대구고등법원 2026. 1. 28. 선고 2018나25565 판결

당사자들의 지위

피고는「한국도로공사법」에 따라 도로의 설치 · 관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로서 「도로법」상 도로관리청의 지위에서 「유료도로법」에 따른 고속국도 통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고들<2>은 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 별지2-1 '원고별 근로내역' 표 기재 각 외주사업체(이하 위 각 외주사업체를 통칭하여 '이 사건 외주사업체'라고 하고, 이 사건 외주사업체를 운영하는 사람을 '이 사건 외주사업주'라 한다)에 같은 표 기재와 같이 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 '피고 영업소'라 한다)에서 통행료 수납업무 등을 담당하였던 사람들이다.

위와 같이 통행료 수납업무 등을 담당하였던 Q는 제1심 소송계속 중이던 2016. 3. 9., B은 항소심 소송계속 중이던 2023. 7. 28. 사망하였다.<3> 망 Q의 배우자인 원고R와 자녀인 원고 S, T가 망 Q의 소송을 수계하였고, 망 B의 배우자인 원고 U와 자녀인 원고 V, W이 망 B의 소송을 수계하였다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입 · 출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무를 외주화하여 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데,1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고들과 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 따르면<4>, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 '토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전' 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가 치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람(226쪽) 중 '제4편 외주영업소 관리 제2장 계약관리' 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 '사무장', '주임, 사무실, 하이패스', '차로근무자', '출구근무자', '교대근무자'로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비 · 경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 '이 사건 용역업무'라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성 검사원을 제출하는데, 위 기성 검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대 보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표 · 급여기초자료 · 인건비 지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성 검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고들의 근로계약 체결

원고들은 이 사건 외주사업체 또는 피고와 별지2-1 '원고별 근로내역' 표의 '근로기간' 란 기재 각 기간 근로계약을 체결하고 같은 표 '영업소'란 기재 해당 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고들은 대부분 별지2-1 '원고별 근로내역' 표 기재와 같이 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체 또는 피고와 사이에서 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

이 사건 외주사업체는 고용노동부 장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 본 근무자와 1일의 근무시간 동안 요금소별본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 교대 근무자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00~18:00) 근무를 하였고, 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00~15:00), 중번(14:00~23:00), 말번 (22:00~07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였고 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

원고들의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의 사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행 · 회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한 차량 관련 업무, 미납 차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별근무확인서를 작성 · 제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범 · 보안점검 일지, 하이패스차로 진입 · 진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발 경위 및 조치서, 비정상 미납 차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한 차량 적발대장, 각 일일 검측 현황, 하이패스 기기 이상 관리대장등 업무와 관련한 각종 일지 · 대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 하이패스플러스카드의 할증제가 폐지되면서 기존 이용고객의 불만 폭주가 예상되자 단계별 민원 응대요령을 기재한 '고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령'을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석 연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절대상영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 '2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원 응대자료'를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. '상습 체납차량 강제인도 매뉴얼'을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습 체납차량의 법적 근거, 단속 권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 '고객서비스 표준매뉴얼'을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객 응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편 일부 이 사건 외주사업주는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납 차량 관리 방안, 운행 제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 이 사건 외주사업체를 포함한 피고의 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

관련 소송의 경과 등

원고들과 유사하게 외주사업체 소속으로 통행료 수납업무 등에 종사한 근무자들은 서울동부지방법원 2013가합2298호 근로자지위확인 등 사건과 수원지방법원 성남지원 2013가합201932, 201949(병합), 7796(병합), 10679(병합), 2014가합201359(병합), 203805(병합), 206743(병합)호 근로자지위확인 등 사건(이하 '관련 소송'이라 한다)으로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서 피고에게 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소를 제기하였다.

관련 소송의 항소심인 서울고등법원 2015나2006676호 근로자지위확인 등 사건과 같은 법원 2015나2033531, 2033548(병합), 2033555(병합), 2033562(병합), 2033579(병합), 2033586(병합), 2033593(병합)호 근로자지위확인 등 사건에서 서울고등법원은 외주사업체와 2017. 2. 3. 근로계약을 체결한 사실이 인정되는 근무자들의 경우 '외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘 · 명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 보는 것이 타당하다.'는 이유로 해당 근무자들이 피고 소속 근로자의 지위에 있음을 확인하고, 피고가 해당 근무자들에 대하여 고용의 의사표시를 하라는 판결을 선고하였다.

이에 쌍방이 상고한 대법원 2017다219249호 근로자지위확인 등 사건과 대법원 2017다219072, 219089(병합), 219096(병합), 219102(병합), 219119(병합), 219126(병합), 219133(병합)호 근로자지위확인 등 사건에서 대법원은 2019. 8. 29. 위와 같은 항소심의 판단이 정당하다고 판결하였다.

피고의 자회사 설립 · 활용 방식을 통한 요금수납원 직접고용

2017. 7. 20. 정부의 공공부문 비정규직근로자 정규직전환 정책이 시행되자, 피고는 2018. 9.경 근로자대표들과 요금수납원을 자회사 설립 · 활용 방식을 통해 정규직으로 전환하는 내용의 합의서를 작성하였다(이하 '이 사건 정규직 전환 합의'). 그 합의서의 주요 내용은 아래와 같다.

피고는 통행료 수납업무, 제한차량단속업무, 통행료 미납징수업무 등을 위해 자회사인 한국도로공사서비스 주식회사(이하 '자회사')를 설립하고, 이 사건 외주사업체와는 2019. 5. 31. 또는 2019. 6. 30. 이 사건 용역계약을 종료하고, 각 그 다음 날부터 통행료 수납업무 등을 자회사에 위탁하였다.

원고들 중 별지3 '자회사 정규직 전환 동의 원고들 내역' 표의 '원고' 란 기재 각 원고들은 자회사 정규직으로 전환되는 것에 동의하였고, 같은 표 '자회사 정규직 전환일자'란 각 기재 일자에 자회사 정규직으로 전환되었다.

피고의 직접고용 피고와 통행료 수납원 등의 근로자파견관계를 인정한 관련 소송 판결이 2019. 8. 29. 확정되자, 피고는 관련 소송 판결이 확정된 근로자들에 대하여 2019. 9. 23.부터 2주일 동안 직무교육을 실시한 후 '현장지원직'이라는 새로운 별도의 직군을 만들어<5> 해당 근로자들을 각 지사에 배치하여 각 지사 관할의 영업소, 휴게소, 졸음쉼터 등에서 청소, 녹지관리 등의 업무를 수행하게 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 26, 31 내지 36, 38, 39, 43 내지 67, 72 내지 84, 95 내지 110, 136, 137, 147, 157 내지 160, 167 내지 169, 176, 177, 188, 201 내지 208호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 4, 7, 240 내지 242호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고들 주장의 요지 가. 근로자지위확인 및 고용의 의사표시 청구 1) 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결한 이 사건 용역계약은 근로자파견계약에 해당하므로, 별지 2-2 '고용의제 주장 원고들' 표의 '원고'란 기재 각 원고들(이하 통틀어 '고용의제 주장 원고들'이라 한다)은 같은 표 '원고들 주장 고용의제일'란 기재 각 일자에 피고와 직접고용관계가 성립하였다. 따라서 고용의제 주장 원고들은 피고 근로자의 지위에 있다는 확인을 구한다.

피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결한 이 사건 용역계약은 근로자파견계약에 해당하므로, 피고는 별지 2-3 '고용의무 주장 원고들' 표의 '원고'란 기재 각 원고들(이하 통틀어 '고용의무 주장 원고들'이라 한다)을 같은 표 '원고들 주장 고용의무 발생일'란 기재 각 일자에 직접 고용할 의무가 발생하였다. 따라서 고용의무 주장 원고들은 피고에게 고용의 의사표시를 할 것을 구한다.

임금 또는 임금 상당의 손해배상 또는 부당이득반환 청구

피고는 고용의제가 인정되는 원고들에게 고용관계가 성립한 날 이후로서 위 원고들이 구하는 기간(2012. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지)에 대하여, 가 고용관계에 따른 임금 지급 또는 나 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다)의 직접고용간주 규정 및 직접고용의무 규정 위반행위 또는 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상 또는 다 이 사건 용역계약이 파견법의 강행규정에 반하여 무효임에 따라 피고가 반환하여야 할 부당이득으로서, 피고 '현장직직원관리예규'<6>의 근로조건에서 정한 임금 등에서 위 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 실제 수령한 임금 등 과 이 사건 외주사업체가 아닌 다른 업체에서 근무한 기간의 중간수입을 공제한 차액 상당에 해당하는 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 고용의무가 인정되는 원고들에게 고용의무가 발생한 날 이후로서 위 원고들이 구하는 각 기간에 대하여, 가 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상 또는 나 파견법의 직접고용간주 및 직접고용의무 규정 위반행위 또는 차별적 처우의 불법행위에 기한 손해배상 또는 다 이 사건 용역계약이 파견법의 강행규정에 반하여 무효임에 따라 피고가 반환하여야 할 부당이득으로서, 피고 '현장직직원관리예규'의 근로조건에서 정한 임금 등에서 위 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 실제 수령한 임금 등과 이 사건 외주사업체가 아닌 다른 업체에서 근무한 기간의 중간수입을 공제한 차액 상당에 해당하는 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

관련 법리 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 제2조 제1호에 의하면 '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직 · 간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 · 명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 · 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 · 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

구체적 판단

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘 · 감독을 받으면서 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 보는 것이 타당하다. 1 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영 · 관리할 필요가 있어 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다. 2 피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련 매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납 업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 위 근무자들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼의 내용 및 범위, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무 범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다. 3 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한 차량 적발대장, 비정상 미납 차량 심사대장, 부정통행 차량 적발 경위 및 조치서등 각종 일지 · 대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업 운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리 · 감독하였다고 볼 수 있다. 4 피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식까지 피고가 관리하였던 것으로 볼 수 있다. 5 이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복 · 강조한 것에 불과한 것으로 보인다. 6 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정들을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납 차량 단속업무, 운행 제한 차량 단속업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 보는 것이 타당하다. 7 이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업 인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직으로 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무 관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상 · 징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정 차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련ᄋ느 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다. 8 이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입 · 출구에 설치된 피고 영업소의 운영업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업 내용에 '기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무'를 포함하고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 '설 연휴 기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지'등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다. 9 이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

피고의 주장에 관한 판단

피고는, 2015년 이후 이 사건 외주사업체에 입사한 원고들의 경우 피고가 2015년경 이 사건 용역업무 운영방식을 전면적으로 개선하여 피고가 아닌 이 사건 외주사업주의 지휘 · 명령에 따라 통행료 수납업무를 수행하였으므로, 위 원고들에 대해서는 근로자파견관계가 인정되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 2015. 1. 이후에 입사한 원고들의 경우에도 다른 원고들의 경우와 마찬가지로 앞서 살펴본 근로자파견에 해당하는 사정이나 징표들을 인정할 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 피고는 2015년 이후에도 미납통행료 수납률 향상을 위해 각 지사를 중심으로 관내 피고 영업소의 사무장이나 주임들 또는 미납담당자들을 소집하여 수시로 대책회의를 개최하고 그 회의 결과를 각 영업소에 공문으로 발송하는 등의 방법으로 피고 영업소 근무자들에게 업무지시를 하였다. 2 피고는 2015년 이후에도 도로영업 업무의 효율성을 제고하고 영업질서를 확립하기 위하여 매월 정기점검과 설, 추석, 휴가철의 특별점검을 실시하여 피고 영업소의 운영실태를 확인하고, 이를 각 영업소에 통보하여 지적사항에 대하여 조치하도록 한 후 그 결과를 보고하도록 하였다. 3 피고는 2015년 이후에도 각 영업소 근무자들의 근무태도, 업무일지, 자금관리, 미납통행료 수납실적, 인사에 관한 사항, 시설물관리 등 업무 전반에 대한 운영실태를월 1회 이상 정기적으로 점검하였다. 4 피고 소속 직원들은 2015년 이후에도 SNS 단체채팅방을 개설하여 활용하거나 유선을 통해 그 관내 피고 영업소 및 그 근무자들에게 업무를 지시하고 보고를 받았다. 5 피고는 2016. 11.경 '원톨링 시스템(One Tolling System)'의 도입으로 고속도로 이용객들의 혼란을 최소화하고 차량의 지 · 정체를 예방하기 위해 각 영업소에 '원톨링 시스템에 대한 설명과 수납 · 응대 매뉴얼'을 배포하면서, 주요 민원사례에 대한 대응방법과 감면대상자 및 감면이용 안내와 하이패스 장착차량의 무정차시스템 이용 방법 등에 대한 자료를 첨부하였고, 각 지사별로 관내 피고 영업소 근무자 전원을 상대로 원톨링 시스템에 대한 순회교육을 실시하였다. 6 피고는 2015년 이후에도 상반기와 하반기를 나누어 피고 영업소에 대해 무지통행권에 대한 부정심사와 예비통행권 교부 및 회수에 대한 정기점검을 실시하였다. 7

파견법의 관련 내용 등

1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라고 하여(이하 위 규정을 '직접고용간주 규정'이라고 한다), 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 한편 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 "사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라고 규정하였고, 이후 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 "사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라고 규정하였다(이하 개정 전후의 위 각 규정을 통칭하여 '직접고용의무 규정'이라고 한다).

따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구 · 개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

구체적 판단

원고들이 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지2-1 '원고별 근로내역' 표의 '근로기간' 란 기재 각 기간 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당한 사실, 이 사건 외주사업체가 고용노동부 장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편 이 사건의 경우 원고들의 근로기간 동안 소속된 외주사업체의 변경이 있었으나, 앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 받은 경우에는 그 기간이 지나면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하거나 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용할 의무가 발생하는 것이고, 그 파견 기간에 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에 지장이 없다.

따라서 원고들 중 1 구 파견법 시행일인 2007. 7. 1. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 제정 파견법 제6조 제3항 본문의 직접고용간주 규정에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 만료된 날의 다음 날에 직접고용관계의 성립이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있고, 2 가 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난 날에, 나 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 다 2012. 8. 2. 이후 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 한다.

피고의 주장에 대한 판단

피고에 직접고용된 후 퇴사하였거나 파견계약 사이에 공백기간이 존재하는 원고들 관련 가) 피고는, 피고와의 직접고용관계 성립이 간주되거나 고용의무 이행청구권이 발생한 이후 피고에게 실제로 직접 고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 원고들의 경우 더는 위와 같이 간주된 직접 고용관계 등에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장하거나 고용의무 이행청구권을 행사할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 고용의제 주장 원고들 중 원고 A(1) ~ X(18), Y(20) ~ Z(36), AA(98) ~ AB(101), AC(104), AD(105), AE(108), AF(111) ~ AG(117), AH(119)는 이 사건 외주사업체에 고용되어 제정 파견법 시행 중 피고에게 2년을 초과하여 파견근로를 제공하다가 퇴사하고, 이후 피고에게 직접 고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 위 원고들이 당초 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 파견근로를 제공함으로써 제정파견법에 따라 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되었다고 하더라도, 이후 피고에게 실제로 직접고용된 후 퇴사하였으므로, 위 원고들은 특별한 사정이 없는 한 더는 위와 같이 간주된 직접고용관계에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119,219126, 219133 판결 참조).

그런데 다른 한편, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 원고들이 위와 같이 피고에서 퇴사한 후 다른 외주사업체에 고용되어 2년을 초과하는 기간 동안 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 사실이 인정된다. 이러한 경우 구 파견법 또는 개정 파견법에 따라 피고에게 직접고용의무가 발생할 수 있으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 참조), 위 원고들은 다시 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 지난 날 또는 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 내지 파견근로를 개시한 날에 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 있다.

한편 피고는, 원고 D(19), AH(119), AI(123), AJ(128)은 이 사건 외주사업체에 입사하였으나 그로부터 2년이 경과하기 전 퇴사함으로써 계속 근로기간이 단절되었으므로, 위 원고들이 외주사업체에 재입사하여 다시 근무하기 시작한 날로부터 2년이 지난 날에 피고와의 직접고용관계가 성립하거나 피고의 고용의무가 발생한다고 주장한다. 구 파견법 규정의 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 파견계약 사이에 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 파견기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 파견근로자들에 대한 근로계약 반복 · 갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 파견근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 파견근로기간을 합산하여 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에서 정한 계속 사용기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다222115 판결로 확정된 서울고등법원 2020. 2. 4. 선고 2019나2044836 판결 참조). 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 D(19)은 2000. 4. 1.부터 2001.5. 31.까지 AK 소속으로 피고에게 파견근로를 제공하다 퇴사한 후, 2001. 6. 27. AL에 입사하여 피고에게 파견근로를 제공한 사실, 원고 AH(119), AI(123), AJ(128)은 각 2008. 1. 1.부터 2009. 7. 9.까지 AM 소속으로 피고에게 파견근로를 제공하다 퇴사한 후, 2009. 7. 15. 원일기업에 입사하여 피고에게 파견근로를 제공한 사실이 각 인정된다. 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 위 원고들의 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간은 원고 D은 2001. 6. 1.부터 같은 달 26일까지 약 26일, 나머지 원고들은 2009. 7. 10.부터 같은 달 14일까지 약 5일에 불과하고, 위 공백기간을 전후하여 원고 D은 약 19년, 나머지 원고들은 약 20년, 13년, 12년의 장기간 동안 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 점, 2 위 원고들은 위와 같이 소속 외주사업체를 변경하고, 피고의 EU영업소에서 EV영업소로(원고 D), EW영업소에서 EX영업소로(원고 AH) 각 근무장소를 변경하는 과정에서 위 공백기간이 발생한 것으로 보이는데, 그러한 공백기간의 발생 경위에 비추어, 위 원고들과 피고가 그로 인하여 파견근로관계가 단절되는 것으로 인식하였다고 보이지 않는 점, 3 위 공백기간 전후 위 원고들의 업무내용과 근로조건은 동일 · 유사하였다고 보이는 점 등을 종합해 보면, 위 공백기간 전후의 파견근로관계는 단절 없이 계속되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 D(19), AH(119), AI(123), AJ(128)에 대한 피고의 계속 사용기간은 위 각 공백기간을 제외하고 전 · 후의 기간을 합산하여 산정하여야 한다.

