대전고등법원 2022. 11. 3. 선고 2021나15237 판결

당사자들의 지위 피고(탈퇴) C(종전 'G 주식회사'의 권리의무를 일자불상경 승계하였다. 이하 'C'라고만 한다) 및 피고 E은 아산시에 본점을 두고 택시여객운송사업 등을 영위하는 회사이고, 원고 A는 C에, 원고 B은 피고 E에 각 고용되어 근무한 택시운전근로자들이며, 피고 승계참가인은 2020. 6. 16. C로부터 여객자동차운송사업을 포괄적으로 양수하고 아산시에 사업 양도.양수 신고를 마침으로써 이 사건 소송물인 의무 전부를 승계한회사이다(이하 C, 피고 승계참가인과 피고 E을 구분하지 않고 통틀어 지칭할 때는 '피고들'이라 한다).

원고들의 근로형태 및 임금지급 방법

원고 A는 2009. 8. 24. C에 입사한 후 택시 1대를 근로자 1인이 1달간 계속 운행하는 '1차제' 방식으로 근무하다가 2014. 2.경 해고되었고, 2014. 5.경 복직한 이후 현재까지 택시 1대를 2명의 근로자가 주간반, 야간반(내지 오전반, 오후반)으로 나누어 교대로 운행하는 '1일 2교대제' 방식으로 근무하여 왔다.

원고 B은 2016. 5. 30. 피고 E에 입사하였다가 2017. 2. 11. 퇴사하였고, 2017. 3. 10. 재입사한 후 현재까지 '1일 2교대제' 방식으로 근무하여 왔다.

원고들은 택시운행으로 발생하는 운송수입금 중 일부만을 기준운송수입금으로 피고들에게 납입하고 이를 제외한 나머지 운송수입금(이하 '초과운송수입금'이라 한다)을 자신의 수입으로 하며, 이에 더하여 피고들로부터 일정한 고정급을 각 지급받는 방식인 이른바 '정액사납금제' 형태로 임금을 지급받아 왔다.

피고들의 2009년까지의 임금협정 내지 취업규칙

C의 2009년 임금협정과 취업규칙 C는 2009. 6. 30. 소속 택시운전근로자들로 구성된 노동조합(이하 '이 사건 H노조'라 한다)과 사이에 다음과 같은 내용의 2009년 임금협정을 체결하였다[이들 규정 중 제40조를 제외한 나머지 규정들(임금산정표 포함)은 C의 전신인 G 주식회사와 I 노동조합 사이에 2007. 6. 30. 체결된 임금협정 규정과 거의 같다]. 한편 C의 취업규칙도 개정되어 2009. 7. 1. 자로 시행되었는데, 그 중 2009년 임금협정과 다르거나 추가된 부분은 다음과 같다. <3><4> 2) 피고 E의 2008년 취업규칙 피고 E은 2008. 6. 18. 근로자참여 및 협력증진에 관한 법률에 따라 구성된 '노사협의회'<5>의 근로자 대표인 J과 다음과 같은 내용이 포함된 2008년 취업규칙에 합의하였고, 피고 E 소속 택시운전근로자 총 47명 중 38명이 이에 동의하였다. <6> 라. 개정 최저임금법의 시행 최저임금법이 2007. 12. 27. 법률 제8818호로 개정되어 일반택시 운전업무에 종사하는 근로자(이하 '택시운전근로자'라 한다)의 최저임금에 산입되는 임금(이하 '비교대상 임금'이라 한다)의 범위에서 '생산고에 따른 임금'('초과운송수입금'을 의미한다)을 제외하는 제6조 제5항(이하 '이 사건 특례조항'이라 한다)이 신설되었고, 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 이 사건 특례조항이 2010. 7. 1.부터 피고들이 소재한 아산시 지역에 시행되었다.

