운영해야 경영적인 측면에서 유리하고, 실제로 동종 업계에서 이렇게 공동 운영하는 경우가 많이 있다. 그래서 저도 공동 운영할 생각으로 유치원을 설립하였는데 어린이집을 폐업하려고 했다면 유치원 공사를 진행하지도 않았다.[이 사건 사용자의 진술, 재심답변서]

2) "노동조합에 대한 반감으로 어린이집의 문을 닫은 것으로 보이나 설령 경영상의 이유로 어린이집을 폐쇄하였다 하더라도 유치원의 실체가 존재한다면 이것은 일종의 정리해고인데 해고회피 노력이나 노동조합과의 협의가 일체 없었다."는 위원의 심문에 대하여, 이 사건 사용자는 "경영상의 이유로 이 사건 노동조합에게 월급 협상을 요구하였다."고 진술하였다.[이 사건 사용자의 진술]

3) "지금이라도 마음만 먹으면 시설이 그대로 있으니까 어린이집을 다시 운영할 수 있지 않는지"를 묻는 위원들의 심문에, 이 사건 사용자는 "허가권을 반납한 이상 다시 허가를 받는 것은 사실상 불가능하고, 허가를 받는다고 하더라도 시중에 있는 어린이집들이 정원을 제대로 채우지 못하고 있는 현실에서 허가권자는 새로이 원아 수요조사를 통하여 20명이든 30명이든 허가를 해주는 것이지 허가증 반납 이전의 원아 인원 수(138명) 만큼 허가해 주는 것은 아니다. 그래서 시설을 임대 또는 매각하려고 부동산에 의뢰해 놓았으나 이런 식으로 폐업을 하다 보니 아무도 나서지 않고 있다." 고 진술하였다.[이 사건 사용자의 진술]

4) 현장에서 20년 가까이 있었던 저도, 아이들의 먹거리를 지켜주고 싶어 노동조합에 가입했던 이 사건 근로자들도 원장님의 고충을 잘 알고 있다. 폐업 이야기가 나왔을 때, 득달같이 달려가서 "함께 해 보자, 가장 모범적인 어린이집을 만들어 보자, 원장님이 가져 가시는 월급이 300만원 정도인데 조금만 양보하시라"라고 하는 등 수없이 다독거려 드리고 위로도 해 드리는 등 지난한 노력을 하여 왔다. 단체협약을 체결하였지만 국공립 어린이집 호봉표대로 급여를 줄 수 없다고 하여, "정말 회계를 투명하게 하면서 견디기 힘든 상황이 되면 말씀해 주시라, 그러면 저희 월급도 깎겠다."라고까지 하였다. 전국에 수많은 어린이집들이 이 사건을 지켜보고 있다. 저희 근로자들이 하루 아침에 가르치던 아이들을 잃고 직장도 잃었다. 저희들의 억울한 마음을 잘 헤아려 주셔서 이 사건이 좋은 사례가 되었으면 좋겠다.[이 사건 노조지부장의 진술]

【관련규정】

《근로기준법》

제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다.

《노동조합 및 노동관계조정법》

제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 "부당노동행위"라 한다)를 할 수 없다.

1. 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위

4. 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위와 노동조합의 전임자에게 급여를 지원하거나 노동조합의 운영비를 원조하는 행위. 다만, 근로자가 근로시간 중에 제24조제4항에 따른 활동을 하는 것을 사용자가 허용함은 무방하며, 또한 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공은 예외로 한다.

제82조(구제신청) ① 사용자의 부당노동행위로 인하여 그 권리를 침해당한 근로자 또는 노동조합은 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다.

《노동위원회규칙》

제60조(판정) ① 심판위원회는 심판사건이 다음 각 호 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 각하한다.

6. 신청하는 구제의 내용이 법령상이나 사실상 실현할 수 없거나 신청의 이익이 없음이 명백한 경우

《영유아보육법》

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "영유아"란 6세 미만의 취학 전 아동을 말한다.