결국 위 나), 다), 라)항의 내용과 앞서 본 사실관계 등을 반영하여 원고들의 고용의제일 내지 피고의 고용의무 발생일을 산정하면, 별지 2-4 '고용의제 인정 원고들내역' 표의 '고용의제 인정일'란과 별지 2-5 '고용의무 인정 원고들' 표의 '고용의무 발생 인정일'란의 각 해당 일자 기재와 같다고 할 것이다. 위와 같이 고용의제(의무)일을 인정하는 경우 위 나)항 기재 원고들은 피고의 근로자지위가 간주되는 것이 아니라 피고를 상대로 직접고용의무 이행청구권을 행사할 수 있을 뿐이므로, 위 원고들의 근로자지위확인청구는 과거의 권리 또는 법률상 지위를 대상으로 하는 것으로 확인의 이익이 없어 부적법하다[한편, 원고 A(1) ~ AN(7), AO(10) ~ AP(12), AQ(14), AR(15), F(17), X(18), Y(20) ~ O(24), AS(26) ~ AT(32), AU(34), Z(36), AA(98) ~ AV(100), AC(104), AD(105), AE(108), AW(113) ~ AG(117)은 아래에서 보는 바와 같이 피고 자회사 정규직으로 전환되는 것에 동의함으로써 피고 근로자로 고용되는 것에 대한 명시적인 반대의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있거나 이 법원 변론종결일 기준 피고의 정년이 도과하였는바, 직접고용의무 이행청구권 또한 소멸되었다고 봄이 타당하다. 원고 AX(8), AY(9), AZ(13), BA(16), BB(25), BC(33), BD(35), AB(101), AF(111), BE(112), AH(119)의 경우, 피고에 대하여 고용의무의 이행을 예비적으로 청구한 바도 없으므로 각하할 수밖에 없다].

자회사 정규직 전환 원고들 관련

피고는 2018. 9.경 근로자대표들과 요금수납원을 자회사 설립 · 활용 방식을 통해 정규직으로 전환하기로 합의한 후 자회사를 설립하였고, 피고는 2018. 9. 13.경 요금수납원들에게 이 사건 정규직 전환 합의 내용과 정규직 전환 절차를 안내하고 자회사 전환 근무에 대한 선택권을 부여하였을 뿐만 아니라, 정규직 전환 세부사항 합의서에도 직접고용을 희망하는 근로자는 자회사 전환대상에서 제외하고 있었던 사실, 위 안내에 따라 별지3 '자회사 정규직 전환 동의 원고들' 표의 '원고' 란 기재 원고들은 자 회사 정규직으로 전환되는 것에 동의하였고, 같은 표 '자회사 정규직 전환 일자'란 기재 각 일자에 피고의 자회사와 직접고용 관계를 설정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 따르면, 별지3 '자회사 정규직 전환 동의 원고들' 표의 '원고' 란 기재 원고들은 피고 근로자로 고용되는 것에 대한 명시적인 반대의 의사표시를 한 것 으로 볼 수 있다<7>. 다) 따라서 별지2-4 '고용의제 인정 원고들' 표의 '원고'란 기재 원고들(이하 '고용의제 인정 원고들'이라 한다) 중 원고 D(19)은 자회사 정규직 전환 동의에 의하여 이 사건 변론종결일 당시 피고 근로자로서의 지위를 상실하였다 할 것이고, 위 원고의 근로자지위확인 청구는 과거의 권리 또는 법률상 지위를 대상으로 하는 것으로 확인의 이익이 없어 부적법하다. 또한 별지2-5 '고용의무 인정 원고들' 표의 '원고'란 기재 원고들(이하 '고용의무 인정 원고들'이라 한다) 중 자회사 정규직 전환에 동의한 원고들의 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 위 원고들 중 고용의무 주장 원고 들의 고용의무 이행청구는 받아들일 수 없다.

정년 도래 원고들 관련

피고는, 이 사건 변론종결일인 2025. 5. 28.을 기준으로 피고의 정년이 도과한 원고들, 즉 별지4 '원고별 정년 도래 등' 표의 '원고'란 기재 원고들(이하 '정년 도과 원고들'이라 한다)의 경우 더는 피고에 대해 직접고용의무의 이행을 청구할 수 없다고 주장한다.<8> 나) 살피건대, 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규 또는 실무직직원관리예규가 적용되는데, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 현장직 직원의 정년은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때부터 2012. 12. 31.까지는 만 55세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었다가, 2013. 1. 1.부터 2015.12. 31.까지는 만 59세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었으며, 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실, 피고의 현장직직원관리예규 제12조 제2항, 인사규정 제30조 제2호에서 '정년에 달했을 때'를 현장직 직원의 당연퇴직사유로 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 나아가 위 원고들이 별지4 '원고별 정년 도래 등' 표의 '생년월일'란 기재 각 일자에 출생한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 정년 도과 원고들은 위 원고들의 생년월일을 기준으로 위 별지 표의 '59세 기준 정년도래일'[원고 O(24)] 또는 '60세 기준 정년도래일'(나머지 정년 도과 원고들)란 기재 각 일자에 정년이 도래하였다고 할 것이므로<9>, 이 법원의 변론종결일인 2025. 5. 28.을 기준으로 정년이 도과하였음이 역수상 명백하다.

따라서 고용의제 인정 원고들 중 원고 D(19)은 이 사건 변론종결일 당시 정년이 도과하여 피고 근로자로서의 지위를 상실하였다 할 것이므로, 위 원고의 근로자지위확인 청구는 과거의 권리 또는 법률상 지위를 대상으로 하는 것으로 확인의 이익이 없어 부적법하다. 그리고 고용의무 주장 원고들 중 정년 도과 원고들의 경우 피고에 대한 직접고용 의무 이행청구권은 정년 도달로 인하여 소멸하였다 할 것이므로, 위 원고들의 고용의무 이행청구는 받아들일 수 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

실효의 원칙 위반 주장 관련

실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에서 파생한 법원칙으로서, 본래 권리행사의 기회가 있는데도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 권리를 행사하지 않았기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 않을 것으로 믿을 정당한 사유가있게 됨으로써 새삼스럽게 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 결과가 될 때 권리행사를 허용하지 않는 것이다. 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라, 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자 측과 상대방 측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재하는 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 11. 20. 선고 2024다269143 판결 등 참조).

피고는, 이 사건 외주사업체로부터 사직하거나 해고된 원고들은 실질적으로 피고에 대하여 근로관계를 단절시키는 신뢰를 부여한 것으로 평가되어야 하고, 원고 BJ(107)는 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 이후 1년 이상이 지난 후에야 이 사건 소송을 제기하였으므로, 위 원고들의 이 사건 청구는 실효의 원칙에 위반된다고 주장한다.

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 사직 · 해고 등에 의한 이 사건 외주사업체와의 근로관계 종료는 이 사건 외주사업체와 해당 원고들 사이의 근로관계에 관한 것에 불과하여 그로써 위 원고들이 피고에 대하여 근로관계 단절 등에 관한 신뢰를 부여하였다고 볼 수는 없는 점, 어떠한 쟁점에 대한 노동법상 확립된 견해나 법원의 확립된 입장이 없는 상태에서 근로자들이 상당한 비용과 오랜 시간이 소요될 수 있는 법적 권리행사를 해태하였다고 하여 신의칙이나 실효의 원칙을 폭넓게 적용하는 것은 지나치게 부당하거나 가혹한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 위 원고들의 청구가 실효의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303,223310 판결로 확정된 서울고등법원 2019. 1. 30. 선고 2018나2005582, 2018나2005599(병합) 판결 참조).

소결론

결국 고용의제 주장 원고들의 소 중 원고 D(19)과 별지2-5 '고용의무 인정 원고들' 표의 각 '고용관련 청구에 관한 판단'란 '각하' 기재 원고들의 근로자지위확인 청구 부분은 모두 부적법하고, 원고 C(118)은 피고 근로자의 지위에 있음을 확인한다.

그리고 피고는 고용의무 주장 원고들 중 별지2-4 '고용의무 인정 원고들' 표의'고용 관련 청구에 관한 판단'란 '인용' 기재 원고들에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있고, 같은 표 같은 란 '기각' 기재 원고들의 고용의무 이행청구는 모두 받아들일수 없다. [소송계속 후에 당사자가 사망한 때에는 소송절차가 중단되지만(민사소송법 제233조 제1항), 소송물인 권리의무가 일신전속적인 것이어서 상속의 대상이 되지 않거나 사망에 의하여 소멸하는 경우에는 소송이 중단되는 것이 아니라 종료된다(대법원 1981. 7.28. 선고 81다145 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다27793 판결 등 참조). 원고B(70)이 이 사건 항소심 진행 중이던 2023. 7. 28. 사망한 사실은 기록에 첨부된 기본 증명서 등의 기재에 의하여 명백하고, 고용의 의사표시를 청구할 수 있는 권리는 일신전속적인 것으로서 상속의 대상이 되지 않는다고 봄이 타당하므로, 이 사건 소 중 원고 B(70)의 고용의 의사표시 청구 부분은 위 원고의 사망으로 종료되었다.] 5. 임금 및 손해배상 청구에 관한 판단 가. 임금지급의무 및 손해배상의무의 발생1<10> 1) 고용의제 인정 원고들에 대한 임금지급의무 고용의제 인정 원고들[원고 D(19), C(118)]의 경우, 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 해당 고용의제일에 위 원고들과 피고 사이에 직접고용관계가 성립되었음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 원고들에게 각 고용의제 인정일 이후로서위 원고들이 구하는 기간(2012. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지) 동안 위 원고들이 지급받아야 하는 임금 등에서 위 원고들이 같은 기간 이 사건 외주사업체 등으로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당을 지급할 의무가 있다.

고용의무 인정 원고들에 대한 손해배상의무 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 피고가 구 · 개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 고용의무 인정 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같은데, 그럼에도 피고가 원고들이 구하는 기간 동안 위 고용의무를 이행하지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 파견근로자인 위 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 고용의무 인정 원고들에게 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로 위 원고들이 구하는 기간 동안 피고가 직접고용의무를 이 행하였더라면 위 원고들이 받았을 임금 상당액에서 위 원고들이 같은 기간 이 사건 외주사업체 등으로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

청구 기간에 관한 판단

원고들의 고용단절 기간 내지 결근 등을 한 기간 관련

피고 주장의 요지 피고는, 원고들 중 외주사업체를 퇴사하고 근로제공을 중단한 원고들 또는 병가 ·휴직 · 결근 등으로 피고에게 근로를 제공하지 아니한 원고들 또는 외주사업체에서 해고된 원고들의 경우, 피고의 책임 없는 사유로 근로제공이 이루어지지 아니한 것이므로 해당 기간은 손해배상청구 인정 기간에서 제외되어야 한다고 주장한다.

관련 법리 직접고용간주 효과 발생 후 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 단절되거나 그 밖의 사유로 사용사업주에 대한 근로제공이 종료되거나 일시적으로 중단된 경우, 파견근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것임을 증명하여 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 청구할 수 있다. 이때 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 한다. 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 이를 이행하지 아니하였다면 사용사업주에 대하여 근로를 제공한 파견근로자는 사용사업주를 상대로 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 직접고용의무 발생 후 사용사업주에 대한 근로제공이 이루어지지 않은 경우에도 파견근로자는 근로의 미제공이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것임을 증명하여 해당 기간 동안 계속 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 파견근로자가 근로를 제공하지 않은 것이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것인지는 앞서 본 직접고용간주의 경우에 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지를 판단할 때와 동일한 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 2019다223310 판결 참조). 파견법상 직접고용간주의 효과나 직접고용의무가 발생하였음에도 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견근로자가 파견사업주의 해고, 파견사업주 변경 과정에서의 고용관계 미승계, 파견사업주의 정년 도과 등 파견사업주나 사용사업주에 의하여 사용사업주에게 근로를 제공할 수 없게 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 근로제공 중단은 사용사업주의 책임 있는 사유 등으로 인한 것으로 볼 수 있고, 다만 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 직접 고용하였거나 직접고용의무를 이행하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 달리 볼 수 있다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결 참조).

고용단절 기간에 관한 판단<11>

앞서 든 증거들, 갑 제187호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 BK(4), AR(15), F(17), O(24), AS(26), BL(48), BM(51), BN(57), BO(58), BP(60), BQ(62), 망 Q(63), BR(65), BS(68), G(75), H(76), BT(86), E(88), P(95), I(97), AB(101), BJ(107), BU(109), BV(121), J(131), L(134), N(136)이 피고의 직접고용의무 발생 이후로서 이 사건 손해배상 청구기간 중 별지5-1 '고용단절 원고들 내역' 표의 '고용단절기간'란 기재 각 기간 동안 이 사건 외주사업체에서 퇴사하여 피고에 대하여 근로를 제공하지 아니한 사실이 인정된다(이하 '고용단절 원고들'은 위 원고들을 지칭한다).

우선 원고 O(24), BM(51), 망 Q(63), BR(65), P(95), BJ(107)의 고용 단절기간및 원고 BQ(62)의 2016. 2. 1. 이후 단절기간, 원고 BS(68)의 2014. 12. 2. 이후의 단절기간, 원고 G(75)의 2015. 6. 17. 이후의 단절기간, 원고 H(76)의 2014. 7. 20.부터 2014. 12. 31.까지의 단절기간에 관하여 보건대, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사할 당시의 고용보험 피보험자격 상실 신고 사실 통지서에는 '상실 사유'로 '경영상 필요 및 회사불황' 또는 '폐업, 도산, 공사중단' 또는 '계약만료' 또는 '회사 사정에 의한 퇴직'이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바<12>, 그 밖에 달리 위 원고들이 자발적으로 이 사건 외주사업체에서 퇴사하였다고 볼만한 사정이나 정황 등 피고가 위 원고들을 현실적으로 직접 고용하였더라도 위 원고들이 근로를 제공하지 않았을 것이라고 볼만한 자료가 없는 이 사건에서, 위 원고들의 근로제공 중단은 피고의 직접고용의무의 불이행 내지 피고의 책임 있는 사유로 인한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 위 원고들의 해당 고용단절 기간을 손해배상청구 인정 기간에서 제외할 수 없다.

한편 원고 BK(4), AR(15), F(17), AS(26), BL(48), BN(57), BP(60), BT(86), E(88), I(97), AB(101), J(131), N(136)의 경우, 위 원고들은 위 고용단절 전 피고에 대하여 고용의 의사표시를 구하는 이 사건 소를 제기하여 그 소장 부본이 2015. 4. 2. 또는 2015. 4. 22. 또는 2016. 8. 19. 피고에게 송달되었음이 기록상 명백한바, 위 원고들은 위 소장 부본의 송달로써 피고에 대하여 근로제공의 의사를 명확히 표시하였다고 봄이 타당하고, 그럼에도 피고가 이를 거부하였다는 점에서 위 원고들의 근로제공 중단은 피고의 직접고용의무의 불이행 내지 피고의 책임 있는 사유로 인한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 위 원고들에 대해서도 피고 주장의 고용단절 기간을 손해배상청구 인정기간에서 제외할 수 없다.

반면, 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2015. 4. 2. 또는 2016. 8. 19. 이전 이 사건 외주사업체에서 사직한 원고 BO(58), BU(109), BV(121), 원고 L(134)의 경우 및 원고 BQ(62)의 2012. 10. 5.부터 2013. 10. 31.까지의 단절기간, 원고 BS(68)의 2013. 3. 25.부터 2014. 3. 24.까지의 단절기간, 원고 G(75)의2013. 10. 4.부터 2014. 8. 31.까지의 단절기간, 원고 H(76)의 2012. 6. 2.부터 2014. 3.31.까지의 단절기간의 경우, 위 원고들이 제출한 증거들만으로는 위 2015. 4. 2. 또는 2016. 8. 19. 이전 기간 동안의 근로제공 중단이 피고의 직접고용의무의 불이행 내지 피고의 책임 있는 사유로 인한 것이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 원고들의 고용단절 기간 중 위 원고들이 이 사건 소장 부본의 송달로써 근로제공의 의사를 명확히 표시하기 전의 기간은 손해배상청구 인정 기간에서 제외한다.

