주문
원심판결들을 모두 파기한다.
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
원심 소송비용은 피고인이 부담한다.
항소이유의 요지
법리오해
피고인은 E과 근로조건을 명시한 근로계약서를 작성하였고, 주휴수당도 시급에 포함하는 방법으로 지급하였다.
피고인이 D의 8월분 임금을 지급하지 않은 것은 사실이나, D은 근무당시 매출조작 등 불법행위를 하였고, 피고인과 D은 8월분 미지급 급여와 불법행위로 인한 손해배상금을 서로 상계하기로 하였으므로, 미지급된 임금이 존재하지 않는다. 한편, D의 근로시간에는 휴게시간 1시간이 포함되어 있고 휴게시간을 제외할 경우 D의 소정 근로시간은 주 14시간(=1일 7시간 × 2일)에 불과하여 주휴수당 지급대상이 아니다.
피고인은 D에 대해 해고예고통보를 하였을뿐 즉시 해고한 것이 아니고, D이 스스로 그만 둔 것이며, 설사 피고인이 D을 즉시 해고했다고 볼 수 있다 하더라도 근로자의 매출조작 등 금원 횡령으로 인해 해고한 것이어서 근로기준법 제26조 단서에 따라 해고예고 및 예고수당의 지급대상이 아니다.
피고인은 PC방 손님이 없는 시간대인 새벽 4시에서 6시 사이에 근무자끼리 서로 협의하여 자유롭게 쉴 수 있도록 하여 D에게 휴게시간을 부여하였다.
양형부당
원심판결들의 형(벌금 100만 원, 벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
직권판단
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 법원은 원심판결들에 대한 각 항소사건을 병합하여 심리하였고, 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다. 다만, 이러한 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다.
법리오해 주장에 관한 판단
E에 대한 근로조건 명시 및 주휴수당 지급 주장에 관한 판단
원심의 판단
피고인은 위 주장을 입증하는 증거방법으로 이 법원에 '근로계약기간 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지', '소정 근로시간 01:00부터 09:00까지(휴게시간 05시부터 06시까지), '급여 : 7530원(시급), 주휴수당 있음'으로 기재된 2018. 1. 1.자 근로계약서 사본과 '소정 근로시간 01:00부터 09:00까지(휴게시간 05시부터 06시까지), '급여 : 6470원(시급), 주휴수당 있음'으로 기재된 2017. 7. 8.자 근로계약서 사본을 각 제출하였다. 위 각 근로계약서에는 각 내용이 부동문자로 기재되어 있고, E의 서명이 기재되어 있다. 그러나 위 각 계약서는 E이 제출한 아르바이트 계약서와 상이할 뿐 아니라 피고인이 직접 수사기관에 제출한 근로계약서와도 상이하고(피고인은 원심 법정에서 수사기관에서 제출한 근로계약서는 자신이 임의로 작성한 것이라고 인정한바 있다), 원본이 존재하지 않는 점, 문서감정결과 위 각 근로계약서의 E 명의의 필체는 배자형태, 자간 간격, 자획의 형태 등이 일치하고 세부적인 자획의 형태나 흠점도 동일하게 관찰되는 것으로 보아 하나의 원본에서 파생된 것으로 판단된다는 취지의 회신이 온 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 법원에 제출한 근로계약서는 위조된 서류일 가능성이 농후하여 피고인의 주장을 뒷받침하는 증거로 삼기에 부족하다.
E은 아르바이트를 시작 한 며칠 뒤 피고인에게 근로계약서를 작성해달라고 요청하였다가 피고인으로부터 피고인의 서명만 기재되어 있고, 급여액, 고용조건 등이 공란으로 된 아르바이트 고용계약서를 교부받았으며, 2017년 시급 7,650원, 2018.년 시급 8,700원으로 하여 실근무시간에 따른 시급을 받았다고 진술한 바 있는데, E이 제출한 아르바이트 고용계약서, 급여명세서가 그 주장과 일치하고 있다.
피고인은 수사기관에 근로계약서 외에 시급 6,470원, 기본급여와 주휴수당이 별도로 기재된 2017년 급여명세서와 시급 7,530원, 기본급여와 주휴수당이 별도로 기재된 2018년 급여명세서를 제출한 사실이 있다. 그러나 위 급여명세서는 E이 제출한 급여명세서와 상이하고, 급여총액은 동일하면서도 시급을 달리한 급여명세서를 별도로 작성한 이유에 대한 피고인의 해명이 석연치 않은 점에 비추어 위 급여명세서 또한 피고인이 자신의 주장을 뒷받침하기 위해 사후적으로 작성한 것으로 보인다.
당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 피고인이 주장하는 것과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
D에 대한 임금 및 주휴수당 지급 주장에 관한 판단
원심의 판단
근로자에 대한 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 초과지급된 임금의 반환채권을 제외하고는 사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계하지 못한다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결, 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 설사 피고인에게 근로자 D의 횡령행위로 인한 손해배상채권이 있다고 하더라도 이로써 임금채권과 상계할 수는 없고, 피고인과 D 사이에 상계합의가 있었음을 인정할 증거도 없다.