피고들의 2010년 이후의 임금협정 내지 취업규칙

C

2010년 임금협정과 취업규칙 C는 2010. 6. 30. L, M을 대표자로 한 근로자들(이 사건 H노조와 비노조원 포함)과 사이에 다음과 같은 내용의 2010년 임금협정을 체결하였다. 2010년 임금협정은 '근로시간, 근무형태 및 기준운송수입금'과 관련된 부분 외에는 2009년 임금협정과 크게 다르지 않다. 한편 2010. 12. 31. 개정된 C의 취업규칙 중 '근로시간, 근무형태'에관한 규정은 2010년 임금협정의 그것과 같고, 2010년 임금협정과 다른 내용의 규정으로 다음과 같이 추가되어 있다. <7> 나) 2015년 이후의 각 임금협정 C는 2015. 1. 14. 이 사건 H노조와 다음과 같은 내용의 2015년 임금협정을 체결하였다. 2015년 임금협정 중 '근로시간, 근무형태, 기본급'에 관한 규정은 2016년, 2017년, 2018년, 2019년 각 임금협정에서도 그대로 유지되었고, '기준운송수입금 기준금액, 임금산정표'에 관한 규정은 최근으로 오면서 그 금액이 증액되어 왔다. <8> 2) 피고 E 가) 2010년 임금협정 및 취업규칙 피고 E은 2010년 6월경 소속 근로자 11명과 다음과 같은 내용의 임금협정을 체결하고, 취업규칙(2010. 7. 1.자로 시행되었다)을 다음과 같은 내용으로 개정하였다. 위 취업규칙에 대하여 택시운전근로자 48명 중 32명이 '이의가 없다'는 취지의 의견서에 서명・날인하였다. <9> 나) 2011년, 2013년, 2015년 각 임금협정 피고 E 근로자대표협의회는 2011년, 2013년, 2015년 각 임금협정을 의결하였다. 2011년, 2013년, 2015년 각 임금협정 중 '근로시간, 근무형태, 기본급'에 관한 규정은 2010년 임금협정의 해당 규정과 같고, '기준운송수입금 기준금액'에 관한 규정은 다음과 같이 그 금액이 증액되어 왔으며, 그에 따라 임금산정표의 고정급 액수도 증액되어 왔다.

2017년, 2018년, 2019년 각 임금협정 피고 E 근로자대표협의회는 다음과 같은 내용으로 하여 2017년 임금협정을 의결하였다. 2017년 임금협정 중 '근로시간, 근무형태, 기본급'에 관한 규정은 2018년, 2019년 각 임금협정에서도 그대로 유지되었고, '기준운송수입금 기준금액, 임금산정표'에 관한 규정은 그 금액이 증액되어 왔다. <10>바. 법정 최저시급 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 시간당 법정 최저시급은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 3, 4, 갑 제4, 5, 14, 15, 29, 34, 35호증(특별히 표시하지 않는 한 가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다), 갑 제27호증의 10, 11, 12, 을가 제1, 17, 18호증, 을라 제1, 2호증의 각 기재, 제1심법원의 아산시에 대한 사실조회 결과, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 피고들의 2010년 이후 임금협정 내지 취업규칙 상 소정근로시간 단축의 효력 1) 관련 법리 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 2007. 12. 27. 신설된 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