3. "어린이집"이란 보호자의 위탁을 받아 영유아를 보육하는 기관을 말한다.

5. "보육교직원"이란 어린이집 영유아의 보육, 건강관리 및 보호자와의 상담, 그 밖에 어린이집의 관리·운영 등의 업무를 담당하는 자로서 어린이집의 원장 및 보육교사와 그 밖의 직원을 말한다.

제10조(어린이집의 종류) 어린이집의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 국공립어린이집: 국가나 지방자치단체가 설치·운영하는 어린이집

2. 사회복지법인어린이집: 「사회복지사업법」에 따른 사회복지법인이 설치·운영하는 어린이집

3. 법인·단체등 어린이집: 각종 법인(사회복지법인을 제외한 비영리법인)이나 단체 등이 설치·운영하는 어린이집으로서 대통령령으로 정하는 어린이집

4. 직장어린이집: 사업주가 사업장의 근로자를 위하여 설치·운영하는 어린이집(국가나 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 위하여 설치·운영하는 어린이집을 포함한다)

5. 가정어린이집: 개인이 가정이나 그에 준하는 곳에 설치·운영하는 어린이집

6. 부모협동어린이집: 보호자들이 조합을 결성하여 설치·운영하는 어린이집

7. 민간어린이집: 제1호부터 제6호까지의 규정에 해당하지 아니하는 어린이집

제43조(어린이집의 폐지·휴지 및 재개 등의 신고) ① 제13조제1항에 따라 인가된 어린이집을 폐지하거나 일정기간 운영을 중단하거나 운영을 재개하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 미리 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.

② 어린이집의 원장은 어린이집이 폐지되거나 일정기간 운영이 중단되는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 어린이집에서 보육 중인 영유아가 다른 어린이집으로 옮길 수 있도록 하는 등 영유아의 권익을 보호하기 위한 조치를 취하여야 한다.

제50조(경력의 인정) ① 어린이집에 근무하는 자 중 「유아교육법」에 따른 유치원 교원의 자격을 가진 자에 대하여는 어린이집에서의 근무경력을 「유아교육법」에 따른 교육경력으로 인정한다.

② 유치원(「유아교육법」 제2조제6호에 따른 방과후 과정 수업과정을 운영하고 있는 유치원을 말한다)에 근무하는 자 중 이 법에 따른 보육교사의 자격을 가진 자에 대하여는 유치원에서의 근무경력을 이 법에 따른 보육경력으로 인정한다.

《유아교육법》

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “유아”란 만 3세부터 초등학교 취학 전까지의 어린이를 말한다.

2. “유치원”이란 유아의 교육을 위하여 이 법에 따라 설립·운영되는 학교를 말한다.

《영유아보육법 시행규칙》

제36조(어린이집의 폐지·휴지) ① 법 제43조제1항에 따라 어린이집을 폐지하거나 일정기간 운영을 중단(중단기간은 1년 이내로 한다)하려는 자는 폐지 또는 운영중단 2개월 전까지 별지 제18호 서식의 어린이집 폐지·휴지·재개 신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 제출하여야 하고, 그 사실을 보육교직원 및 부모 등 보호자에게 알려야 한다.

1. 보육 영유아에 대한 전원조치 계획서

2. 어린이집의 재산에 관한 사용·처분계획서(부동산을 임차한 경우는 제외한다)

3. 어린이집 인가증 또는 신고증(어린이집을 폐지하는 경우만 해당한다)

4. 보육교직원의 인사기록카드(어린이집을 폐지하는 경우만 해당한다)

② 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따른 폐지 또는 휴지 신고를 받은 경우에는 법 제43조제2항에 따라 보육 영유아에 대한 전원조치가 이루어지는지를 확인하여야 한다.

《단체협약》

제84조(하계 및 동계 휴가) ① 시설은 직원에게 여름방학 및 겨울방학 기간을 활용하여 각각 4일의 유급 하계 및 동계휴가를 부여한다.