위와 같은 판단을 종합하면, 별지5-1 '고용단절 원고들 내역' 표의 '청구 인정기간 제외 여부'란에 '인정'으로 기재된 각 원고들의 경우, 같은 표의 '청구 인정기간 제외 기간'에 대해서는 손해배상을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다.

결근 등을 한 기간에 관한 판단 앞서 든 증거, 갑 제176, 177호증, 을 제233호증의 각 기재 및 변론 전체

위와 같은 판단을 종합하면, 별지5-1 '고용단절 원고들 내역' 표의 '청구 인정기간 제외 여부'란에 '인정'으로 기재된 각 원고들의 경우, 같은 표의 '청구 인정기간 제외 기간'에 대해서는 손해배상을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다.

결근 등을 한 기간에 관한 판단 앞서 든 증거, 갑 제176, 177호증, 을 제233호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 별지5-2 '결근 등 원고들 내역' 표의 '원고'란 기재 원고들(이하 '결근 등 원고들'은 위 원고들을 지칭한다)은 위 표의 '병가', '산재 병가'란 기재 각 기간 동안 피고의 책임 있는 사유 등으로 인하여 근로를 제공하지 못하였다고 인정할 수 있으나, 같은 별지의 '결근'란, '무급휴직'란 각 기재 기간 동안은 피고의 책임 있는 사유 등으로 인하여 근로를 제공하지 못하였다고 볼 수 없다. 따라서 위 원고들은 위 '병가'란 기재 기간에 대하여는 보수 전액을 지급받을 수 있는 반면, 위 '결근'란, '무급휴직'란 각 기재 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 급여를 지급받지 못한 달에 대하여는 피고로부터 임금 등 또는 그 상당의 손해배상금을 지급받을 수 없고, 위 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 감액된 급여를 지급받은 달의 경우 결근 및 무급휴직을 한 일수에 비례하여 감액된 금액을 초과하여서는 임금등 또는 그 상당의 손해배상금을 지급받을 수 없다고 봄이 타당하다.

앞서 든 법리에 따르면, 고용의제 인정 원고들의 경우 이 사건 외주사업체 소속으로 계속 피고에게 근로를 제공한 기간에 대한 청구는 급부청구권의 행사이므로 원고들은 자신이 파견근로를 하였다는 사실을 증명하여야 하고, 피고에게 근로를 제공하지 않은 기간에 대한 청구는 민법 제538조 제1항을 근거로 한 것이므로, 원고들이 피고의 책임 있는 사유로 인하여 근로를 제공하지 못하였음을 증명하여야 한다. 아울러 고용의무 인정 원고들의 경우도 피고에게 근로를 제공하였거나 피고의 직접고용의무불이행으로 인하여 근로제공을 하지 못하였음을 증명하여야 한다. 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 급여를 지급받지 못하였거나 감액된 급여를 지급받은 것으로 확인되는 기간은 피고의 책임 있는 사유 등으로 인하여 피고에게 근로를 제공하지 못한 점을 입증하지 못하는 이상 결근 또는 무급휴직을 한 것으로 보아야 한다. 결근 또는 무급휴직을 하여 급여를 지급받지 못한 월에 대하여는 피고의 책임 있는 사유 등으로 인하여 근로를 제공하지 못한 경우라고 볼 수 없으므로 임금 등 또는 그 상당의 손해배상금을 구할 수 없고, 감액된 급여를 지급받은 월에 대하여는 같은 비율로 감액된 임금 등 또는 그 상당의 손해배상금만을 구할 수 있다.

2011. 8. 1.부터 시행된 4차 개정 현장직직원관리예규부터 2013. 9. 16.부터 시행된 10차 개정 현장직직원관리예규 중 이 부분과 관련된 내용은 아래와 같다.

2014. 6. 25.부터 시행된 11차 개정 현장직직원관리예규부터 2016. 11. 28.부터 시행된 19차 개정 현장직직원관리예규는 피고의 인사규정 및 시행세칙, 취업규정, 직원보수 및 복리후생규정, 동 시행세칙을 포괄적 · 일반적으로 준용하고 있으나, 현장직직원관리예규가 직접 정하고 있는 사항에 대하여는 준용되는 규정이 같은 사항에 대하여 규정하고 있더라도 현장직직원에 대하여는 현장직직원관리예규의 내용이 우선하여 적용되는 것으로 봄이 타당하므로, 현장직직원관리예규가 직접 정하고 있는 사항에 대하여는 원고들에게 다른 규정이 적용되지 않는다. 위 현장직직원관리예규, 피고의 취업규정, 직원보수 및 복리후생규정 및 동 시행세칙 중 이 부분과 관련된 내용은 아래와 같다.

현장직직원관리예규, 직원보수 및 복리후생규정은 현장직직원의 보수를 월급으로 지급한다고 규정하면서도 일할 또는 시간당 지급할 필요가 있는 경우에는 일 또는 시간에 비례하여 보수를 지급할 수 있다는 규정을 두고 있고, 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙은 결근자에 대해서는 결근일수에 해당하는 보수를 지급하지 아니한다고 규정하고 있다. 직접고용간주 또는 직접고용의무 발생 이후 이 사건 외주사업체 소속으로 계속 피고에게 근로를 제공하다가 결근 등을 하여 이 사건 외주사업체로부터 급여를 감액당한 원고들이 결근 등을 한 기간에 대하여 임금 등이 결근일 등에 비례하여 감액되지 않고 그 전액을 지급받으려면, ᄀ 위 결근 등이 피고의 책임 있는 사유 등으로 인한 것으로 인정되거나, ᄂ 그러한 사정이 인정되지 않는다면 현장직직원들이 개인적인 사정으로 결근 등을 하여도 피고가 급여를 비례 감액하지 않고 전액을 지급한다는 사실이 인정되어야 한다.

피고의 규정에 의하면 피고는 병가를 사용하는 현장직직원에게 보수 전액을 지급하고, 결근 및 개인적인 사정으로 인한 휴직의 경우에는 보수를 지급하지 않는다. 피고의 현장직직원은 병가를 사용하면 보수 전액을 지급받을 수 있고, 의사의 진단서를 제출함으로써 질병 또는 부상 등을 증명하여 병가를 사용할 수 있는 경우에는 그 외의 사유로도 자유롭게 사용할 수 있는 연차유급휴가를 사용할 이유가 없으므로, 의사의 진단서를 제출할 수 있는 경우에는 병가를 먼저 사용하였을 것이라 봄이 타당하다.

현장직직원관리예규 및 취업규정은 현장직직원이 병가를 사용하려면 의사의 진단서를 첨부하여야 한다고 정하고 있고, 병가는 1년에 60일까지 사용할 수 있다. 따라서 이 사건 외주사업체로부터 감액된 급여를 지급받은 기간이나 급여를 지급받지 못한 기간, 급여명세서 등이 제출되지 않은 기간에 대하여 병가를 주장하는 원고들은 당시 피고에게 직접 고용되었더라면 의사의 진단서를 제출하여 병가를 신청할 수 있었던 사실을 입증하여야 한다. 이 사건에서 의사의 진단서 등 서류<13>를 통해 당시 병가를 사용하였을 수 있었다 고 입증한 원고들의 경우에는 피고가 해당 원고들을 직접 고용하였더라면 병가를 사용하는 기간 동안은 보수 전액을 지급받을 수 있었다고 보인다. 그러나 병가를 사용하였다고 주장하는 기간에 대하여 의사의 진단서 등 객관적인 입증자료를 제출하지 못한 원고들은 당시 병가를 사용할 수 있었던 점을 입증하였다고 볼 수 없고, 그 외의 사유로 결근하거나 무급휴직을 한 것으로 보아야 한다.

ᄀ 외주사업체로부터 지급받은 급여가 없거나 감액된 급여를 지급받았다고 확인되는 기간에 대하여 결근 또는 무급휴직을 하였다고 판단되는 원고들의 경우 결근등을 한 것이 피고의 책임 있는 사유 등으로 인한 점이 입증되지 않았고, ᄂ 피고의 현장직직원관리예규, 직원보수 및 복리후생규정은 현장직직원의 보수를 월급으로 지급한다고 규정하면서도 일할 또는 시간당 지급할 필요가 있는 경우에는 일 또는 시간에 비례하여 보수를 지급할 수 있다는 규정을 두고 있는 점, 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙은 결근자에 대해서는 결근일수에 해당하는 보수를 지급하지 아니한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고의 현장직직원의 보수 체계가 월급제라는 사정만으로는 이들이 개인적인 사정으로 결근 등을 하더라도 보수가 비례 감액되지 않는다고 단정하기 어렵다. 따라서 결근 등을 하여 이 사건 외주사업체로부터 감액된 급여를 지급받은 기간에 대하여는 피고로부터 지급받을 임금 등 또는 그 상당의 손해배상금을 같은 비율로 감액하여야 하고, 급여를 지급받지 못한 기간에 대하여는 임금 등 또는 그 상당의 손해배상금의 지급을 구할 수 없다.

결근 및 무급휴직의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 피고의 규정에 의하면 1개월 동안 무급휴직을 하면 호봉 승급이 1개월씩 지연되는 구조인 점 등을 고려하여 1개월 이상의 기간 동안 피고의 책임 있는 사유 등 없이 피고에게 근로를 제공하지 않았다면 그 기간 동안 무급휴직을 한 것으로 보고, 1달 미만의 기간에 대하여는 결근한 것으로 본다. 그리고 앞서 본 바와 같이 현장직직원관리예규 및 취업규정은 현장직직원의 병가를 1년에 60일로 제한하고 있으므로, 이를 초과하여 병가를 주장하는 원고들의 경우 해당 초과 기간은 결근(1달 미만 기간의 경우) 또는 무급휴직(1개월 이상 기간의 경우)을 한 것으로 본다.

정년 도래 및 자회사 전환 원고들의 청구기간 살피건대, 정년이 도래하거나 자회사로 전환한 원고들의 근로자지위가 상실되었거나 직접고용의무 이행청구권이 소멸하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 해당 원고들의 경우 이 사건에서 임금 또는 그 상당의 손해배상을 청구하는 기간 중 정년이 도래하거나 자회사로 전환한 이후의 기간에 대해서는 임금 또는 그 상당액의 손해배상을 청구할 수 없다.

소멸시효 완성 주장에 관한 판단

피고의 주장 피고는, 원고들이 주장하는 임금, 퇴직금 내지 이와 실질적으로 동일한 권리인 임금, 퇴직금 상당의 손해배상청구권은 근로기준법 제49조, 근로자퇴직급여 보장법 제10조에 따른 3년의 소멸시효 기간이 적용되고, 설령 손해배상청구권의 경우 위 3년의 소멸시효 기간이 적용되지 아니하더라도 민법 제766조 제1항에 따른 3년의 소멸시효 기간이 적용되는바, 원고들이 이 사건 소를 제기할 무렵에는 원고들이 손해 발생 및 가해자를 알았다고 보아야 하므로, 당심 청구 확장 부분 중 해당 청구취지 및 청구원인변경신청서 제출일(2024. 7. 24.자)로부터 역산하여 3년이 경과한 부분[원고 O(24), G(75), H(76), P(95), I(97), J(131), K(133), L(134), M(135), N(136)의 2021. 7. 24. 이전에 발생한 임금 내지 법정수당 상당 부분, 원고 F(17), O(24)의 각 2016. 12. 31., 2014. 6. 30. 정년 도달로 인한 퇴직금 상당 부분]은 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.

관련 법리

소멸시효는 재판상 청구로 인하여 중단되고, 재판상 청구로 인하여 중단된 시효는 재판이 확정된 때부터 새로이 진행한다(민법 제168조 제1호, 제178조 제2항). 시효중단사유로서의 재판상의 청구에는 그 권리 자체의 이행청구를 하는 경우뿐만 아니라 그 권리가 발생한 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구를 하는 경우에도그 기본적 권리관계의 이행청구나 확인청구가 그로부터 발생한 권리의 실현 수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 때에는 그 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구도 시효중단사유로서의 재판상 청구에 포함된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조). 근로자지위확인의 소는 고용관계라고 하는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금채권을 실현하는 수단이라는 성질을 가지고 있는 것으로서 이와 같은 수단이 현출된 경우에 있어서는 임금채권 자체에 관한 급부소송을 제기하지 않았다 하더라도 그것을 가지고 '권리 위에 잠자는 자'라고는 할 수 없다(대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결 등 참조).

소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결 등 참조).

구체적 판단 살피건대, 이 사건 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 2012년 3월부터 2021. 7. 24.까지 발생한 임금, 퇴직금 상당 손해배상채권에 대하여도 이 사건 소 제기에 기초한 최고에 의한 권리 행사상태는 지속되고 있었다고 봄이 타당하다[대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 245535 판결로 확정된 대구고등법원 2021. 5. 26. 선고 2017나21269, 21276(병합) 판결 참조]. 따라서 피고의 소멸시효완성 주장은 이유 없다.

원고들은 피고에 대하여 2015. 3. 10. 이 사건 소를 제기하면서 근로자파견관계의 성립을 주장하며 직접고용의무 이행 내지 근로자지위확인을 구하였는데, 이와 같은 직접고용의무 이행 등의 소는 파견근로관계라는 기본적 법률관계로부터 발생하는 손해배상채권을 실현하는 수단의 성질을 가지고 있다. 그렇다면 원고들은 위와 같이 직접고용의무의 이행 등을 구함으로써 파견근로관계로부터 발생하는 손해배상채권에 관하여도 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하였으므로, 그로 인한 시효중단의 효력은 이 사건 소 제기 시점으로부터 피고 주장의 소멸시효기간인 3년 이내에 있는 2012년 3월 이후 발생한 임금, 퇴직금 상당의 손해배상채권에 대하여도 미친다.

원고들이 직접고용의무의 이행 등만을 청구하고 손해배상채권 자체에 관한 급부소송을 제기하지 아니한 경우에도, 직접고용의무의 이행 등을 구함으로써 손해배상채권의 전부에 관하여 시효가 중단된다 할 것인데, 이와 비교할 때 비록 원고들이 제1심에서 손해배상채권 중 일부에 대하여만 명시적 일부 청구를 하였다 하더라도, 기본적 법률관계에 해당하는 직접고용의무의 이행 등을 구함에 따른 시효중단의 효력은 여전히 일부 청구 부분에 한정되지 아니하고 손해배상채권 전부에 미친다고 보아야 한다.

원고들이 이 사건 소 제기 당시 임금 내지 손해배상을 청구하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 점, 이 사건에서 청구확장한 부분은 별건 소송에서 청구하지 않은 부분인 점 등에 비추어 보면, 비록 원고들이 제1심의 2018. 4. 25.자 준비서면에서 '기준임금과 복리후생비만을 우선 일부 청구하고 법정수당 등 나머지 임금 내지손해배상청구는 제외하였으며 나머지 부분은 별건으로 청구하였다'고 하면서 이 사건 소가 기간과 범위를 특정하여 한 청구라고 밝힌바 있다고 하더라도, 이것만으로 이 사건 소송에서 나머지 임금 내지 퇴직금 상당의 손해배상을 청구하지 않겠다는 의사를 표시하였다고까지 인정하기는 어렵다.

원고들에게 적용되어야 할 근로조건

당사자들의 주장 요지 원고들은, 피고가 원고들에게 지급해야 할 임금 등 차액 상당의 손해배상액은 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 현장직직원관리예규 중 가장 낮은 근로조건이 적용되는 '조무원' 직종을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 통행료 수납원인 원고들은 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사 업무를 수행하였다고 할 수 없고 달리 피고 근로자 중 원고들에 대한 비교 대상 근로자가 존재한다고 할 수 없으므로, 원고들은 현장직직원관리예규의 근로조건을 근거로 임금 등 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 주장한다.

인정사실 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라 피고는 2007년 '현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제 근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 현장직직원관리예규를 마련하여 2007. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6.25. '현장직직원' 명칭을 '실무직직원'으로 변경하면서 예규 명칭도 '실무직직원관리예규'로 변경하였다.

현장직직원관리예규는 '현장직직원'을 "이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다."라고 정의하면서, 근무형태에 따라 '교대근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자'로 구분한다(제3, 4조). 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 "공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간 근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다"라고 규정하고 있다.