구체적 판단 위 법리에 따라 이 사건에서 보건대, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들, 갑 제13, 20, 31호증, 을가 제24호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정들을 종합하여 보면, C의 2010년 임금협정, 피고 E의 2010년 취업규칙 및 피고들의 그 이후의 각 임금협정 중 각 소정근로시간 부분은 이 사건 특례조항 시행에 따라 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급을 외형상 증액시키기 위해 소정근로시간만을 단축한 경우에 해당하므로, 이는 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 봄이 타당하다. 1 C의 경우 1일 2교대제 운전근로자의 임금협정상 소정근로시간은 이 사건 특례조항의 시행 전 일 7시간 20분<11>, 주 40시간, 월 209시간(주휴시간 포함<12>)이었다가, 이 사건 특례조항의 시행 후 일 4시간, 주 25시간(2015년 임금협정부터는 23.07시간), 월 100시간(주휴시간 미포함)으로 37.5% ~ 45%가량 단축되었다. 피고 E의 경우에도 1일 2교대제 운전근로자의 취업규칙상 근로시간은 이 사건 특례조항의 시행 전 일 6시간 40분, 주 40시간, 월 209시간(주휴시간 포함)이었는데, 이 사건 특례조항이 시행된 2010년 이후 일 4시간, 주 26시간, 월 104시간(주휴시간 미포함)으로 33% ~ 40%가량 단축되었다가, 2017년 이후 일 3.5시간, 주 22.75시간, 월 91시간(주휴시간 미포함)으로 재차 단축되어 최종적으로는 약 43% ~ 47.5%가량 단축되었다. 2 이와 같이 소정근로시간이 이 사건 특례조항 시행 전후로 약 40% 이상 단축되었음에도, 피고들의 차량 출고 시부터 입고 시까지의 전체 배차시간은 취업규칙상으로도 이 사건 특례조항 시행 전후로 10% 정도만 단축된 것으로 보인다. 즉 C의 취업규칙(2010. 12. 31. 자) 제69조와 피고 E의 취업규칙(2010. 7. 1. 시행된 것) 제69조는 각 배차시간을 8시간으로 규정하여 종전의 10시간보다 20% 감축되는 것으로 정하고 있으나, 같은 취업규칙 각 제70조는 각 "2교대제의 교대시간을 오전 6시와 오후 3시로 하되, 근로자의 사정에 따라 회사와 합의한 경우에는 교대시간을 변경할 수 있다."고 하여 배차시간이 9시간(= 오전 6시부터 오후 3시까지의 시간) 이상이 될 수 있음을 예정하고 있다. 더욱이 원고 A는 2015. 9. 4. 13시 09분부터 다음 날 02시 03분까지 약 13시간을, 2016. 1. 16. 15시 35분부터 다음 날 02시 55분까지 약 11시간을, 2017. 10. 29. 02시 34분부터 같은 날 13시 44분까지 약 11시간을, 2018. 4. 10. 14시 51분부터 다음 날 01시 54분까지 약 11시간을, 2019. 5. 8. 14시 01분부터 다음날 01시 48분까지 약 12시간을, 2020. 4. 28. 0시 06분부터 같은 날 12시 41분까지 약 12시간을 각 배차받아 운행하였다. 이에 의하면, C의 실제 배차시간은 위 취업규칙 규정과 달리 11시간 이상이었음을 알 수 있다(이는 운전근로자들끼리 12시간씩 맞교대하는 형태로 1일 2교대제가 운영되는 택시업계의 실태와 거의 일치한다). 3 피고들의 이 사건 특례조항 시행 후 각 취업규칙은 1일 2교대제 운전근로자의 경우 배차시간을 1일 8시간으로 정하였음에도, 단축된 소정근로시간 4시간을 제외한 나머지 4시간 전부를 휴게시간으로 정하고 있어서, 배차시간 대비 소정근로시간의 비율이 50%(= 소정근로시간 4시간 ÷ 배차시간 8시간 × 100%)에 불과하다. 