② 하계 및 동계휴가는 방학기간을 활용하여 사용하며 부득이하게 방학기간에 사용하지 못한 경우에는 연 중에 사용한다.

제91조(임금의 원칙) ① 시설은 보건복지부에서 발행하는 보육사업 안내에 명시된 "보육시설종사자 인건비 지급기준"에 따라 직원의 임금을 지급한다.

② 호봉 확정은 법에 정한 기준에 따르며, 법령의 변화 등을 이유로 기존 호봉을 삭감할 수 없다.

③ 임금 지급일은 매월 25일로 한다. 지급일이 휴일인 경우 그 전일에 지급한다.

④ 포괄임금제를 실시할 수 없으며, 포괄임금 지급에 대한 개별 계약 및 동의서 등은 무효로 한다.

5. 판단

이 사건에 관한 당사자들의 주장 요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 이 사건 노동조합이 설립된 이후 폐업을 이유로 한 근로관계의 종료가 부당노동행위에 해당하는지 여부, 둘째, 이 사건 폐업이 위장폐업으로서 구제이익이 있는지 여부, 셋째, (구제이익이 있다면) 근로관계의 종료가 부당해고에 해당하는지 여부에 있다고 할 것이다.

이에 대하여 양 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 부당노동행위 여부

「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 '노조법'이라 한다) 제1조에서 “이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고...”라고 규정하고 있고, 제2조 제4호에서는 “‘노동조합’이란 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다.”라고 규정하고 있다.

이 사건 근로자들의 대부분은 이 사건 사업장에서 원아들을 가르치는 보육교사로 근무해 오던 중 2013. 9월경에 근로조건의 유지·개선 등을 목적으로 이 사건 노동조합에 가입하게 되었고, 이 사건 노동조합은 이후 이 사건 사용자와 수차례의 교섭 끝에 2014. 1. 6.부로 조합활동의 보장, 노동조합 전임자 인정, 유급휴일, 임금의 원칙과 구성 등 총 102개 조항으로 이루어진 단체협약을 체결하였다. 단체협약의 내용 중에는 보건복지부의 '보육시설종사자인건비 지급기준'에 따라 임금을 지급하도록 하는 규정이 있는데 이것이 인건비의 급격한 증가를 우려한 이 사건 사용자에게 상당한 부담으로 작용한 것으로 보이고, 실제로 단체협약을 체결한지 6개월 후인

같은 해 7월경에 이 사건 노동조합에 교섭을 요구하여 임금 지급과 관련된 보충협약인 노사합의서를 체결하였는데, 원아 수가 감소하고 있는 상황 등을 감안하여 원아 수에 연동하여 급여를 지급하는 것이 그 주요 내용이다.

뿐만 아니라 이 사건 사용자는 2015. 1. 16. 현재의 임금 수준 등으로는 더 이상 어린이집의 운영이 힘들 것 같다며 이 사건 노동조합에 갱신교섭을 요구한 바 있고, 같은 달 27일에도 경영 악화가 계속되고 있는 상황에서 2014. 7월에 체결한 임금 관련 보충협약이 2015. 2. 28. 그 효력이 만료되어 단체협약이 적용되어 국공립 호봉 기준으로 임금이 지급될 경우 더 이상 어린이집을 운영할 수 없는 상황에 놓인다고 하면서 거듭 노동조합에 교섭을 요구하였으나 이후 교섭은 이루어지지 아니하였다.

위와 같은 노사 관계의 사정 등을 감안하여 폐업을 이유로 한 근로관계의 종료가 부당노동행위에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다.(다만, 부당노동행위가 인정되더라도 사업체의 폐업으로 그 구제이익이 있는지의 여부에 대하여는 별도로 검토하기로 한다)

이 사건 사용자는 이 사건 노동조합을 혐오하였다면 먼저 노동조합에 교섭을 요구하여 협상을 통해 문제를 해결하려고 노력하지 않았을 것이며, 단지 경영상의 어려움과 정신적, 육체적 건강 악화로 인하여 사업장을 폐업하였으므로 부당노동행위가 아니라고 주장한다.