인사규정에서는 "직군"을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, "직종"을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직직원의 직종을 1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직직원의 채용에 필요한 자격기준을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'라고만 정하였다가(제8조, 별표 2) 현장직직원의 명칭이 실무직직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 > 별정직 > 전문직 > 현장직' 순으로 낮아진다. 현장직직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때 인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7.1. 전까지는 '안전순찰원 > 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직직원으로 명칭이 변경되기 전까지 '도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 안전순찰원 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다. 한편 실무직직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

판단

원고들이 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되었거나 직접고용되어야 하는지 여부 (1) 제정 파견법상 직접고용간주 규정 및 개정 파견법상 직접고용의무 규정에 따라 파견근로자가 사용사업주에 직접고용되는 경우, 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 함이 원칙이다. 다만 제정 파견법 제6조 제3항 단서와 개정 파견법 제6조의2 제2항에서 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하는 경우에는 직접고용간주 또는 직접고용의무의 예외가 인정되는 점을 고려할 때 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였다거나, 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 파견근로자로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이 직접 고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 입법취지 및 목적을 잠탈한다고 보기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우에는 사용사업주가 파견근로자와 기간제 근로계약을 체결할 수 있을 것이다. 그리고 이러한 특별한 사정의 존재에 관하여는 사용사업주가 증명책임을 부담한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결, 대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결 등 참조).

이 사건에 있어, 피고가 제출한 증거만으로는 파견근로자인 원고들이 사용사업주인 피고를 상대로 직접고용을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였다거나, 피고의 근로자 중 원고들과 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 원고들로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이 직접고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 입법 취지및 목적을 잠탈한다고 보기 어려운 특별한 사정이 존재한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 고용의제 인정 원고의 경우 피고의 근로자로 간주됨으로써 곧바로 기간의 정함이 없는 근로계약이 성립하였고, 고용의무 인정 원고들의 경우에도 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그때부터 위 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금 등 및 그 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있는지 여부 (1) 관련 법리 (가) 개정 파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자(이하 '동종 · 유사 업무 근로자'라 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 동종 · 유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 동종 · 유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이다. 그러나 사용사업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우에는 법원은 개별적인 사안에서 근로의 내용과 가치, 사용사업주의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념, 사용사업주가 직접 고용한 다른 파견근로자가 있다면 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용 등을 종합하여 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 이와 같이 파견근로자에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기할 필요가 있다. 다만 이러한 요소들을 고려하더라도 파견근로자에게 적용할 적정한 근로조건을 찾을 수 없다면 파견법 제6조의2 제3항 제2호에 따라 기존 근로조건을 적용할 수밖에 없다[대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다222829, 222836 판결 등 참조].

제정 파견법 제6조 제3항 본문은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하고 있고, 이때의 근로조건의 내용은 구체적인 사안에서 법원이 합리적으로 정할 수 있다(대법원 2015. 2. 26. 자 2011카기535 결정, 대법원 2022. 7. 28. 자 2016카기309 결정 참조). 제정 파견법은 개정 파견법 제6조의2 제3항과 같이 직접고용 시 적용되는 근로조건에 관하여 규정한 조항을 두고 있지 않지만, 개정 파견법 제6조의2 제3항은 제정파견법의 해석으로도 도출될 수 있는 내용을 명문으로 규정한 것이지, 근로조건의 기준을 새롭게 정한 것은 아니므로, 법원은 제정 파견법에 따라 직접고용이 간주되는 근로자의 근로조건을 앞서 본 개정 파견법에 따라 직접 고용하는 경우와 동일한 방법으로 정할 수 있다[위 대법원 2019다223303, 2019다223310(병합) 판결 등 참조].

구체적 판단 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금 등 또는 그 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 '현장에서 상시적 · 지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만 피고의 현장직직원이 실무직직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 현장직 직원들에게 '고등학교 졸업 이상 학력소지자'라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한 피고 노사가 체결한 단체협약에서도 '기타 조무원' 또는 '식당조리원 등'이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순 · 반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고들이 처리하는 업무도 포함될 수 있다.

피고가 작성한 '비정규직 종합대책 관련 과제별 추진계획보고서(2006. 11.)' (을 제5호증)에는 "동일노동 동일임금 원칙에 입각하여 정규직과의 업무수행 난이도, 기술, 작업조건, 학력 등이 동일 또는 매우 유사하므로 동일하게 처우(남녀고용평등법 제8조 등 준용)"라고 기재되어 있는데, 피고도 당시 원고들을 기간의 정함이 없는 근로자로 직접 고용하였더라면 원고들의 근로조건을 정함에 있어 동일노동 동일임금 원칙을 고려하였을 것으로 보인다.

더욱이 피고가 2014년경 현장직직원에서 실무직직원으로 명칭을 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제 근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금 등을 받는 단순 · 반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로가치가 위 현장직직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다.

오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금 등을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고들과 같은 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

파견법 제21조는 파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 근로기준법 제6조는 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성(性)을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적 · 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다고 규정하고 있다. 수납원과 조무원이 담당하는 업무의 내용에 차이가 있어 위 두 업무가 종류가 같거나 유사하다고 볼 수는 없다고 하더라도, 피고 스스로가 두 업무를 수행하는 노동의 가치를 동등하게 평가하고 있는 것이 분명함에도 불구하고 업무의 외형상 차이만을 이유로 다르게 처우하는 것은 근로기준법 제6조, 파견법 제21조 및 평등원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항의 입법 취지에 부합하지 않는다.

이에 대하여, 피고는 개정 파견법 제6조의2 제3항 제2호에 따라 원고들의 청구에 대하여 기존 근로조건을 적용하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 동종 · 유사 업무 근로자가 없는 경우에 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이고, 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우에는 법원은 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있으며, 적용할 적정한 근로조건을 찾을 수 없는 경우에 한하여 위 규정에 따라 기존 근로조건을 적용할 수 있는 것이므로, 동종 · 유사 업무 근로자가 없다고 하여 바로 기존 근로조건을 적용하여야 하는 것은 아니다. 이 사건에서 피고와 원고들이 당시 자치적으로 형성한 근로조건은 존재하지 않으나, 피고가 원고들의 고용의제일 또는 고용의무발생일에 원고들을 직접 고용하였더라면 현장직직원관리예규 중 '조무원' 직종에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정되므로, 피고와 원고들이 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나아가, 파견법이 사용사업주에 대하여 직접고용을 간주하거나 직접고용의무를 부과하는 취지는 파견근로자도 사용사업주에게 근로를 제공하는 점에서 사용사업주가 직접 고용한 근로자들과 다를 바 없으므로, 사용관계에 부합하는 고용관계를 갖추도록 하는 것이다. 개정 파견법에 따른 직접고용의무의 이행은 파견근로자들과 사용사업주 사이의 근로관계가 새롭게 시작되는 것을 의미하고, 파견법 제6조의2 제3항 제2호는 준수되어야 할 최소한의 근로조건으로 파견사업주와 사이에 정한 기존 근로조건을 정하고 있을 뿐 사용사업주와의 새로운 근로관계에 기존 근로조건이 그대로 적용되는 것이 바람직하다는 취지는 아니다. 따라서 사용사업주가 업무 수행을 위하여 정규직 근로자를 사용하는 대신 파견근로자를 사용하였는데, 파견근로자들과 동종 · 유사 업무를 수행한 정규직 근로자가 없다는 이유만으로 곧바로 파견근로자에 대하여 직접고용관계 성립 및 직접고용의무발생 이후에도 상대적으로 열악한 기존 근로조건을 계속 적용하는 것은 위와 같은 파견법의 취지에 부합하지 않는다.

피고는 2019. 9. 5.경 파견법상 직접고용관계 및 직접고용의무가 발생한 통행료 수납원들을 '현장지원직'으로 직접 고용하면서 자치적으로 합의한 근로조건이 존재하므로 이를 참고하여 원고들에게 적용할 적정한 근로조건을 정하여야 한다는 취지로도 주장한다. 앞서 살펴본 바

피고는 2019. 9. 5.경 파견법상 직접고용관계 및 직접고용의무가 발생한 통행료 수납원들을 '현장지원직'으로 직접 고용하면서 자치적으로 합의한 근로조건이 존재하므로 이를 참고하여 원고들에게 적용할 적정한 근로조건을 정하여야 한다는 취지로도 주장한다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고들에 대하여 현장직직원관리예규 중 '조무원' 직종에 준하는 근로조건을 적용하는 것이 타당하고, 원고들의 청구기간은 피고가 파견법에 따라 원고들을 직접 고용하여 근로관계를 적법하게 형성하였어야 함에도 불구하고 이를 불이행하여 원고들로 하여금 기존 근무조건에 따라 근로를 계속 제공하게 한 기간으로그 도중에 원고들이 피고를 상대로 근로자지위의 확인 등을 구하는 이 사건 소송을 제기하였음에도 불구하고 피고가 원고들에 대한 직접고용관계 성립 및 직접고용의무 발생의 효과를 계속 부정하여 단체교섭이 불가능하였던 기간이다. 따라서 그 기간에 대하여 피고가 관련 소송의 경과에 따라 일부 파견근로자들을 부득이하게 고용하면서 합의한 '현장지원직' 직종의 근로조건이 적용되었을 것이라는 원고들의 의사를 추정할 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

한편, 피고는 이 사건 소 제기 전에는 원고들과 피고가 근로조건을 자치적으로 형성할 계기가 없었고 이를 기대할 수 없었기 때문에 원고들과 피고가 자치적으로 형성한 근로조건이 존재하지 않는 것이므로, 기존 근로조건을 상회하는 근로조건이 적용될 수 있는 시점은 이 사건 제1심판결 선고일 또는 이 사건 소 제기일이라는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 법리는 사용사업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우 법원이 보충적으로 이를 결정한다는 것으로, 피고는 원고들이 파견근로자가 아니라는 전제에서 이 사건 외주사업체와 근로자파견계약이 아닌 용역계약을 체결하였고, 같은 이유로 원고들의 직접고용 요구를 거부하였으며, 이 사건 소에 응소하여서도 근로자파견관계를 다투었다. 결국 피고는 고용의제일 또는 고용의무발생일 이후부터 계속하여 근로자파견관계를 부인하였던 것이므로 법원으로서는 고용의제일 또는 고용의무발생일 이후로서 원고들이 청구하는 기간에 대하여 앞서 본 법리에 따라 원고들의 근로조건을 보충적으로 정할 수밖에 없다. 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

원고들이 주장하는 임금, 퇴직금 또는 그 상당 손해의 항목별 판단

원고들 주장 요지 원고들은 원고들이 주장하는 고용의제일 또는 고용의무 발생일부터의 근속연수를 기준으로, 1 피고 소속 조무원에게 지급되었던 기본급, 상여수당(성과급), 현금취급수당, 교통보조비, 건설수당, 직무수당, 정근보조비 및 정근보조비 가산금의 합계액(이하 '기준임금'이라 한다)과 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금<14> 또는 중간수입을 공제한 돈, 2 피고 소속 조무원에게 지급되었던 경로효친비, 가족수당, 건강검진비, 기념품비, 복지포인트, 경조사비, 재해보조비, 출산장려금, 중고생학자금, 우수대학생 자녀 장학금의 합계액(이하 '복리후생비'라 한다)의 지급을 구하고, 추가로 원고O(24), G(75), H(76), P(95), I(97), J(131), K(133), L(134), M(135), N(136)은 피고 소속조무원에게 지급되었던 '기본급, 상여수당(성과급), 현금취급수당, 교통보조비, 건설수당, 직무수당, 기술수당, 업무수당'을 통상임금에 포함하여 산정한 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당의 합계액(이하 '법정수당')과 연차휴가수당의 지급을 구하며, 원고 F(17), O(24)는 각 정년 도달에 따른 퇴직금 지급을 구하고 있다.

기준임금과 복리후생비의 지급기준 등 피고가 피고 소속 조무원에게 아래 각 '인정 사실' 항목의 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 갑 제162 내지 166, 171 내지 173, 184 내지 186호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(아래에서 원고들이 주장하는 손해 항목의 범위 내에서 본다). 나아가 위와 같은 지급기준에 따라 산정한 원고들의 기준임금 등과 그에 관한 당사자들의 주장에 대한 판단<15>은 다음과 같다.

기준임금에 관한 판단

기본금

인정 사실

피고는 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'에 대하여 별지6 '연도별 기준임금'표의 각 연도별 '기본급'란 각 기재 액수만큼 현장직(실무직) 직원들에게 기본급을 지급하였다.

피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요 기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 한편, 피고는 노사합의에 따라 2020. 1. 1.부터 실무직 직원의 호봉에 2호봉을 일괄 가산하였다.

피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서, 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급률을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급률을 곱하는 것으로 하는 내용의 임금피크제를 운용하고 있고, 이러한 임금피크제가 적용되는 중에는 정기승급이 제한되는데, 이 사건에서 임금피크제 대상 원고들은 별지4 '원고별 정년 도래 등'표의 '임금피크제 적용 여부'란에 '○'로 표시된 각 원고들(이하 '임금피크제 대상 원고들'은 위 원고들을 지칭한다)과 같다.

피고의 정년 연장 이후 피고에게 계속 근로를 제공하여 피고의 직접고용의무가 새롭게 발생한 원고들[원고 A(1), F(17), O(24), BG(56), BH(59), BI(99)]의 호봉산정에 관하여 위 원고들의 경우, 2012. 12. 31. 이전 만 55세에 도달하여 정년이 도래하였으나, 피고의 정년이 2013. 1. 1. 만 59세로 연장된 이후에도 파견근로를 계속 제공하여 피고가 개정 파견법에 따라 2013. 1. 1. 위 원고들에 대하여 직접 고용의무를 새롭게 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다. 피고는 이에 관하여, 위 원고들의 경우 새로운 직접 고용의무 발생일 당시 피고에 신규 입사한 것과 동일한 기준이 적용되어야 하고, 근속기간도 새롭게 시작된다고 보아야 한다고 주장하나, 위 원고들은 피고에게 직접 고용되었더라도 별도의 퇴사 및 재입사 절차 없이 연속하여 근무하였을 것으로 보이고, 현장직직원관리예규 등 피고의 규정은 직원이 퇴직하고 1개월 이내에 재임용되었을 때에는 재직기간을 통산하여 호봉을 부여하도록 정하고 있는 점을 고려하면, 위 원고들은 기존 직접 고용의무 발생일부터 근속한 것으로 인정함이 타당하다.

가산호봉 관련 주장에 관하여

당사자들의 주장 요지 원고 BK(4), BW(5), AO(10), BX(37), BY(38), BZ(39), CA(40), CB(41), CC(42), CD(45), CE(46), BL(47), CF(48), CG(49), CH(50), BM(51), CI(53), CJ(54), CK(55), BG(56), BN(57), BH(59), BP(60), CL(78), CM(79), CN(80), CO(81), CP(82), CQ(83), CR(84), CS(85), BT(86), CT(87), E(88), CU(90), CV(91), CW(92), CX(93), CY(94), CZ(102), DA(103), DB(106), BJ(107), BU(109), DC(110), AI(123), AJ(128), DD(130)은 별지7 '원고별 가산호봉 산정 내역' 표에서 보는 바와 같이 고용의제일 내지 직접고용 의무 이행청구권 발생 이전 피고에 고용되어 근무한 기간이 호봉산정 등에 반영되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 위 원고들에 대하여 고용의제일 또는 직접고용 의무 이행청구권 발생 이전에 피고 소속 기간제 근로자로 근무한 기간에 대한 호봉 가산 또는 승호 소요기간의 단축이 인정될 수 없다고 주장한다.

구체적 판단 살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 1 앞서 본 바와 같이 2012. 6. 26. 신설되어 2012. 7. 1.부터 시행된 현장직직원관리예규 제55조의2 제2항 제4호에서 "현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉 산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 상기 기준에 따라 차기 승호 소요기간에서 단축한다. 다만, 2개월 미만의 기간은 절사한다."라고 규정하고 있는 점, 2 2012.1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제가 도입되면서 위 예규의 시행 전에 피고에게 직접 고용의무가 발생한 원고들도 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 위 예규의 적용대상이 되었을 것이라고 봄이 타당한 점, 3 위 예규 제55조의2 제2항 제5호에서는 "직원이 퇴직한 후 1개월 이내에 재임용되었을 때에는 근무경력확인서에 의하여 재직기간을 통산하여 호봉을 부여할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 위 제4호 규정과의 관계를 고려하면, 이는 피고의 정규직원이 퇴직 후 1개월 이내에 현장직 직원으로 다시 고용되었을 때 종전 정규직원 근무기간에 따른 호봉의 가산을 인정하는 내용으로 보일 뿐이고, 피고 소속 기간제 근무경력의 호봉 가산에 관한 규정으로는 보이지 않는 점, 4 피고 소속 기간제 근무경력의 호봉 가산 또는 승호 소요기간 단축에 관한 위 예규 제55조의2 제2항 제4호에서는 위 제5호와는 달리 퇴직 후 일정 기간 내에 재고용되었을 것을 요건으로 규정하고 있지 않으므로, 피고의 기간제 근로자로 고용되었다가 곧바로 현장직 직원으로 전환된 경우에만 위 제4호의 규정이 적용된다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 원고들의 호봉을 산정하는 데 있어서는 위 원고들의 주장과 같이 위 예규 제55조의2 제2항 제4호를 적용하여 피고 소속 기간제 근무경력에 따른 호봉 가산 또는 승호 소요기간의 단축을 인정하는 것이 타당하다.