위 50%는 이 사건 특례조항 시행 전의 배차시간 대비 소정근로시간의 비율인 80%(C 경우: 소정근로시간 8시간 ÷ 배차시간 10시간 × 100%) 내지 약 66.7%(피고 E의 경우: 소정근로시간 6시간 40분 ÷ 배차시간 10시간 × 100%)에 비하여 매우 낮은 수치인데, 이 사건 특례조항의 시행 전후로 피고들의 운전근로자가 받던 고정급은 별 차이가 없고, 고정급은 기준운송수입금에 연동되므로 이 사건 특례조항 시행 전후로 기준운송수입금도 별 차이가 없을 것으로 보이는 점(C의 2009년 임금협정 제10조 제2항은 '일 기준운송 수입금이 90,000원'이라고 기재되어 있으나, 갑 제20호증의 7, 11의 각 기재에 의하면 2009년 당시 1일 2교대제의 일 기준운송수입금은 64,000원이었음을 알 수 있고, 이는 2010년 임금협정상 1일 2교대제의 일 기준운송수입금인 62,000원 내지 67,000원과 별다른 차이가 없다), 당시는 자가용 승용차의 보급률이 상승하고 버스 등 대중교통이 확충되면서 택시 이용객의 수가 감소하고 택시의 영업시간(승객을 태우고 운전한 시간)과 시간실차율(전체 운행시간 중 영업시간이 차지하는 비율)이 감소하는 추세였으므로, 택시의 공급대수와 택시요금 등 다른 여건이 동일하다면 같은 금액의 기준운송수입금을 벌기 위해서는 더 많은 운행시간을 필요로 하는 점까지 고려하고 보면, 위 50%는 이례적으로 낮은 수치임을 알 수 있다. 4 C는 2010년 임금협정상 소정근로시간을 2009년 임금협정의 소정근로시간보다 37.5% ~ 45%가량 단축하였음에도, 1일 2교대제 1년 근속 근로자의 고정급을 2009년 575,600원에서 2010년 582,440원으로 소액 증액하였다. 이는 2009년의 기본급 396,000원(통상시급인 1,894.73원에 주휴시간을 포함한 월간 소정근로시간 209시간을 곱한 금액)이 2010년의 기본급 219,790원(통상시급인 1,894.73원에 단축된 월간 소정근로시간 116시간을 곱한 금액)으로 감액되었음에도 2009년의 승무수당 34,000원(= 1,380원 × 25일)이 2010년의 승무수당 206,970원(= 8,278.8원 × 25일)으로 위 기본급의 감액을 상쇄할 만큼 증액되었기 때문인데, 달리 승무수당이 2010년에 7배나 증액되어야 할 사정이 없는 이상, 2010년 임금협정상 소정근로시간의 단축은 이 사건 특례조항의 시행에 대비하기 위한 것임을 알 수 있다. 2009년, 2010년 임금협정 당시의 C의 노동조합위원장도 "종전 소정근로시간인 월 209시간을 적용하면, 이 사건 특례조항 시행에 따라 초과운송수입금이 비교대상임금에서 제외되어 택시운전근로자들이 납부해야 하는 기준운송수입금이 급격하게 인상되는 점을 인식하고, 소정근로시간을 단축하는 내용으로 2010년 임금협정을 체결하였다."고 확인하고 있고(을가 제3호증 참조), C도 같은 취지로 주장하고 있다(C의 2020. 6. 16.자 준비서면 제7면 참조). 5 C의 운전근로자인 원고 A는 2015년에는 70,000원, 2016년에는 73,000원, 2017년에는 77,000원, 2018년에는 86,000원, 2019년에는 93,000원을 기준운송수입금(실제로는 각 임금협정에서 정한 기준운송수입금에서 같은 LPG보조금을 공제한 금액으로 보인다)으로 납입하였고, 같은 기간 C의 각 임금협정상 소정근로시간은 변함이 없었다. 한편 피고 E은 2011년 이후 지속적으로 기준운송수입금을 증액하면서도 소정근로시간을 그대로 유지하다가 2017년 임금협정에서 소정근로시간을 재차 감축하였다. 