그러나 위에서 살펴본 사정에다가 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 사용자는 이 사건 노동조합과 단체협약을 체결한지 불과 3개월여가 지난

상황에서 이 사건 근로자들 및 노동조합과 아무런 협의 없이 어린이집을 폐원한다는 내용의 해고예고 통보를 하면서, 100여 명의 원아들에 대한 전원 조치가 이루어지지 않아 폐업을 철회하기는 하였으나 해고예고 사유 중의 하나로 '불통의 노사관계'를 들고 있는 점, ② 이 사건 사용자가 2015. 2. 2. 행정관청에 제출한 '어린이집 폐지 신고서'에 "이 사건 근로자들이 모두 노동조합에 가입하여 노동법을 내세워 현실과 맞지 않는 임금 인상과 근로조건 등을 요구하여 더 이상 사업을 운영할 수 없다."로 그 폐지사유가 기재되어 있는데, 이는 곧 사업 폐지의 근본적인 사유가 이 사건 노동조합의 설립 및 활동에 기인하고 있음을 단적으로 확인시켜 주고 있다고 볼 수 있는 점, ③ 2015. 2. 3. 이 사건 사용자는 학부모와의 간담회 자리에서 이 사건 근로자들이 노동조합에서 탈퇴한다면 어린이집을 다시 운영할 수 있다는 취지의 발언과 함께 "노동조합이 생겨 우리 가정이 파탄 났다. 우리 아들은 울면서 노조 때문에 공부가 안 된다고 한다. 우리 엄마는 밤에 하반신 마비가 와서 아직까지도 그대로다."라고 발언한 사실 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 사용자가 어린이집을 폐업하게 된 가장 큰 이유는 경영사정 또는 건강상의 문제라기보다는 근원적으로 노동조합을 혐오한 데서 비롯되었다고 볼 수 있다고 할 것이다. 따라서 폐업을 이유로 하여 이 사건 근로자들을 해고한 행위는, 경영사정 등을 감안하더라도, 이 사건 근로자들의 정당한 노동조합 가입 및 활동을 이유로 한 불이익취급 또는 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

나. 위장폐업으로서 구제이익이 있는지 여부

이 사건 근로자들은, 어린 아이를 돌보는 보육교사로서 희생과 헌신을 하며 자긍심을 갖고 성실히 근무하였는데 이 사건 사용자가 노동조합을 혐오하고 조합활동에 반감을 가진 나머지 노동조합을 말살하고 근로자들의 생존권을 앗아 가려는 의도로 어린이집을 일시적으로 폐업한 것이고, 유치원을 운영한다 하더라도 어린이집을 운영하지 않을 이유가 없으며, 원아들을 유치원으로 빼가는 등 고의적으로 원아 모집을 하지 않았으므로 이는 곧 위장폐업에 해당한다는 취지의 주장을 한다.

대법원은 "사용자가 경영하던 사업체의 전부를 폐업하고 이에 따라 그 소속 근로자 전원과의 근로관계를 종료시키는 것은 원칙적으로 기업경영의 자유에 속하는 것이고, 근로자를 해고한 사용자가 사업장을 실질적으로 폐업하여 근로자들이 복귀할 사업장이 없어졌다면 사업체의 존속을 전제로 하는 근로계약관계 역시 유효하게 종료되는 것이어서 복직을 명하는 구제명령이 내려진다고 하더라도 그 실현이 객관적으로 불가능하게 되어 구제이익이 없고 기업의 존재를 전제로 하여 기업에 있어서의 노사의 대립관계를 유지하는 것을 목적으로 하는 부당노동행위 구제신청의 이익도 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91누2762 판결)."라고 판시하고 있고, 또한 서울행정법원은 "사용자가 사업체 전부를 폐업하지는 않고 영위하던 사업 중 일부만을 폐지하였더라도, 폐지한 사업과 존속하는 사업이 별개의 독립된 내용으로서 폐업한 사업장의 근로자들을 다른 사업장으로의 전환배치가 사실상 어렵다는 등 호환성이 없는 경우에는 사용자의 사업이 단순한 양적 축소가 아니라 독자적 사업 부분 전체의 완전한 폐지에 해당하므로 사업체 전부 폐업과 마찬가지로 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계가 종료된다고 봄이 타당하다(서울행정법원 2014. 6. 20. 선고 2013구합9816 판결).“라고 판시하고 있다.