결근 등 원고들의 기준임금 산정 및 호봉 산정에 관하여

앞서 본 바와 같이, 피고의 규정은 결근 일수에 해당하는 보수를 지급하지 않는다고 정하고 있고, 결근 일수에 대하여 보수 30분의 1을 감액하는 방법으로 결근으로 인한 급여를 감액하므로, 결근 또는 무급휴직을 한 일수가 확인되면 이러한 방법으로 임금 등 또는 그 상당의 손해배상금의 감액 비율을 계산할 수 있다. 그러나 이 사건 외주사업체별로 근무실적표 작성 방식에 차이가 있고, 일부 근무실적표가 사전에 작성된 것으로 보여 특정 원고가 그 달에 감액된 급여를 지급받아 만근하지 않은 사실은 확인되어도 결근 일수는 확인되지 않고, 원고들은 3교대제 근로자들로 만근을 하는 경우에도 그 근로 일수가 22일, 23일 등으로 일정하지 않아 출근 일수를 확인할 수 있다고 하여 결근 일수를 단정할 수도 없다. 한편, 이 사건 외주사업체의 급여명세서 및 임금대장을 살펴보면 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받는 급여는 기본급 및 각종 제수당 등으로 이루어져 있는데, 결근 등을 하는 경우에 기본급이 감액되었다고 보이고, 제수당에 포함되는 각종 수당은 근로자의 출근 비율에 따라 산정되는 것은 아니다. 따라서 기본급 금액에 원고들이 결근 또는 무급휴직을 한 일수가 가장 잘 반영되어 있으므로, 결근 및 무급휴직을 한 원고들의 임금 등 또는 그 상당의 손해배상금의 감액 비율은 소속 외주사업체가 만근한 근로자에게 지급한 기본급에 대하여 결근및 무급휴직을 한 원고에게 지급한 기본급의 비율을 산정하여 구하는 것이 타당하다.

나아가 호봉 산정 방법에 관하여 보건대, 병가 및 업무로 인한 질병 또는 공상으로 휴직하거나 육아휴직을 사용하는 경우에는 휴직기간이 승호소요기간에 산입된다. 그러나 기타 신체상 질병 또는 장애로 휴직하거나 그 밖의 사유로 무급휴직한 경우에는 휴직기간이 승호소요기간에 산입되지 않는다. 결근을 한 기간의 경우 피고의 규정에 특별한 정함이 없음에도 승호소요기간에 산입되지 않는다고 볼 자료가 없다고 할 것인바, 이는 승호소요기간에 산입되는 것으로 본다.

고용단절 원고들의 호봉 산정에 관하여 피고의 현장직직원관리예규 및 직원보수 및 복리후생규정이 휴직기간을 승호소요 기간에 가산하고 있는 점, 직원이 퇴직 후 1개월 이내에 재임용된 경우에만 종전 재직기간을 통산하여 호봉을 부여하는 점 등에 비추어 보면, 근로를 제공하지 않은 기간으로서 원고들이 근로제공을 하지 못한 것이 피고의 책임 있는 사유 등으로 인한 것임을 증명하지 못한 기간에 대해서는 호봉이 승급되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 고용 단절 원고들의 호봉을 산정함에 있어 별지5-1 '고용단절 원고들 내역' 표의 '청구 인정기간 제외 기간'란 기재 각 기간은 승호소요기간에 산입되지 않는 것으로 보아야 한다.

원고들의 청구에 관한 판단

원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같고, 피고는 근로자파견관계에 있는 원고들에 대하여 차별적 처우를 하여서는 아니 될 의무가 있으므로, 피고는 원고들에게 '현장직직원관리예규'의 기본임금(한편 임금피크제 대상 원고들에 대해서는 앞서 인정한 바 내지 별지4 '원고별 정년 도래 내역 등' 표에서 보는 바와 같이 정년 2년 전부터 감액 지급률을 적용한다)에 고용의제일 및 고용의무 발생일을 기준으로 호봉을 산정하여 기본급을 지급하여야 한다[이에 대해 피고는, 고용의제일이 현장직직원관리예규 시행일인 2007. 7. 1. 이전인 원고들의 경우에는 고용의제일이 아니라 2007. 7. 1.부터 근속연수를 기산해야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 인정 고용의제 원고들은 고용의제일부터 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하게 되는바, 근속연수 산정은 입사일인 고용의제일로부터 기산하는 것이 타당하고, 위 원고들을 고용의제일이 현장직직원관리예규 시행일인 2007. 7.1. 이후인 원고들과 달리 취급하여 위 원고들에 대하여만 근속기간을 삭감할 합리적인 이유도 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다].

피고 소속 조무원의 기본급은 별지6 '연도별 기준임금' 표의 각 연도별 '기본급'란 각 기재와 같고, 원고들의 기본급도 같은 기준에 따라 계산하기로 하며, 개별 원고들에게 호봉에 따라 적용되는 기본급은 별지12 원고별 '기준임금 차액' 표의 '기본급'란 각 기재와 같다.

상여수당(성과급)

인정 사실

피고는 '현장직직원관리예규' 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 직원보수 및 복리후생규정과 동 시행세칙을 준용하도록 하였고, 위 시행세칙 별표2성과급 지급기준에 의하면, 피고가 직원들에게 지급하는 자체성과급은 매년 월 기본급기준 200%로 정해져 있으며, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다.

위 시행세칙 제18조 제4항 제1호는 성과급 지급기준에 관하여 '입사연도에 성과급을 지급하지 아니하고 입사 다음연도부터 지급한다'고 규정하고 있다.

공공기관운영위원회에서 정한 성과급과 자체성과급(200%)을 합한 성과급 지급률은 아래와 같다.

피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환 · 편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년까지의 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다.

피고는 2020년부터 직원들에게 개인성과급으로 근속연수에 따라 연 810,000원 ~ 1,360,000원을 지급하였다. 개인성과급은 기존에 별도의 항목으로 제공되었던 '경로효친비', '복지포인트(근속, 가족, 부가), 복지포인트(자율검진비), 복지포인트(기념품비)를 개인성과급이라는 명목으로 합산하여 지급하는 것으로, 근속연수에 따른 지급금액은 아래와 같다.

원고들의 청구에 관한 판단 원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들에게도 고용의제일 내지 고용의무 발생일 다음 연도부터 같은 기준에 따라 상여수당이 지급되어야 한다. 개별 원고들에게 호봉에 따라 적용되는 상여수당은 별지12 원고별 '기준임금 차액' 세부내역표의 '자체성과급', '기관성과급', '개인성과급'란 각 기재와 같다.

현금취급수당

원고들은, 피고가 발간한 영업실무편람에서 피고가 원고들과 같은 통행료 수납원들에 대하여 현금취급수당을 지급하도록 규정하고 있음을 근거로 기준임금 항목에 매달 현금취급수당 50,000원을 포함하여 청구하고 있다.

갑 제233호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2005. 12.경 발간한 도로영업 실무편람 및 2009. 10.경 발간한 영업실무편람의 영업운영 업무기준 제42조 및 제57조는 각 '1 현금취급수당은 매월 1일 기준으로 관리하며, 요금소 근무자가 수납한 통행료의 부족금을 충당하는 것 외에 다른 용도로 사용하여서는 아니된다. 2 요금소 근무자는 근무 중 발생한 부족금액을 소장 또는 운영자에게 보고하여야 하며, 소장 또는 운영자는 그 사유가 타당하다고 인정될 경우, 그 부족금을 제1항의 규정에 의한 현금취급수당에서 입금 조치하여야 한다. 3 요금소 근무자의 근무 중 발생한 부족금액이 당해 근무자의 현금취급수당 보관금액을 초과하는 경우 본인 부담으로 즉시 입금하여야 한다. 4 개인별 현금취급수당은 매월 말일을 기준으로 본인에게 지급한다'고 규정한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같은데, 피고가 피고의 조무원에게 현금취급수당 명목으로 원고가 주장하는 금액에 해당하는 금원을 지급하였음을 인정할만한 자료가 없는 점, 2 피고의 영업실무편람은 위와 같이 현금취급수당의 용도를 수납한 통행료의 부족금을 충당하는 것 외에 다른 용도로 사용할 수 없도록 엄격히 제한하고 있고, 수납한 통행료의 부족 금액이 현금취급수당 보관금액을 초과하는 경우 근무자의 부담으로 보전하도록 규정하고 있는 등 관련 규정을 종합하면, 위 현금취급수당이 근로의 대가로서 지급되는 임금에 해당한다고 보기 어려운 점, 3 위 영업실무편람은 피고가 통행료 수납을 위해 필요한 사항과 부대사업시설 및 연접지역시설의 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 발간된 것인바, 피고의 내부적 업무기준을 구성하는 것을 넘어 그 내용이 피고 소속 근로자들의 근로관계에 편입되어 근로조건을 구성한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고들이 구하는 현금취급수당은 기준임금 항목에 포함할 수 없다.

교통보조비

인정 사실 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 교통보조비를 지급하였다.

판단

원고들은 기준임금 항목에 교통보조비를 포함하여 청구하고 있는 반면, 피고는 피고의 지급기준 상 공무 수행을 위하여 자가 차량 또는 대중교통을 이용한 직원들에 한하여 교통보조비를 지급해왔기 때문에 공무 수행을 위하여 자가 차량 또는 대중교통을 이용할 가능성이 희박한 원고들이 일률적으로 교통보조비를 청구할 수는 없다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고 현장직직원관리예규 [별표 7]의 복리후생비 집행기준에 따르면, 피고는 소속 조무원에게 2011년에는 월 200,000원, 2012년부터 2015년까지는 월 250,000원의 각 교통보조비를 지급하도록 규정하고 있을 뿐 특별한 지급조건을 규정하고 있지 않은 점, 피고가 제출한 을 제203, 204호증 등의 기재만으로는 피고가 소속 조무원들에게 공무 수행 여부 등에 따라 교통보조비를 선별적으로 지급하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 청구하는 교통보조비를 기준임금 항목에 포함하기로 한다.

건설수당

인정 사실

피고의 제수당 지급기준에 따르면, 피고는 직원들에게 건설수당으로 기본급의1%, 근속 시마다 1% 가산하여 지급하되 기본급의 50% 이내로 제한하게 되어 있다. 다만 피고는 2009. 12. 6. 노동조합과의 사이에 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 협약을 체결한 후 기본급의 1%에 해당하는 건설수당을 지급하고 있다.

피고는 2014. 6. 25. 현장직 직원에게도 제수당 지급기준이 적용되도록 현장직직원관리예규를 개정하였고, 2014. 7. 1.부터 현장직 직원들에게도 월 기본급의 1% 상당의 건설수당을 지급하였다.

피고는 2018년도 말경 실무직직원의 처우 개선을 위하여 2011년 이후 입사자의 경우 건설수당을 2%로 인상하여 지급하기로 결정하고, 이를 2018. 1. 1.부터 소급 적용하여 지급하였다.

원고들의 청구에 관한 판단 원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들에게도 같은 기준에 따라 2014. 7. 1.부터 건설수당이 지급되어야 한다. 원고들에게 지급되어야 하는 건설수당은 별지12 원고별 '기준임금 차액' 표의 건설수당'란 각 기재와 같다.

직무수당

인정 사실

피고의 '현장직직원관리예규'의 적용을 받는 현장직 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 의하면, 직무수당 지급대상 및 지급기준은 아래와 같다.

원고들 중 별지8 '직무수당 관련내역' 표의 '일근여부(기간)'란에 '○'로 표시 된 원고들은 같은 란 괄호 안에 기재된 기간 동안 일근 근무를 하였으나, 그 외 기간에는 3교대 근무를 하였고, 나머지 원고들은 이 사건 외주사업체에서 통산 3교대 근무를 하였다(급여이체내역만이 제출되어 구체적인 근무형태를 파악할 수 없는 기간에 대하여도 그 기간 전후 3교대 근무를 하였던 경우에는 전체 기간에 대하여 3교대 근무를 하였을 것으로 추정된다).

판단

원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같고, 고용단절 원고들 또한 원고들의 근무내용, 고용 관계 단절 전의 근무형태 등에 비추어 위 인정 사실과 같이 고용 관계 단절 전 3교대 근무를 하였던 원고들은 만약 피고에게 직접 고용되었더라면 고용단절 기간에도 3교대 형태로 근무하였을 것으로 추정되고 그와 달리 볼 만한 증거가 없다.

따라서 고용단절 원고들을 포함하여, 원고들은 피고에게 직접 고용되었더라면 3교대 근무를 하여 위 지급기준에 따라 직무수당을 받았을 것으로 보이므로, 위 직무수당을 기준임금 항목에 포함하기로 한다.

이에 대하여 피고는, 말번 근무를 실시하지 않거나 야간근무 내역이 없는 원고 AZ(13), BB(25), AS(26), DE(27), AT(32), BC(33), AU(34), BM(51), BN(57), BO(58), BQ(62), DF(74), G(75), H(76), BT(86), E(88), DG(89), CU(90), CV(91), CW(92), CX(93), P(95), DA(103), AD(105), DB(106), BJ(108), AE(109), DC(110), BE(112), K(133), M(135), N(136)은 직무수당 지급 대상에서 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 피고의 '현장직직원관리예규'의 적용을 받는 현장직 직원에게 적용되는 제수당 지급기준은 앞서 본 바와 같이 직무수당 지급 대상으로 '3교대 근무를 한 직원'을 규정하고 있을 뿐, 말번 근무나 야간근무를 하였을 것을 지급 기준으로 삼고 있지 않고 있는 점, 위 지급기준에서 규정한 '3교대 근무'를 하였는지 여부는 초번, 중번, 말번 근무를 불문하고 일근 근무가 아니라 3교대의 근무방법으로 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단함이 타당한 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

정근보조비 및 정근보조비 가산금

인정 사실 피고는 2014. 6. 25. 개정된 '현장직직원관리예규' 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 '직원보수 및 복리후생규정'과 '동 시행세칙'을 준용하도록 하여 현장직(실무직) 직원들에게도 정근보조비를 지급하도록 하였고, 2015. 1. 1. '복리후생비집행기준'을 개정하여 정근보조비와 별도로 정근보조비 가산금 규정을 신설하였으며, 위 지급기준은 이후 '직원보수 및 복리후생규정 시행세칙' 별표9로 편입되었다. 위 '복리후생비집행기준'에 따른 정근보조비 및 정근보조비 가산급 지급기준은 아래와 같다.

판단

원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 하는 점, 고용의제일 또는 고용의무발생일을 기준으로 근속연수를 산정해야 하는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고들에게 고용의제일 또는 고용의무발생일을 기준으로 근속연수를 산정하여 정근보조비 및 정근보조비 가산금을 지급할 의무가 있다.

원고들에 대한 구체적인 정근보조비 및 정근보조비 가산금 산정액은 별지12 원고별 '기준임금 차액' 표의 '정근보조비'란 하단 '정근보조비'란 및 '정근보조비 가산금'란 각 금액 기재와 같다<16>. 아) 기술수당 (1) 인정 사실 (가) 피고는 2014. 6. 25. 개정된 '현장직직원관리예규' 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 '직원보수 및 복리후생규정'과 '동 시행세칙'을 준용하도록 하여 현장직(실무직) 직원들에게도 기술수당을 지급하도록 하였고, 위 '시행세칙'에 따른 기술수당 지급기준은 아래와 같다.

원고들 중 별지9 '기술수당 관련내역' 표의 '원고'란 기재 원고들은 같은 표'자격증 명'란 기재 각 자격증을 취득하였다.

판단 원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 '현장직직원관리예규' 개정일인 2014. 6. 25. 이후부터 위 원고들에게 위 기준에 따른 기술수당을 각 지급할 의무가 있고, 구체적인 기술수당 산정액은 별지12 원고별 '기준임금 차액' 표의 '기술수당'란 각 기재와 같다.

복리후생비에 관한 판단

경로효친비

인정 사실 피고의 '직원보수 및 복리후생규정 시행세칙' 제40조에 따르면, 피고는 직원들에게 사장이 따로 정하는 경로효친비를 지급하도록 하고 있고, 피고는 소속 근로자들에게 2019년도까지 매년 5월 8일에 100,000원의 경로효친비를 지급하였다(위 경로효친비는 2020년도부터 기본급에 편입되어 별도로 지급되지 않은 것으로 보인다).

판단 따라서 피고는 2019. 5. 8.까지 원고들에게 매년 5월 8일 기준 경로효친비 명목으로 100,000원을 지급할 의무가 있으며, 원고별 구체적인 경로효친비 산정액은 별지13연도별 '복리후생비 차액표'의 '경로효친비' 하단 '지급액(연)'란 각 금액 기재와 같다.

가족수당

인정 사실

피고의 '현장직직원관리예규'의 적용을 받는 현장직(실무직) 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 따르면, 가족수당 지급기준은 아래와 같다.

원고 DH(72)은 별지10 '원고별 가족관계 내역 및 경조사비 관련 내역' 표의'가족수당 관련'란 기재와 같이 3인 이상의 미성년 자녀를 부양하였다.