다른 여건이 동일하다면 같은 금액의 기준운송수입금을 벌기 위해서는 더 많은 운행시간이 필요함에도 위와 같이 소정근로시간은 같거나 단축되었는데, 같은 기간 아산시의 택시요금은 2차례만 인상되었을 뿐만 아니라(2013년 2,800원으로, 2019년 3,300원으로 인상되었다) 택시요금의 인상 시기와 소정근로시간의 단축 시기가 일치하는 것도 아니며 달리 근로환경의 큰 변화가 있었음을 인정할 만한 자료도 없으므로, 피고들의 2011년 이후 각 임금협정 내지 취업규칙상 소정근로시간은 실제의 근로형태나 운행시간의 변경을 반영하였다고 보기 어렵다. 6 C는 "이 사건 특례조항 시행 전에는 근로자들이 초과운송수입금을 취득하기 위하여 택시를 운행한 시간도 근로시간에 포함되었으나, 이 사건 특례조항 시행 후에는 초과운송수입금이 임금에 포함되지 않아 근로자들이 이를 벌기 위하여 택시를 운행한 시간은 근로시간에서 제외되어야 하므로, 결국 이 사건 특례조항 시행을 전후하여 근로자들의 실제 근로시간은 변경된 것으로 볼 수 있고, C의 소정근로시간 단축 합의는 이러한 근무형태나 운행시간의 변경을 반영한 것이다."는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 특례조항이 초과운송수입금을 비교대상 임금에서 제외하고 있으나 이를 '임금'에서 제외한 것은 아니다. 하루의 운송수입금 중 기준운송수입금을 공제한 나머지 초과운송수입금도 그 근로자 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨지므로 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당하고(대법원 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결 등 참조), 이는 초과운송수입금을 벌기 위한 운행시간 역시 근로시간에 해당함을 전제로 한다.<13> C의 위 주장은 이유 없다. 7 피고들은 "이 사건 특례조항 시행 이후 주식회사 N 회원으로 가입하는 등 호출서비스를 활성화하여 대기 운행시간을 줄이고자 하였고, 근로자와 이용자들이 자발적으로 O 등 모바일을 기반으로 한 호출서비스를 적극적으로 이용하게 됨에 따라 2008년, 2009년에 비하여 지속적으로 대기 운행시간이 줄어드는 등 근무환경에 변화가 있었다."고 주장한다. 그러나 콜서비스 이용 형태나 이용 빈도, 콜서비스 이용과 관련하여 발생하는 비용 부담 주체, 콜서비스 이용 증가가 대기 운행시간 감소에 영향을 미친 정도 등을 확인할 수 있는 객관적인 자료가 나타나 있지 않아 이로 인하여 택시 운전근로자들의 근무형태가 변경되었다거나 근로시간이 단축되었다고 볼 만큼의 변화가 있었다고 단정하기 어렵다. 피고들의 위 주장도 이유 없다. 8 피고들은 "2010년 이후 각 임금협정이나 취업규칙에서 정한 소정근로시간은 고정급 산정의 기준이 되는 근로시간의 하한선에 불과하고 직접적인 시간당 고정급의 산정기준이 아니므로, 위 소정근로시간을 종전의 2008년 취업규칙 내지 2009년 임금협정의 소정근로시간과 단순 비교하여 피고들이 시간당 고정급 산정의 기준이 되는 근로시간을 단축하였는지 판단하는 것은 적절하지 않다."고 주장하나, '2010년 이후 각 임금협정이나 취업규칙에서 정한 소정근로시간이 고정급 산정의 기준이 되는 근로시간의 하한선에 불과하다.'고 볼 아무런 근거가 없다(오히려, 2010년 이후 각 임금협정이나 취업규칙에 첨부된 임금협정표에 의하면, 위 각 임금협정이나 취업규칙에서 정한 소정 근로시간을 기초로 고정급을 산정하고 있음을 알 수 있다). 피고들의 위 주장도 이유 없다.