먼저, 폐업 여부를 살펴보면 앞에서도 인정한 바와 같이 이 사건 사용자는 2015. 1. 27. 이 사건 노동조합에 임금교섭을 요청하였으나 교섭이 뜻대로 진행되지 않자 이 사건 근로자들 및 노동조합에 사전 통보하지 않고 심지어는 학부모들에게조차 이 사실을 제대로 알리지 않은 상태에서 6일 후인 같은 해 2. 2. 전격적으로 행정관청에 어린이집 폐지 신고서를 제출하였다. 또한, 같은 해 4. 21.에는 고용보험 등 사회보험 피보험자격 상실신고와 더불어 관할 세무서에 폐업 사실을 신고하였고, 같은 달 30일부로 행정관청이 폐지 신고를 수리함으로써 폐업에 따른 행정적 절차는 사실상 모두 종결되었다고 볼 수 있다.

다음으로, 이 사건 근로자들이 주장하는 대로 이 사건 사용자가 노동조합 및 근로자들의 조합활동을 혐오한 나머지 어린이집을 일시적으로 폐업한 것이 사실인지의 여부에 대하여 살펴보면, ① 위 '4. 인정사실'의 '하'항과 같이 이 사건 사용자의 어린이집 재개에 대한 부정적 입장이 확고한 점, ② 설령, 다시 어린이집을 개설하겠다고 하더라도 원아 수의 확보가 시기적으로 쉽지 않고 개설에 따른 행정 절차도 간단해 보이지 않을 뿐 아니라 허가권자로부터 이 사건 근로자들을 고용하기에 충분한 수준의 정원 확보도 쉽지 않은 점, ③ 현재 운영 중인 유치원마저도 원아 수가 급감(정원이 108명인데 현원은 2015. 8. 11. 기준으로 39명이다)하여 경영상의 어려움에 직면해 있어 어린이집까지 운영하기에는 역부족으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 어린이집 운영을 재개하겠다는 의지가 있다고 하더라도 개설에 이르기까지는 상당한 기간이 소요될 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사용자가 어린이집을 폐업한 것이 일시적이라고 보기 어렵다.

마지막으로, 이 사건 사용자가 어린이집을 위장 또는 허위로 폐업한 것인지의 여부에 대하여 살펴본다.

이 사건 사용자는 어린이집을 최초 폐업하기로 결정·통보한 시기(2014. 4. 16.)에 앞선 같은 해 3월경부터 유치원 건축 공사 준비에 이어 같은 해 5월경부터 본격적으로 공사를 시작한 것으로 보아, 이미 이때부터 어린이집에 대한 관리를 소홀히 하여 원아 수가 점차 감소하였고 결국 경영사정도 악화된 것을 보면, 단체협약 체결을 통하여 이 사건 근로자들의 근로조건이 상승한 것이 경영사정 악화의 주된 이유라고 단정할 수 없다(더욱이 경영사정이 악화되었다고는 하나 이 사건 사용자가 시기를 달리하여 제출한 '2014년도 연간 합계잔액 시산표' 상에 나타난 일부 계정항목의 경우 금액이 상당히 부풀려져 있어 증거자료로서 신빙성이 부족하여 경영사정이 얼마나 좋지 않은지 확인할 수도 없다). 사정이 이러함에도 불구하고 이 사건 사용자는 임금 삭감을 위한 교섭에 실패하자 더 이상의 자구책을 강구하지 아니하고 평소 노동조합을 혐오한 가운데 고의적으로 어린이집을 폐업한 것으로 밖에 볼 수 없다.