판단 원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고 DH(72)에게 위 지급기준에 따른 가족수당을 지급할 의무가 있고, 구체적인 가족수당 산정액은 별지13 연도별 '복리후생비 차액표'의 '가족수당'란 하단 '지급액(연)'란 각 금액 기재와 같다.

건강검진비, 복지포인트 및 기념품비

인정 사실

피고는 2013. 1. 1.부터 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였고,2014년부터 2019년까지 실무직 직원들을 포함한 직원들에게 매년 210,000원을 기념품 비로 지급하고 있다(위 기념품비는 2020년 이후 기본급에 편입되어 별도로 지급되지 않은 것으로 보인다). <17> (나) 피고의 '복리후생비 집행기준'에 따르면, 건강검진 실시일 현재 재직중인 임직원을 대상으로 하되 당해연도 신규자는 건강검진비 지급대상에서 제외하고 있다.

앞서 본 바와 같이, 원고들의 고용의제일 및 피고의 고용의무 발생일은 별지2-4 '고용의제 인정 원고들' 표의 '고용의제 인정일'란과 별지2-5

건강검진비, 복지포인트 및 기념품비

인정 사실

피고는 2013. 1. 1.부터 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였고,2014년부터 2019년까지 실무직 직원들을 포함한 직원들에게 매년 210,000원을 기념품 비로 지급하고 있다(위 기념품비는 2020년 이후 기본급에 편입되어 별도로 지급되지 않은 것으로 보인다). <17> (나) 피고의 '복리후생비 집행기준'에 따르면, 건강검진 실시일 현재 재직중인 임직원을 대상으로 하되 당해연도 신규자는 건강검진비 지급대상에서 제외하고 있다.

앞서 본 바와 같이, 원고들의 고용의제일 및 피고의 고용의무 발생일은 별지2-4 '고용의제 인정 원고들' 표의 '고용의제 인정일'란과 별지2-5 '고용의무 인정 원고들' 표의 '고용의무 발생 인정일'란 기재 각 해당 일자와 같고, 복지포인트 지급대상인 원고들의 가족관계는 별지10 '원고별 가족관계 내역 및 경조사비 관련 내역' 표의 각 해당란 기재와 같다.

판단

'사내근로복지기금 지급기준'은 피고의 전직원을 대상으로 하고 있으므로 원고들에게도 적용되어야 하고, 원고들의 근속연수는 고용의제일 및 고용의무 발생일을 기준으로 산정되어야 하므로, 피고는 원고들에게 위 기준에 따라 근속연수를 산정하여 복지포인트를 지급할 의무가 있으며, 별지11 '원고별 학자금 지출내역' 표 기재 해당 원고들이 수령할 복지포인트의 경우 전년도 수령한 학자금 수혜금액의 5% 만큼 공제되어야 한다.

한편, 피고는 피고 소속 직원에게 건강검진비 명목으로 금원을 지급한 것이 아니라 직원이 건강검진을 받으면 병원에 비용을 정산해주는 방법으로 건강검진을 받을 수 있는 기회를 제공한 것이고, 미검진자의 경우 건강검진 포인트는 이월되지 않으므로, 원고들은 건강검진비의 지급을 청구할 수 없다고 주장하나, 피고는 고용의제 인정 원고들과 고용의무 인정 원고들에게 건강검진을 받을 기회를 제공하지 않았으므로, 건강검진 포인트의 이월 여부나 미사용시 소멸 여부와 관계없이 원고들에게 건강검진비를 지급할 의무가 있다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고들이 이 사건 외주사업체에서 건강검진을 받았을 것이고, 피고가 이 사건 외주사업체에 원고들의 건강검진비 명목으로 지급한 돈은 공제되어야 한다고 주장하나, 이 사건 외주사업체들이 원고들에게 건강검진비를 지급하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

피고는 신규 입사자의 경우 입사연도에는 건강검진을 실시하고 있지 않으므로 원고들은 입사연도의 건강검진비의 지급을 청구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고가 신규 입사자에게는 그 입사일이 속한 해에 건강검진비를 지급하지 않는 사실은 앞서 보았으므로, 피고는 원고들에게 입사일<18>이 속한 해에 해당하는 건강검진비를 지급할 의무가 없다.

피고는 신규 입사자의 경우 입사연도에는 배우자 분에 해당하는 건강검진비150,000원<19>도 지급받을 수 없다는 취지로도 주장한다. 1 피고의 복리후생비 집행기준은 재직 중인 임직원에게 건강검진비를 지급하고, 당해연도 신규 입사자는 제외한다고 정하였고, 피고와 현장직직원 노동조합이 2011. 7.경 체결한 부속합의서에 의하면 2012년부터 배우자 분 건강검진비 150,000원을 지원하기로 정하였다. 2 피고의 직접고용의무가 2012년에 발생하여 2012년에 입사한 것과 동일한 기준이 적용되는 원고들의 경우, 위 집행기준이 정한 바에 따라 2012년의 본인 분 건강검진비 지급 청구 부분은 기각하지만, 위 집행기준에서 신규 입사자의 경우 피고가 위 부속합의서에 따라 지급하는 배우자 분 건강검진비도 지급하지 않는다고 정하고 있지 않고, 피고도 건강검진비 지급 대상에서 신규 입사자들을 제외시킨 이유는 신규 입사자들은 입사 전 건강검진을 받기 때문에 이중으로 건강검진을 받을 필요가 없기 때문 이라 주장하므로, 입사를 위한 신규 입사자 본인의 건강검진과 무관한 배우자 분 건강검진비 지급 청구 부분은 인정된다고 봄이 상당하다. 3 피고가 선택적 복지제도를 피고 소속 전체 근로자를 대상으로 시행하게 된 2013. 1.부터는 건강검진비가 건강검진 복지포인트로 전환되었고, 위와 같이 복지포인트로 전환될 때에 피고가 배우자 분에 대한 건강검진 복지포인트 항목을 따로 마련하였다거나 복지포인트와 별도로 배우자 분에 대한 건강검진비를 지급하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고의 직접고용의무가 2013년 이후에 발생하였거나 2013년 이후에 입사한 것과 동일한 기준이 적용되는 원고들의 경우에는 입사한 것으로 간주되는 해당연도의 건강검진 포인트 전액을 지급받을 수 없다. 4 따라서 피고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

피고는 배우자가 없는 원고들은 2013년 이후 건강검진비 포인트 350,000원중 배우자 분 150,000원에 대하여는 청구할 수 없다고도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 건강검진 복지포인트는 단일항목으로 350포인트를 부여하고 있을 뿐이고, 달리 피고가 배우자 분에 대한 건강검진 복지포인트 항목을 따로 마련하였다거나 복지포인트와 별도로 배우자 분에 대한 건강검진비를 지급하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 해당 원고들은 건강검진 복지포인트 전액에 대하여 지급을 청구할 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고는 2014. 7. 1.부터 시행된 제정 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제29조 제1항은 '피고가 직원에게 예산의 한도 내에서 기념품비를 지급할 수 있다'고 정하고 있고, 현장직직원은 현장직직원관리예규가 위 직원보수 및 복리후생규정, 동 시행세칙을 준용한 이후부터 기념품비를 지급받았으므로, 원고들은 2014. 1.부터 2014. 6.까지에 대하여는 기념품비를 청구할 수 없다고 주장한다. 그러나 2010. 7. 1.부터 시행된 3차 개정 현장직직원관리예규부터 2013. 8. 1.부터 시행된 10차 개정 현장직직원관리예규는 제58조 제3항으로 '피고의 각종 행사 및 기념일 등과 관련하여 전 직원에게 지급하는 행사비와 기념품은 예산의 범위에서 직원에게도 지급할 수 있다'고 정하였고, 위 시행세칙 규정의 내용과 위 현장직직원관리예규 규정의 내용은 크게 다르지 않다. 또한, 피고가 작성한 경영공시내용 중 복리후생비에 관한 부분에 의하면 피고가 2010년부터 현장직직원에게 기념품비를 지급해온 사실을 확인할 수 있다. 따라서 피고의위 주장은 받아들이지 않는다.

피고는 복지포인트는 임금이 아니므로, 원고들이 그 상당액을 임금 등 또는 그 상당 손해배상으로 청구할 수 없다고 주장한다. 직접고용간주의 효과나 직접고용의무가 발생한 파견근로자는 사용사업주에게 직접 고용되었다면 지급받았을 임금뿐 아니라 사용사업주가 그 소속 근로자에게 지급의무를 부담하는 포인트, 상품권과 같은 금품 등에 대하여도 그 지급을 구할 수 있다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2020다212187, 212194, 212200, 212217 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 본 지급기준과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 비록 복지포인트가 임금이 아니라 하더라도, 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 임금 등 또는 그 상당의 손해배상금에는 복지포인트 환산금액도 포함된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 "임금"뿐만 아니라 "그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항"에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있고(파견법 제2조 제7호, 제21조 참조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들은 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었다. 그럼에도 피고가 직접고용간주일 또는 직접고용의무발생일에 그 의무를 이행하지 않음에 따라, 원고들은 복지포인트를 배분 · 사용하지 못하는 불이익을 입었다. 원고들이 피고가 원고들을 직접 고용하지 않아 입은 위 불이익은 회복되어야 한다. 3 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 당심 변론종결 시점에서 원고들에게 2016년도 이전의 복지포인트를 새로이 배분하거나 원고들이 이를 사용할 수 없다. 4 미사용 복지포인트는 현금으로 지급되지 아니하나, 원고들이 복지포인트를 배분받았다 하더라도 이를 사용하지 않았을 개연성이 있다고 볼 수 없다.

피고는 현장직직원에게 적용되는 복지포인트는 근속 및 부양가족 포인트뿐이므로, 원고들의 청구 중 특별포인트나 복지기금포인트 환산금액을 추가로 청구하는 부분은 부당하다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2013년 당시 시행된 현장직직원관리예규에는 복지후생에 필요한 세부사항은 사장이 따로 정하도록 규정되어있는 사실, 2013년 선택적 복지제도 운영기준에는 특별포인트 및 복지기금포인트를 현장직직원들에게 지급하도록 규정되어 있는 사실, 2013년 선택적 복지제도 운영기준에서 부가포인트는 현장직직원을 지급대상에서 제외하였으나 특별포인트나 복지기금포인트는 현장직직원이 제외되지 않은 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정 등에 비추어볼 때, 피고는 원고들에게 복지포인트 중 특별포인트와 복지기금포인트를 지급함이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고들이 작성하여 제출한 별지에 의하면, 원고들은 2013년부터 2023년까지연도별로 복지포인트를 청구하면서, 각 당해연도를 기준으로 근속기간 및 일할계산을 산정하여 청구하고 있다. 1 피고의 "2013년 선택적 복지제도 운영기준"에 의하면 복지포인트는 그 전년도 12월 31일을 기준으로 하여 생성되고 당해연도 연초에 배정되며, 배정 후 발생한 변동사항은 당해연도 복지포인트에 적용되지 않는 점, 이와 같이 생성된 복지포인트에 대하여 중도입사자, 휴직 · 복직자의 경우 일할계산을 하고, 당해연도 상반기 정년퇴직예정자의 경우 50% 감액(본인 건강검진비는 감액 제외)하는 방법으로 최종적으로 지급되는 복지포인트가 산정되는 점은 앞서 본 바와 같다.<20> 2 복지포인트 지급항목 중 근속지급액 및 복지기금포인트는 근속연수와 연계되어 지급되는 것이므로, 그 전년도 12월 31일을 기준으로 산정한 근속기간에 해당하는 금액만을 지급받을 수 있다. 3 한편, 복지포인트 지급항목 중 건강검진비 포인트 및 기념품비<21>의 경우에도 위 선택적 복지제도 운영기준에 의하면 그 전년도를 기준으로 산정해야 하는 것으로 해석될 여지가 있으나, 피고의 복리후생비 지급기준에 의하면 그 지급대상을 "실시일 현재 재직 중인 임 · 직원"으로 정하고 있고, 위 선택적 복지제도 운영기준과 위 복리후생비 지급기준은 위 복리후생비 항목에 관하여 일반규정과 특별규정의 관계에 있다고 보이는 점, 특별한 사정이 없는 한 복지포인트의 지급기준에 관하여 서로 다르게 정하고 있다고 보이는 위 각 기준을 근로자인 원고들에게 유리하게 해석함이 타당한 점 등에 비추어 보면, 원고들이 당해연도에 재직 중이라면 지급받을 수 있다고 봄이 상당하다(건강검진비 포인트는 신규입사자는 지급대상에서 제외하고 있으므로 입사 당해연도에는 지급되지 않는다). 4 복지포인트는 중도입사자, 휴직 · 복직자에 대하여 일할계산 하고, 그 전년도를 기준으로 생성되고 연초 배정 후 발생된 변동사항은 당해연도에 미적용되므로 신규입사 및 휴직에 따른 일할계산은 그 전년도를 기준으로 산정하여야 한다. 따라서 2012년 이후에 신규 입사한 원고들의 경우 그 다음연도에 별지13 연도별 '복리후생비 차액' 표의 각 '근무월'란 기재 개월 수에 상응하는 복지포인트 환산금액만 지급받을 수 있고, 휴직을 한 원고들의 경우 그 다음연도에 별지11-2 내지 11-5의 각 '휴직월'란 기재 개월 수에 상응하는 복지포인트 환산금액은 지급받을 수 없다.<22> (카) 위와 같은 판단을 종합하여 산정한 원고들의 구체적인 건강검진비 산정액은 별지13 연도별 '복리후생비 차액표'의 '건강검진'란 각 금액 기재와 같고, 구체적인 복지포인트 산정액은 위 표의 '복지포인트'란 하단 '근속지급액(연)'란, '가족1'란, '가족2'란, '가족3'란, '가족4'란, '특별'란, '건강검진'란, '복지기금'란 각 기재, '기념품비'란 하 단 '지급액(연)'란 각 금액 기재와 같으며, 학자금수혜자 공제액은 위 표의 '공제금액(전년도 수혜금액의 5%)'란 각 금액 기재와 같다.

경조사비

인정 사실

전 직원을 적용대상으로 하는 피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 따르면, 경조사비 지급기준은 아래와 같다.

별지10 '원고별 가족관계 내역 및 경조사비 관련 내역' 표에서 해당란 기재가 확인되는 원고들은 같은 표 기재 각 해당 사유로 같은 표 기재 각 일시에 위 경조사비 지급기준에 해당하는 경조사가 발생하였다.

판단 '사내근로복지기금 지급기준'은 피고의 전 직원을 대상으로 하고 있으므로, 원고들에게도 적용되어야 하고, 피고는 위 원고들에게 위 지급기준에 따른 경조사비를 지급할 의무가 있다.

재해보조비

인정 사실

피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 따르면, 재해보조비 지급기준은 아래와 같다.

원고 AX(8)은 일반 질병을 사유로 2013. 11. 25.부터 2013. 11. 29.까지, 원고 DI(21)은 일반 질병을 사유로 2013. 12. 3.부터 2013. 12. 18.까지, 2014. 12. 18.부터 2014. 12. 26.까지, 2015. 3. 5.부터 2015. 3. 9.까지, 2015. 3. 12.부터 2015. 3. 23.까지, 2015. 5. 14.부터 2015. 5. 23.까지, 원고 CC(42)은 일반 질병을 사유로 2013. 10.22.부터 2013. 11. 7.까지, 2015. 8. 25.부터 2015. 8. 29.까지, 2015. 10. 11.부터 2015. 10. 12.까지, 원고 DJ(52)는 암을 사유로 2012. 8. 6.부터 2012. 8. 9.까지, 원고 CX(93)은 일반 질병을 사유로 2013. 1. 28.부터 2013. 2. 2.까지, 원고 CY(94)는 암을 사유로 2016. 6. 10부터 2016. 6. 16.까지, 2016. 6. 26.부터 2016. 7. 10.까지, 원고 AI(123)는 일반 질병을 사유로 2015. 1. 27.부터 2015. 2. 7.까지 각 기간 입원하였다.

판단 '사내근로복지기금 지급기준'은 피고의 전 직원을 대상으로 하고 있으므로 원고들에게도 적용되어야 하고, 피고는 위 원고들이 구하는 바에 따라 위 원고들에게 위 기준에 따른 재해보조비 상당액, 즉 원고 AX(8)의 경우 100,000원(= 20,000원 × 5일), 원고 DI(21)의 경우 1,040,000원[= 20,000원 × (16일 + 9일 + 27일)], 원고 CC(42)의 경우 440,000원[= 20,000원 × (17일 + 5일)], 원고 DJ(52)의 경우 320,000원(= 80,000원 × 4일), 원고 CX(93)의 경우 120,000원(= 20,000원 × 6일), 원고 CY(94)의 경우1,600,000원(= 80,000원 × 20일), 원고 AI(123)의 경우 240,000원(= 20,000원 × 12일)을 각 지급할 의무가 있다[피고는, 질병으로 인한 입원의 경우 입원기간 중 퇴원일을 제외한 기간을 입원일수로 산정하여 재해보조비를 지급하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고의 재해보조비 지급기준은 '입원 1일당' 지급사유별 지급금액을 지급하도록 규정하고 있음이 명백하고, 을 제248호증 등 피고가 제출한 증거들만으로는 달리 재해보조비 산정을 위한 입원일수에서 퇴원일을 제외할 합리적인 근거를 인정하기 어려운 점 등에 비추어 보면 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다(오히려 을 제249호증의 기재에 의하면, 재해보조비 지급기준에 관하여 2022. 11. 무렵에야 비로소 "입원비 지급시 입원일로부터 퇴원일 전일까지 입원일수로 산정한다"는 내용의 개정안이 제안 된 것으로 보인다)].