원고들에게 적용되는 소정근로시간(종전 취업규칙 내지 임금협정상 소정근로시간의 적용 여부) 1) 관련 법리 단체협약이 실효되었다고 하더라도 임금, 퇴직금이나 노동시간, 그 밖에 개별적인 노동조건에 관한 부분은 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약, 취업규칙이 체결, 작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율한다고 할 것이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다13747 판결 등 참고). 단체협약 또는 취업규칙 상 소정근로시간 조항이 무효인 경우, 최저임금 미지급 여부와 관련하여 종전에 정한 소정근로시간조항이 근로관계 당사자 사이에 효력을 미친다고 봄이 타당하고, 민법상 무효행위 전환 법리를 전제로 당사자의 가정적 의사를 해석할 것은 아니다(위 대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

원고 A에게 적용되는 소정근로시간

위 법리에 따라 이 사건에서 보건대, C의 2009년 임금협정으로 정하여진 1일 2교대제의 소정근로시간이 일 7시간 20분, 주 40시간, 월 209시간(주휴시간 포함)인 점은 앞서 본 바와 같고, 그 이후에 체결된 2010년 임금협정과 그 이후의 각 임금협정에서 이루어진 소정근로시간 단축에 관한 부분은 위에서 본 바와 같이 이 사건 특례조항을 잠탈하는 것이어서 모두 무효이므로, 결국 2009년 임금협정에서 정한 위 소정근로시간은 여전히 원고 A와 C를 규율하는 근로계약의 내용이 된다. 원고 A는 "원고가 2009년 임금협정을 받은 적이 없고, 고용노동부 천안지청에 직접 정보공개를 청구하여 받은 서류는 2009년 취업규칙뿐이다. 이 사건 특례조항이 실시될 무렵 아산시장에게 신고된 노동조합이 존재하기는 하였으나 이는 C가 노사분쟁을 차단하기 위하여 주도적으로 설립한 서류상으로만 존재하는 노동조합이었으므로 2009년 임금협정은 아무런 효력이 없다. 따라서 2009년 임금협정이 아니라 2009년 취업규칙의 1일 8시간, 1주 40시간, 월 209시간의 소정근로시간이 적용되어야 한다."고 주장하나, 원고 A의 주장과 같이 2009년 당시 존재하는 이 사건 H노조가 실질적으로 근로자를 대표하지 못하는 서류상으로만 존재하는 노동조합이었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 원고 A의 위 주장은 나머지 점에 나아가 살필 것 없이 이를 받아들일 수 없다.

이에 대하여 피고 승계참가인은, 2009년 임금협정의 소정근로시간이 형식에 불과하다고 주장하나, 근로자와 사용자는 근로기준법 제50조 등의 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있고, 그것이 단지 형식에 불과하거나 강행법규를 잠탈할 의도로 정한 것이 아닌 한, 소정근로시간의 합의는 유효하며 근로자와 사용자는 이에 기속되는 것인데(앞서 본 대법원 2016다2451 전원합의체 판결 참조), 이 사건에서 2009년 임금협정상 소정근로시간이 단지 형식에 불과하다거나 강행법규를 잠탈할 의도로 정한 것이라고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 피고 승계참가인의 위 주장은 이유 없다.

원고 B에게 적용되는 소정근로시간

위 법리에 따라 이 사건에서 보건대, 피고 E의 2008년 취업규칙으로 정하여진 근로시간이 일 6시간 40분, 주 40시간, 월 209시간(주휴시간 포함)인 사실은 앞서본 바와 같고, 그 이후에 체결된 2010년 임금협정과 취업규칙 및 그 이후의 각 임금협정에서 이루어진 소정근로시간 단축에 관한 부분은 위에서 본 바와 같이 이 사건 특례조항을 잠탈하는 것이어서 모두 무효이므로, 결국 피고 E의 2008년 취업규칙에서 정하여진 위 소정근로시간은 피고 E과 원고 B을 규율하는 근로계약의 내용이 된다.