피고인이 수사기관에 제출한 2017. 12. 8.자 고용계약서에서는 D의 근무시간란에 '익일 01시00부터 09:00까지(8시간)(휴게시간 1시간)', 급여금액란에 '시간당 7,650원 + 주휴, 야간포함 8,700원'이라고 기재되어 있기는 하다. 그러나 ① D은 이 법정에서 위 고용계약서 작성일에 원본 2부를 작성하여 1부는 자신이, 나머지 1부는 피고인이 가져갔다고 진술하였는데, D이 소지하고 있던 고용계약서에는 '근무시간란의 '(휴게시간 1시간)' 부분과 급여금액란의 '+ 주휴, 야간포함 8,700원' 부분이 기재되어 있지 않은 점, ② D은 2017년에는 시간당 7,650원을 받았고, 2018년에 시간당 8,700원의 시급을 받았는바, 피고인이 제출한 고용계약서는 실제 지급한 시급의 내용과도 일치하지 않은 점에 비추어 보면, 위 고용계약서는 피고인이 자신의 주장을 뒷받침하는 증거로 수사기관에 제출하기 위하여 D과 합의되지 않은 사항을 사후 임의로 기재한 것으로 보인다.
당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 피고인이 주장하는 것과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
D에 대한 해고예고수당 지급 주장에 관한 판단
원심의 판단
원심의 각 증거에 의하면, ① D은 일주일에 2일(토요일, 일요일)간 피고인의 PC 방에서 야간(01:00부터 09:00까지)에 근무해온 근로자인데, 피고인은 일요일 근무를 마친 2018. 8. 19. 11:41경 피고인으로부터 '청소가 전혀 되어 있지 않아요. CCTV를 확인해 본 결과 사장님이 대단히 실망스럽네요. 다른 사람 구합니다. 그때까지만 근무해주세요'라는 내용의 문자를 받은 사실, ② 이에 D도 같은 날 피고인에게 '네. 사장님도 짜를려고 마음먹은 거고 사람 구할때까지 일 나가면 좋은 시선으로 보지 않을 거 같아서 이번 주부터 출근 안하겠습니다.'는 취지의 문자를 발송하였고, 피고인은 다시 D에게 '근무복은 피시방에 있나요. 월급은 4일에 들어갑니다. 단톡에서 나가 주세요'라는 내용의 문자를 발송한 사실, ③ D은 다음 근무일의 시작인 2018. 8. 25.부터 PC방에 출근하지 않았고, 다음달인 9. 4.까지 임금이 지급되지 않자, 2018. 9. 19. 목포지방고용노동청에 피고인을 임금, 해고예고수당 미지급 등으로 진정한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 더하여 ④ 근로기준법 제26조에서 '사용자가 근로자를 해고하는 경우 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 규정한 취지는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 것이므로, 사용자의 해고 예고는 일정 시점을 특정하여 하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 할 것인데(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13833 판결 등 참조), '다른 사람 구합니다. 그때까지만 근무해주세요'라는 피고인의 문자는 해고시점이 특정되어 있지 않아 해고예고 통보로서 적합하지 않는데다 고용관계를 일방적으로 종료하겠다는 피고인의 의사가 담겨 있는 점, ⑤ D이 보낸 문자의 내용과 발송경위에 비추어 볼 때, '이번 주부터 출근하지 않겠다'는 D의 문자를 자의에 의한 사직 의사표시라거나 계약관계의 합의종료로 해석할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 D을 즉시해고하고도 해고예고수당을 지급하지 않은 사실이 넉넉히 인정된다.
한편, 위 각 증거들에 의하면, D이 피고인의 사업장에서 일하는 동안 PC방에 비치된 판매목적 음식물을 임의로 섭취하고, PC사용 적립포인트를 상품권으로 교환 받기 위해 손님들이 PC를 사용한 후 적립하지 않은 포인트를 본인의 포인트로 적립한 사실은 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 위와 같은 행위가 있었다 하더라도 그것이 해고예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유라고 평가할 수 있는 '사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우'에 해당하는 것으로는 보이지 않는다.
당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 피고인이 주장하는 것과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
D에 대한 휴게시간 부여 주장에 관한 판단
원심의 판단
근로시간 중 휴게시간 1시간이 부여된 것으로 기재된 피고인 제출의 고용계약서는 앞에서 본 바와 같은 이유로 믿을 수 없다. 한편, 근로기준법상의 휴게시간이라 함은 근로자가 근로시간 도중에 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 해방되고 또한 자유로운 이용이 보장된 시간을 의미하는 것으로 근로자가 현실적인 근로로부터 떠나 있고, 근로자에게 시간적, 장소적으로 근로로부터 떠나는 것이 보장되어 근로자가 이를 자유롭게 이용할 수 있는 상태에 있어야 할 것인데, D은 새벽 4시에서 6시 사이에도 피고인이 CCTV를 지켜보면서 쉬고 있으면 전화나 문자를 보냈다고 진술하고 있고, 피고인 주장에 의하더라도 근로자가 손님이 없는 시간대에 근무장소 내에서 쉬도록 하였다는 것이어서 실질적이고 본래적인 의미의 휴게시간이 부여되었다고는 볼 수 없다.
당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 피고인이 주장하는 것과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
결론
원심판결들에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.