단체재해보장보험금

원고 DJ(52), CY(94)는 피고가 위 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였다면 위 원고들은 피고가 DK보험과 체결한 단체재해보장보험계약에 기하여 보험금을 지급받을 수 있었을 것이므로, 피고는 위 원고들이 지급받을 수 있었던 보험금(암 진단비각 30,000,000원) 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

앞서 든 증거들에 의하면, 1 피고의 '복리후생비 집행기준'에서 '가입일 현재 재직 중인 임·직원을 대상으로 별도 계획에 의해 선택적 복지제도와 통합하여 단체재해보장보험을 운영한다'고 정하고 있는 사실, 2 피고의 복지포인트 배정기준은 앞서 본 바와 같고, 피고의 '2013년 선택적 복지제도 운영 기준'에 복지포인트 사용범위와 관련하여 아래 표와 같이 기재되어 있는 사실, 3 위 '2013년 선택적 복지제도 운영기준'에 '복지포인트는 한도 내에서 본인 의사에 따라 자유롭게 사용이 가능하다'고 기재되어 있는 사실 등이 인정된다.

위와 같은 사실들을 종합하여 보면, 피고 소속 임·직원들은 선택적 복지제도에 따라 배정받은 복지포인트를 자율적 선택에 따라 단체재해보장보험 가입을 위해 사용하거나 다른 용도로 사용할 수 있는 것으로 보이고, 피고는 이러한 방법으로 소속 임·직원의 자율적 선택에 따라 단체재해보장보험의 혜택을 받을 수 있도록 복지 제도를 운영하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 피고가 위 원고들에 대한 고용의무를 이행하였다고 하더라도, 위 원고들이 배정받은 복지포인트를 단체재해보장보험 가입을 위해 사용하지 않는다면 이에 따른 보험금을 지급받을 수 없을 것으로 보이므로, 위 단체재해보장보험에 기해 지급받을 수 있었던 보험금 상당액이 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계 있는 손해라고 보기 어렵다. 그리고 앞서 본 바와 같이 복지포인트 환산금액을 위 원고들의 손해로 인정하는 이상, 그 복지포인트를 단체재해보장보험 가입을 위해 사용하였을 것을 전제로 받을 수 있는 보험금까지 원고들의 손해로 인정하기는 어렵다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

중고생학자금

인정 사실

피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 및 복리후생비 지급기준에 의하면, 피고는 직원 자녀들의 국내고등학교 정규수업료에 대하여 학자금을 지급하게 되어 있다.

별지11 '원고별 학자금 지출내역' 표에서 학자금을 지출한 것으로 기재된 원고들은 그 자녀들이 청구 기간 중 · 고등학교에 재학하여 같은 표의 각 연도별 '지출액 합계'란 각 금액 기재와 같이 학자금을 지출하였다.

판단 원고들에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 위 원고들에게 위와 같이 인정되는 중고생학자금을 지급할 의무가 있으며, 구체적인 중고생학자금 산정액은 별지13 연도별 '복리후생비 차액표'의 '중고생학자금'란 하단 '지급액'란 각 금액 기재와 같다.

우수대학생 자녀 장학금

인정 사실

피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 따르면, 우수대학생 자녀 장학금 지원기준은 아래와 같다.

원고 C(118)의 자녀 AH는 2013. 3. 4.부터 2015. 2. 12.까지 DL대학교에 재학하면서 2013학년도 1, 2학기, 2014학년도 1, 2학기 각 평균 B학점 이상의 성적 요건을, DM은 2015. 3. 1.부터 2019. 2. 21.까지 DN대학교에 재학하면서 2015학년도 1학기C학점, 2015학년도 2학기, 2016학년도 1학기 각 평균 B학점 이상의 성적요건을 각 충족하였다.

앞서 본 바와 같이, 원고 C(118)의 고용의제일은 별지2-4 '고용의제 인정 원고들' 표의 '고용의제 인정일'란 해당 일자(2004. 8. 2.)와 같다.

판단 '사내근로복지기금 지급기준'은 피고의 전직원을 대상으로 하고 있으므로 원고들에게도 적용되어야 하고, 원고들의 근속연수는 고용의제일 및 고용의무 발생일을 기준으로 산정되어야 하는바, 피고는 위 기준에 따라 근속연수를 산정하여 10년 이상 근속한 원고들 중 우수대학생 자녀 장학금 지원 기준을 충족한 원고들에게 우수대학교 자녀 장학금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 2014. 8. 2.자로 근속연수 10년을 경과한 원고 C(118)에게 '사내근로복지기금 지급기준'에 따른 지원금액의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 2014년도 1,200,000원, 2015년도 2,100,000원, 2016년도2,400,000원 상당을 각 지급할 의무가 있다(피고는 위 장학금은 원고들이 자녀의 교육비로 실제 지출한 금액의 한도 내에서 지급되어야 한다고 주장하나, '사내근로복지기금 지급기준' 제14조 제2항은 '우수 대학생자녀 장학금은 직전 학기 성적에 따라 1학기당B학점 이상은 130만 원, C학점 이상은 100만 원을 각각 지원한다'고 규정하여 문언상 충족된 요건에 해당하는 금액을 일률적으로 지급한다는 취지로 해석되는 점, 위 지급기준의 관련 규정을 면밀히 살피더라도 피고의 주장과 같이 실제 지출한 교육비의 한도 내에서 장학금을 지급한다는 취지의 규정을 찾아볼 수 없는 점에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다). 한편, 원고 AR(15) 또한 2013년도 및 2014년도의 우수대학생 자녀 장학금의 지급을 청구하고 있으나, 위 원고의 고용의무발생일은 별지2-5 '고용의무 인정 원고들'표의 '고용의무 인정일'란 기재와 같이 2010. 1. 1.이므로 피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 따른 근속연수 자격을 충족하지 못하여 위 청구는 받아들일 수 없다.

기타 피고의 주장에 관한 판단 피고는, 피고와 피고 사내근로복지기금은 별개의 법인이고, 사내근로복지기금으로 지원되는 금품은 사업주인 피고에게 지급의무가 없는 시혜성 복지에 해당하므로 피고 소속 근로자가 아닌 원고들이 이를 청구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고들은 재해보조비 등 사내근로복지기금 지원액수 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 1 사내근로복지기금이 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도, 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금' 뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 피고가 원고들의 근로자지위를 인정하거나 원고들을 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 앞서 본 바와 같이 피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 의하면, 사내근로복지기금 지급대상은 피고 재직 직원 전부이다. 3 피고가 원고들에게 피고의 근로자지위를 인정하거나 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들 중 재해보조비 등 사내근로복지기금 각 해당 지급기준을 충족한 원고들은 해당 사내근로복지기금을 지원받을 수 있었을 것인데, 피고가 원고들에게 피고의 근로자지위를 인정하거나 직접고용의무를 이행하지 않음에 따라 원고들은 사내근로복지기금을 지원받지 못하는 손해를 입은 것으로 볼 수 있다.

원고 O(24), G(75), H(76), P(95), I(97), J(131), K(133), L(134), M(135), N(136)의 법정수당 청구에 관한 판단 가) 인정 사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 법정수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고의 취업규정 등은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

피고의 취업규정 등은 연차휴가에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

피고는 피고 소속 조무원에게 연장 · 휴일근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금÷ 209시간) × 연장 · 휴일근로시간 × 150%', 야간근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%', 연차휴가수당을 '통상일급(= 시간급 통상임금× 8시간) × 연차휴가일수'의 산식으로 산정하여 지급하였다. 이때 피고의 직원 보수및 복리후생규정에서는 통상임금을 "기본급과 건설수당, 자체성과급, 업무수당, 직무수당, 기술수당 등을 합한 금액"이라고 정의하고 있다[원고들은 교통보조비를 통상임금에 포함하여 법정수당 차액 또는 그 상당액의 손해배상을 청구하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고 현장직직원관리예규 [별표 7]의 복리후생비 집행기준에 따르면, 위 기준은 소속 조무원에게 2011년에는 월 200,000원, 2012년부터 2015년까지는 월 250,000원의 각 교통보조비를 지급하도록 규정하고 있을 뿐 특별한 지급조건을 규정하고 있지 않은 점, 이에 따라 피고는 소속 근로자들에게 일괄적으로 위 교통보조비를 지급하여 왔던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 교통보조비 또한 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이하 피고가 원고들에게 지급하여야 할 법정수당 상당액은 교통보조비를 포함한 통상임금을 기준으로 산정한다].

야간 · 연장· 휴일근로수당에 관한 판단

원고들은 연장·야간·휴일근로수당을 청구하기 위하여, 이 사건 외주사업체에서 근무한 연장·야간·휴일근로시간을 아래와 같이 유형화하여 산정하였다<23>(이 사건에 적용되는 유형에 관하여만 본다). 1 연장·야간근로시간 2 휴일근로시간의 경우, 매월 작성되는 근무실적표에 따라 산정하되, 근무실적표 누락 등으로 휴일근로시간을 산정할 수 없는 경우에는 외주사업체의 통상시급에 따라 외주사업체가 지급한 휴일근로수당을 역산하여 산정하였다.

채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상 청구소송에서, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다65710 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 근무표 등에 연장 · 야간 · 휴일근로시간이 기재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 각 연장 · 야간 · 휴일근로시간으로 그대로 반영할 수 있는 점, 2 이 사건 외주사업체로부터 지급된 기본급 또는 기본급에 외주사업체로부터 지급된 통상임금 성격을 가지는 수당을 합산한 금액을 209시간으로 나눈 금액을 시간급 통상임금으로 볼 수 있고, 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 연장 · 야간 · 휴일근로수당을 시간급 통상임금으로 나누어 각 연장 · 야간 · 휴일근로시간을 계산할 수 있는 점, 3 일별 근무자료에 의하여 근무시간을 계산할 수 있는 점, 4 근무표가 없는 경우에 근무편성표에 의하여 근로시간을 산정하거나, 일부 자료가 누락된 경우 원고의 평균값을 적용하더라도, 원고들이 자기에게 불리한 자료를 숨기거나 유리한 자료만을 제출하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없으므로, 피고에게 과도한 부담이 발생한다고 보기 어려운 점, 5 통행료 수납업무에 관하여 '수납주임'과 같은 일근 근로자를 제외하면 3교대 근무가 일반적 · 보편적인 근무형태로 정착되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 산정방법에 따라 연장 · 야간 · 휴일근로시간을 확정 또는 추정하는 것은 그 합리성을 인정할 수 있으므로, 원고들의 위 주장과 같은 방법으로 연장 · 야간 ·휴일근로시간을 산정하기로 한다.

위와 같은 판단을 기초로 계산한 위 원고들의 구체적인 야간·연장·휴일 근로수당은 별지14 '야간 · 연장 · 휴일근로수당 차액' 표의 '연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당'란 각 해당란 기재와 같다.

연차휴가수당에 관한 판단

원고들은 피고가 원고들에게 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점을 원고들이 입증하여야 하나 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 청구는 부당하고, 피고가 2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 아니하는 대신에 연차휴가 사용촉진제도를 시행하였으므로, 원고들에게 연차휴가수당 또는 그 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 아래의 사정을 종합하면, 피고는 원고들에게, 원고들이 주장하는 미 사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 또는 그에 상당하는 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 보는 것이 타당하다.

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 따르면, 피고의 직원보수 및 복리후생 규정 시행세칙 제17조 제2항은 '취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다'고 규정한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 따라서 원고들이 연차휴가를 실제로 사용하였다는 점에 대한 주장 · 입증책임은 피고에게 있다고 할 것인데, 연차휴가일수에서 공제되어야 할 원고들의 실제 사용 연차휴가일수에 관한 피고의 구체적인 주장 · 입증이 없다. (나

근로기준법 제61조 제1항에 따르면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 을 제245호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실이 인정되는바, 이에 따르면 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 않았다. 그로 인하여 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 피고가 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고들은 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.

따라서 피고는 위 원고들에게 위 인정 사실에서 인정한 기준에 따라 부여된 연차휴가일수에 대하여 연차휴가수당 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 있고, 구체적인 연차휴가수당 산정액은 별지15 '연차휴가수당 차액' 표의 '각 '차액'란 각 금액 기재와 같다.

원고 F(17), O(24)의 퇴직금 청구에 관한 판단 원고 F(17), O(24)는 고용의무발생일부터 퇴직일까지를 근속기간으로 하는 퇴직금에서 기지급받은 퇴직금과의 차액 상당의 손해배상을 구한다. 앞서 본 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 퇴직급여 산정을 위한 평균임금은 퇴직 직전일로부터 최종 3개월간 지급된 임금을 3등분한 금액이고, 원고 F(17)는 2016. 12. 31., 원고 O(24)는 2014. 6. 30. 각 정년이 도래한 사실이 인정된다. 피고에게는 위 원고들에 대한 고용의무발생일부터 직접고용의무가 발생하므로, 피고는 위 원고들에 대하여 각 고용의무발생일을 기준으로 호봉과 평균임금을 산정하여 위 기준에 따라 퇴직금 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 판단된다. 피고가 원고들에게 지급할 의무가 있는 구체적인 퇴직금 산정액은 별지16 '퇴직금 차액' 표의 '차액 합계'란 각 기재와 같다<24>. 7) 중간수입 등의 공제 원고들은 청구기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 또는 중간수입을 공제하여 청구하고 있다[법정수당 차액 상당액을 청구하는 원고 O(24), G(75), H(76), P(95), I(97), J(131), K(133), L(134), M(135), N(136)의 경우, 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 야간 · 연장 · 휴일근로수당은 해당 항목에서 공제하여 청구하고 있다]. 한편 고용의제 주장 원고들의 경우 앞서 인정한 청구원인에 따라 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년이 되는 날 이후의 기간에 대해서는 원고들에 대한 휴업수당 한도를 초과하는 금액, 즉 원고들이 해당 기간 피고로부터 받을 수 있었던 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 최대 공제 대상 금액으로 보아 그 금액과 위 중간수입을 비교해 해당 원고들이 얻은 중간수입이 더 크다면 월 임금액의 100분의 30을 공제하고 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제하는 방식으로 산정한 원고들의 주장을 반영하였고, 이를 기초로 계산한 중간수입 등 공제액은 별지12 원고별 '기준임금 차액' 표의 '중간수입공제액(단절인원)'란 및 별지14 '야간 · 연장 ·휴일근로수당' 표의 '외주사업체지급금'란 각 금액 기재와 같다. 한편, 원고들이 공제를 자인하고 있는 중간수입 등의 범위를 넘어 피고가 추가적으로 공제를 주장하는<25> 원고 P(96)의 사업소득의 경우, 비용이 특별히 문제 되지 않는 근로소득과는 달리 사업소득에서는 매출액을 의미하는 총수입금액을 온전한 소득으로 보기 어려운바, 필요경비를 공제한 소득금액에 관한 입증자료가 제출되지 아니한 이 사건에서 해당 소득금액은 중간수입으로 공제하지 아니하였다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다299065 판결 참조).

총 금액 계산

결국 앞서 본 원고들에 대한 인정 청구기간과 원고들 주장의 손해 항목별 판단등을 기초로 원고들이 지급받아야 할 기준임금을 계산하면, 별지12 '원고별 기준임금 차액 합계'표의 '합계'란 각 금액 기재와 같고, 복리후생비 총액은 별지13 '원고별 복리후생비 차액 합계' 표의 '합계'란 각 금액 기재와 같으며, 법정수당 총액은 별지14 '야간 · 연장 · 휴일근로수당 차액 합계' 및 별지15 '연차휴가수당 차액 합계' 각 표의 '합계'란 각 금액 기재와 같다.