뿐만 아니라, 이 사건 사용자는 100여 명의 원아들에 대한 전원 대책도 제대로 강구하지 아니하였고, 경영상의 이유로 사업장을 폐업하였다고 주장하면서도 이 사건 근로자들 중 2명(근로자6, 8)은 유치원 정교사 자격증을 소지하고 있어 유치원으로의 고용승계가 가능함에도 이들이 나이가 많다거나 시기가 늦었다는 등의 이유를 들며 「근로기준법」 제24조에서 정한 해고회피 노력 및 성실한 협의절차 이행 등 '경영상 이유에 의한 해고의 절차'를 이행하지 아니한 채, 비조합원인 운전기사만 유치원에 채용하였다.

이에 따라 합법적으로 체결한 단체협약을 부정하고 나아가 노동조합을 혐오한 이 사건 사용자로 인하여 이 사건 근로자들 모두가 갑작스럽게 가르치던 아이들과 직장을 잃게 되었는데, 기업의 폐업이 사용자의 기업 경영의 자유에 속하는 것이라 할지라도 노동조합을 혐오하여 신의성실의 원칙에 따라 정당하게 체결한 단체협약을 부정하고 나아가 이 사건 근로자들을 사실상 해고한 이 사건 사용자의 행위는 건전한 사회통념이나 사회상규에 반할 뿐만 아니라 「노조법」이 금지하고 있는 부당노동행위가 아니라고 할 수 없다고 할 것이다.

그러나 이 사건 사용자의 행위가 사회통념이나 사회상규에 반하고 실정법상 용납될 수 없는 부당노동행위라고 할지라도 위 법리와 앞에서 인정한

제반 사실 등을 종합하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ① 이 사건 사용자가 어린이집 운영과는 별개로 유치원 설립을 위한 부지를 미리 매입하여 등기한 점, ② 보육시설인 어린이집과 학교에 해당하는 유치원은 관련 법령, 설립 목적·대상 및 교사의 자격요건 등이 달라 두 사업체 간 인사이동이 사실상 곤란한 점 등을 비추어 볼 때, 각각 독립적인 사업체라고 할 수 있는 점, ③ 어린이집이 실제로 폐업되었고 조만간 사업을 재개할 가능성도 엿보이지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 사업장(어린이집)의 폐업을 두고 위장 또는 허위의 폐업이라고 볼 수 없다. 따라서 사업장이 실질적으로 폐업되어 이 사건 근로자들이 복귀할 사업장이 없어졌으므로, 구제명령이 내려진다 해도 그 실현이 사실상 불가능하게 되어 부당노동행위의 구제를 구할 이익이 없다고 할 것이다. 또한 이와 같은 이유로 해서 부당해고의 구제를 구할 이익도 없다 할 것이므로 부당해고의 정당성 여부에 대하여는 더 살펴 볼 필요가 없다.

다. 소결

앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 사용자가 사업장을 폐업하여 이 사건 근로자들이 복귀할 사업장이 없어졌으므로, 사업장의 존속을 전제로 하는 근로계약관계 역시 종료되는 것이어서 복직을 명하는 구제명령이 내려진다고 하더라도 그 실현이 객관적으로 불가능하게 되어 구제이익이 없고, 사업장의 현실적 존재를 전제로 공정한 노사관계의 회복을 목적으로 하는 부당노동행위 구제명령의 실현 또한 불가능하므로 이것 역시 구제이익이 없다고 할 것이다.

6. 결론

그렇다면, 이 사건에 대하여 우리 위원회와 결론을 같이한 초심지노위의 판정이 정당하므로 이 사건 근로자들 및 노동조합의 재심신청을 모두 기각하기로 하여 「근로기준법」 제30조, 「노동조합 및 노동관계조정법」 제84조 및 「노동위원회법」 제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.