한편 위와 같은 금액을 산정하는 데 있어서 앞서 본 원고들에 대한 인정 청구기간에 포함되지 않는 금액은 제외하였고, 고용 단절이 월 중간에 발생하는 경우 그 금액을 일할 계산하였다. 그리고 별지17 '연도별 인용금액 합계' 표에서 일부 원고들은 특정 연도별 임금 등 차액에서 음수가 발생하는데, 원고들에게 적용되어야 하는 피고 소속 조무원의 임금 등에는 1개월 단위로 산정되지 않는 임금 등 항목이 일부 포함되어 있고, 공제되어야 하는 금액, 즉 이 사건 외주사업체가 지급한 임금 등 항목에도 1개월 단위로 산정되지 않는 임금 등 항목이 포함되어 있는 것으로 보이는바, 이러한 경우 피고와 이 사건 외주사업체 사이의 임금 등 산정 단위기간의 불일치로 인하여 특정 월의 경우 이 사건 외주사업체로부터 받은 금액이 피고로부터 받아야 할 금액을 초과하여, 공제되어야 할 금액의 일부가 공제되지 아니하는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 임금 등 산정 단위기간의 차이를 고려하여 적절한 단위기간을 정하여 공제액을 산정할 필요가 있다. 위와 같은 사정을 고려하면 각 연도별로 그 기간 동안 피고가 지급할 총 임금 등 상당액에서 이 사건 외주사업체가 지급한 총 임금 등 액을 공제하는 방법으로 최종 인용액을 산정하는 것이 타당하다고 보이므로, 위와 같이 연도별 임금 등 차액에서 음수가 발생하는 원고들의 경우 당해 연도별 인용 금액은 0원으로 하되, 피고가 주장하는 바와 같이 원고들의 청구기간 전체에 걸쳐 공제하거나 1년 미만의 청구기간을 다른 연도에 포함시켜 공제하게 되면 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익이 공제될 여지가 발생하므로, 음수 금액을 다음 연도 인용금액에서 공제하지는 아니한다.

손해배상책임 제한 주장에 관한 판단 피고는, 손해의 공평 · 타당한 분담이라는 손해배상제도의 대원칙을 고려하였을 때, 적어도 고용관계 단절 원고들의 경우 원고들의 과실을 상계하거나 피고의 손해배상책임을 제한할 필요가 있다고 주장한다. 그러나 파견근로자의 고용안정을 목표로 하는 파견법 규정의 입법취지 및 그 개정 연혁, 근로자파견관계를 둘 원고들과 피고 사이에 분쟁이 발생한 경위 및 그 구체적인 진행 경과, 위 근로자파견관계의 형성이 보다 우월적인 지위에 있는 피고의 주도적 추진 · 지시에 의하여 이루어진 것이고, 또 그 지위의 우열로 인해 원고들이 장기간 파견근로자라는 열악한 지위를 감내할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용의무 등 법률관계가 형성된 이후에는 파견사업주와 파견근로자 사이의 법률관계 변동을 이유로 전자의 법률관계가 어떠한 영향을 받지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 제출한 증거와 피고 주장의 사정만으로는 피고의 손해배상책임을 제한하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장도 받아들이기 어렵다.

소결론

원금 부분에 대하여 피고는 원고들에게 위와 같이 인정된 금액의 합계인 별지17 '연도별 인용금액 합계'표의 각 원고별 '합계'란 기재 돈을 지급할 의무가 있다.<26> 2) 지연손해금 부분에 대하여 가) 관련 법리 2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되어 2019. 6. 1.부터 시행되는 '소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정'은 "소송촉진 등에 관한특례법(이하 '소송촉진법'이라 한다) 제3조 제1항 본문에서 대통령령으로 정하는 이율이란 연 100분의 12를 말한다."라고 규정(이하 '개정규정'이라 한다)함으로써 종전의 법정이율이었던 연 15%를 연 12%로 개정하였다. 부칙 제2조 제1항에서는 "이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결된 사건에 대한 법정이율은 이 영의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다."라고 규정하고, 제2항에서는 "이영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결되지 아니한 사건에 대한 법정이율은 2019년 5월 31일까지 발생한 분에 대해서는 종전의 규정에 따르고,2019년 6월 1일 이후 발생하는 분에 대해서는 이 영의 개정규정에 따른다."라고 규정한다. 이러한 규정에 비추어 볼 때, 해당 사건에서 제1심의 변론이 종결된 후 개정규정이 시행되었을 경우, 항소심에서 인용되는 청구 부분 중 제1심에서 이미 심리하여 판단된 바 있는 청구 부분은 '제1심의 변론이 종결된 사건'에 해당하므로 소송촉진법상 법정이율에 관하여 종전의 규정(이하 '종전규정'이라 한다)을 적용해야 하지만, 항소심에서 비로소 청구취지가 확장됨에 따라 새롭게 인용된 청구 부분은 '제1심의 변론이 종결된 사건'이라고 볼 수 없으므로 소송촉진법상 법정이율에 관하여 개정규정을 적용하여야 한다(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 245535 판결 등 참조).

별지 18-1 '제1 지연손해금 관련표' 기재 원고들

기산일 위 원고들은 임금 등의 지급기일이 속한 해의 다음 해 1월 1일부터의 각 지연손해금을 구하나, 위 원고들의 청구는 피고의 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구에 해당하고, 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(대법원 2025. 12. 11. 선고 2021다248190 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조). 기록에 의하면, 위 원고들은 각 소제기 시 손해배상금의 일부로서 100만 원만의 지급을 구하였고, 위 각 소장 부본이 2015. 4. 2., 2015. 4. 22., 2016. 8. 19. 각 피고에게 송달된 사실, 이후 위 원고들은 2017. 4. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 비로소 현재 구하는 바와 같은 구체적인 손해배상금을 구하였고<27>, 위 청구취지및 청구원인 변경신청서 부본이 2017. 4. 20. 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있을 뿐, 위 원고들이 위 각 소장 부본 또는 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달되기 이전에 피고에게 청구금액 상당의 손해배상금에 대해 이행청구를 하였다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 피고가 위 원고들에게 지급하여야 하는 손해배상금 중 각 1,000,000원에 대하여는 각 2015. 4. 3., 2015. 4. 23., 2016. 8. 20.부터, 그 각 나머지 금액에 대하여는 2017. 4. 21.부터 지연손해금이 발생한다고 보아야 한다.

적용이율 위 원고들의 경우, 이 법원에서 인용되는 금액이 제1심판결(2018. 10. 12. 선고)에서 인용된 금액보다 적다. 당심에서 인용되는 금액이 제1심에서의 인용금액보다 적은 점, 위 원고들의 제1심 및 당심에서의 각 연도별 청구금액과 제1심 및 당심에서 인용되는 금액을 소송물 또는 연도별로 세분하여 해당 여부를 판단하기에는 자료가 명확하지 않은 점 등에 비추어, 계산의 편의상 이 법원 판결 선고일 다음 날부터는 소송촉진법 종전규정에 따라 연 15%의 지연손해금을 가산하기로 한다.

지연손해금 피고는 위 원고들에게 위 1)항 기재 각 돈 중 1 각 100만 원에 대하여는 별지 18-1 '제1 지연손해금 관련표'의 각 '기산일'란 기재 날짜부터, 2 각 나머지 돈에 대하여는 2017. 4. 21.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2026. 1. 28.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진법 종전규정이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

별지 18-2 '제2 지연손해금 관련표' 기재 원고들

기산일 원고 D(19), C(118)의 경우 임금 지급을 구하고 있으므로, 원고들이 구하는 바에 따라 임금 등의 지급기일이 속한 해의 다음 해 1월 1일부터 각 지연손해금을 인정한다. 위 원고들 중 원고 D(19), C(118)을 제외한 나머지 원고들은 임금 등의 지급기일이 속한 해의 다음 해 1월 1일부터의 각 지연손해금을 구하나, 앞서 본 바와 같이 위 나머지 원고들의 청구는 피고의 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구에 해당하므로, 피고가 위 원고들에게 지급하여야 하는 손해배상금 중 각 1,000,000원에 대하여는 각 2015. 4. 3., 2015. 4. 23., 2016. 8. 20.부터, 그 각 나머지 금액에 대하여는 2017. 4. 21.부터 지연손해금이 발생한다고 보아야 한다.<28> (2) 적용이율 위 원고들의 경우, 이 법원에서 인용되는 금액이 제1심판결(2018. 10. 12. 선고)에서 인용된 금액보다 많다. 위 원고들의 제1심 및 당심에서의 각 연도별 청구금액과 제1심 및 당심에서 인용되는 금액을 소송물 또는 연도별로 세분하여 해당 여부를 판단하기에는 자료가 명확하지 않은 점 등에 비추어, 계산의 편의상 제1심판결의 인용금액과 이 법원의 인용금액의 차액 중 이 법원에서 청구가 확장된 부분에 해당하는 금액은 별지18-2 '제2 지연손해금 관련표'의 '차액'(이 법원의 인용금액과 제1심 청구금액의 차액)란 기재와 같다고 본다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 법원 판결 선고일 다음 날부터는 1 위 표 '비고'(당심 청구확장부분의 존부)란 기재가 '×'인 원고들의 경우에는 이 법원 인용금액 전부에 대하여 소송촉진법 종전규정이 적용되고, 2 위 표 '비고'란 기재가 '○'인 원고의 경우에는 가 제1심법원에서 청구한 금액(위 표 '❶제1심 청구금액'란 기재 금액)에 대하여는 소송촉진법 종전규정이 적용되고, 나 그 금액을 초과하여 이 법원에서 추가로 인용되는 금액(위 표 '차액'란 기재 금액)에 대하여는 소송촉진법 개정규정이 적용되어야 한다.

지연손해금

원고 D(19), C(118) 피고는 위 원고들에게 위 1)항 기재 각 해당 돈 중 이행기 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 별지17 '연도별 인용금액'표의 원고별 '2012년'란 기재 돈에 대하여 2013. 1. 1.부터, '2013년'란 기재 돈에 대하여 2014. 1. 1.부터, '2014년'란 기재 돈에 대하여 2015. 1. 1.부터, '2015년'란 기재 돈에 대하여 2016. 1. 1.부터, '2016년'란 기재 돈에 대하여 2017. 1. 1.부터 각 2026. 1. 28.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진법 종전규정이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 E(88) 피고는 위 원고에게 위 1)항 기재 해당 돈 중 1 100만 원에 대하여는 별지18-2 '제2 지연손해금 관련표'의 '기산일'란 기재 날짜부터, 2 나머지 돈에 대하여는 2017. 4. 21.부터 각 2026. 1. 28.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 그중가 위 표 '❶제1심 청구금액'란 기재 돈에 대하여는 소송촉진법 종전규정이 정한 연 15%의, 나 위 표 '차액'란 기재 돈에 대하여는 소송촉진법 개정규정이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 D(19), E(88), C(118)을 제외한 나머지 별지18-2 '제2 지연손해금 관련표' 기재 원고들 피고는 위 원고들에게 위 1)항 기재 각 해당 돈 중 1 각 100만 원에 대하여는 별지 18-2 '제2 지연손해금 관련표'의 각 '기산일'란 기재 날짜부터, 2 각 나머지 돈에 대하여는 2017. 4. 21.부터 각 2026. 1. 28.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진법 종전규정이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 F(17), O(24), G(75), H(76), P(95), I(97), J(131), K(133), L(134), M(135), N(136) (1) 기산일 위 원고들의 청구도 피고의 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구에 해당하고, 기록에 의하면, 1 위 원고들은 각 소제기 시 손해배상금의 일부로서 100만 원만의 지급을 구하였고, 위 각 소장 부본이 2015. 4. 2., 2015. 4. 22., 2016. 8. 19. 각 피고에게 송달된 사실, 2 위 원고들은 2017. 4. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 비로소 현재 구하는 바와 같은 구체적인 손해배상금(아래 3 부분은 제외)을 구하였고, 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 2017. 4. 20. 피고에게 송달된 사실, 3 위 원고들은 2024. 7. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 새로이야간·연장·휴일근로수당, 연차휴가수당, 2017년 이후 발생한 금액, 퇴직금 관련 손해배상을 구하였고, 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 2024. 7. 24. 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있을 뿐, 위 원고들이 위 각 소장 부본 또는 위 각 청구취지및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달되기 이전에 피고에게 해당 청구금액 상당의 손해배상금에 대해 이행청구를 하였다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 피고가 위 원고들에게 지급하여야 하는 손해배상금 중 1 각 100만 원에 대하여는 각 2015. 4. 3., 2015. 4. 23., 2016. 8. 20.부터, 2 각 나머지 금액에서 아래3항 금액을 제외한 금액(별지18-3 '제3 지연손해금 관련표'의 '차액' 기재 금액에서100만 원을 뺀 금액)에 대하여는 2017. 4. 21.부터,<29> 3 각 야간·연장·휴일근로수당, 연차휴가수당, 2017년 이후 발생한 금액, 퇴직금 관련 인정되는 손해배상금(위 표의 '당심 청구확장 부분' 기재 금액)에 대하여는 2024. 7. 25.부터 지연손해금이 발생한다고 보아야 한다.

적용이율 위 원고들의 경우, 1 야간·연장·휴일근로수당, 연차휴가수당, 2017년 이후 발생한 금액, 퇴직금 관련 각 인용금액은 이 법원에서 청구가 확장된 부분에 해당함이 명백한 점, 2 이 법원에서 인용되는 금액 중 위 1 부분을 제외한 나머지 금액에 대하여는 제1심 및 당심에서의 각 연도별 청구금액과 제1심 및 당심에서 인용되는 금액을 소송물 또는 연도별로 세분하여 해당 여부를 판단하기에는 자료가 명확하지 않은 점 등에 비추어, 계산의 편의상 이 법원의 인용금액 중 이 법원에서 청구가 확장된 부분에 해당하는 금액은 별지18-3 '제3 지연손해금 관련표'의 '당심 청구확장 부분'과 '차액'(이 법원 인용금액에서 당심 청구확장 부분을 제외한 금액과 제1심 청구금액의 차액)란 기재와 같다고 본다. 위와 같은 사정을 위 법리에 비추어 볼 때, 이 법원 판결 선고일 다음 날부터는1 위 표 '비고'란 기재(당심 청구확장 부분' 외에 이 법원에서 청구가 확장된 부분이 있는지 여부)가 '×'인 원고들의 경우에는 가 이 법원에서 청구가 확장된 금액(위 표'당심 청구확장 부분'란 기재 금액)에 대하여는 소송촉진법 개정규정이 적용되고, 나이 법원에서 인용된 금액에서 위 가항 금액을 제외한 나머지 금액(위 표 '차액'란 기재 금액)에 대하여는 소송촉진법 종전규정이 적용되어야 하며, 2 위 표 '비고'란 기재가 '○'인 원고들의 경우에는 가 제1심법원에서 청구한 금액(위 표 '❶제1심 청구금액'란 기재 금액)에 대하여는 소송촉진법 종전규정이 적용되고, 나 그 금액을 초과하여 이 법원에서 추가로 인용되는 금액(위 표 '당심 확장금액 합계'란 기재 금액)에 대하여는 소송촉진법 개정규정이 적용되어야 한다.

지연손해금

원고 F(17), G(75), H(76), I(97), J(131), K(133), L(134), M(135), DO(136) 피고는 위 원고들에게 위 1)항 기재 각 해당 돈 중 1 각 100만 원에 대하여는 별지 18-3 '제3 지연손해금 관련표'의 '기산일'란 기재 날짜부터, 2 각 위 표 '차액' 기재 금액에서 100만 원을 제외한 돈에 대하여는 2017. 4. 21.부터, 3 각 위 표 '당심 청구확장 부분'란 기재 돈에 대하여는 2024. 7. 25.부터 각 2026. 1. 28.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 위 각 해당 돈 중 가 위 표 '차액'란 기재 돈에 대하여는 소송촉진법 종전규정이 정한 연 15%의, 나 위 표 '당심 청구확장 부분'란 기재 돈에 대하여는 소송촉진법 개정규정이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 O(24), P(95) 피고는 위 원고들에게 위 1)항 기재 각 해당 돈 중 1 각 100만 원에 대하여는 별지 18-3 '제3 지연손해금 관련표'의 '기산일'란 기재 날짜부터, 2 각 위 표 '차액' 기재 금액에서 100만 원을 뺀 돈에 대하여는 2017. 4. 21.부터, 3 각 위 표 당심 청구확장 부분'란 기재 돈에 대하여는 2024. 7. 25.부터 각 2026. 1. 28.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 위 각 해당 돈 중 가 위 표 '❶제1심 청구금액'란 기재 돈에 대하여는 소송촉진법 종전규정이 정한 연 15%의, 나 위 표 '❸당심 확장금액 합계'란 기재 돈에 대하여는 소송촉진법 개정규정이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 소 중 원고 B(70)의 고용의 의사표시 청구 부분은 2023. 7. 28. 위 원고의 사망으로 종료되었다.

별지 2-2 '고용의제 주장 원고들'표 기재 원고들 중 원고 C(118)을 제외한 나머지 원고들의 각 근로자지위확인 청구 부분은 모두 부적법하여 각하하고, 원고 C(118)이 피고의 근로자 지위에 있음을 확인하여야 한다.

별지 2-5 '고용의무 인정 원고들'표의 '고용 관련 청구에 관한 판단' 기재가 '인용'인 원고들의 각 고용의무이행 청구는 이유 있어 인용하고, 위 표 중 '고용 관련 청구에 관한 판단' 기재가 '기각'인 원고들의 각 고용의무이행 청구는 이유 없어 기각하여야 한다.

원고들의 각 나머지 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다.

이에 원고들이 이 법원에서 추가, 확장 및 감축한 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 손병원(재판장) 남명수 정신영