피고 E은, "2010년 임금협정과 취업규칙 및 그 이후의 각 임금협정이 무효라고 하더라도 원고 B은 피고 E의 2010년 임금협정과 취업규칙이 시행된 이후에 입사하였고, 변경된 근로기준을 수용하고 피고 E과 새로이 근로관계를 맺은 근로자이므로, 입사 이후의 임금협정이 적용되어야 한다."고 주장한다. 그러나 2010년 임금협정과 취업규칙 및 그 이후의 각 임금협정 중 소정근로시간에 관한 부분이 강행법규 위반으로 무효이어서 종전 임금협정에서 정한 소정근로시간에 관한 규정이 여전히 피고 E의 사업장에 유효하게 적용되는 근로조건인 이상, 종전 2008년 취업규칙의 근로조건이 그대로 개별적 근로계약의 내용으로 편입된다. 따라서 2008년 취업규칙이 시행되던 당시 피고 E 소속 택시운전근로자가 아니었던 원고 B에게도 2008년 취업규칙상의 소정근로시간에 관한 조항이 적용되므로, 이 부분 피고 E의 주장은 이유 없다.

최저임금 미달액의 산정

원고들 주장의 요지 이 사건 임금청구기간인 2017. 2.부터 2019. 12.까지 동안 원고들에게 지급되어야 할 최저임금은 월 근로일수에 1일 소정근로시간에 주휴시간을 가산한 시간과 시간급 최저임금을 곱하여 산정하여야 하는바, 피고들은 원고들에게 위와 같이 계산된 법정 최저임금에서 원고들이 지급받은 임금을 공제한 차액 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다. 그 구체적인 내역은 별지4 "청구금액표(소장)" 기재와 같다.

최저임금 미달액의 지급의무의 존재 최저임금법 제6조 제1항은 "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다."고, 같은 조 제3항은 "최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정 한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다."고 각 규정하고 있다. 따라서 피고들이 원고들에게 각 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다면 위 규정에 따라 피고들은 원고들에게 그 차액(이하 '최저임금 미달액'이라 한다)을 각 지급할 의무가 있다.

최저임금 미달액의 산정 방식 최저임금법에 따르면 최저임금액은 시간ᆞ일ᆞ주 또는 월을 단위로 하여 정한다고 되어 있는데(제5조 제1항), 최저임금위원회는 시간제 근로자 등 다양한 고용형태가 있는 점 등을 고려하여 최저임금액을 시간급으로 결정하고 있다. 따라서 비교대상 임금이 시간이 아니라 일ᆞ주 또는 월을 단위로 정해진 경우에는, 그러한 임금이 시간급으로 정해진 최저임금액 이상인지 여부를 판단하기 위해서, 이를 시간당 임금으로 환산하여 비교할 필요가 있다. 그런데 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제5조 제1항 제2호 및 제3호(이하 '구 시행령 규정'이라 한다)는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 '1주 또는 1개월의 소정근로시간'은 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고, 통상임금을 시간급 금액으로 산정하기 위하여 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3호 및 제4호에서 정한 '주 또는 월의 통상임금 산정 기준시간 수'와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다7879 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2014다82354 판결 등 참조). 반면 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되어 2019. 1. 1.부터 시행된 것. 이하 같다) 제5조 제1항 제2호 및 제3호(이하 '개정 시행령 규정'이라 한다)는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 하면서, 최저임금 적용기준 시간 수를 산정할 때에 소정근로시간 수와 근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수('주휴시간 수'를 말한다)를 합산하여 이를 기초로 산정하도록 규정하고 있다. 따라서 최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금이 월단위로 정해짐에 따라 그 단위기간이 최저임금법 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간인 '시간'과 다른 경우, 2018. 12. 31.까지의 임금에 관하여는 구 시행령 규정에 따라 "월단위의 임금(피고의 총 지급액 중 최저임금에 산입되는 비교대상 임금을 의미한다. 이하 같다)을 1개월의 소정근로시간 수(월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)로 나눈 금액(= 비교대상 임금 ÷ 월 소정근로시간)"을, 2019. 1. 1. 이후의 임금에 관하여는 개정 시행령 규정에 따라 "월단위의 임금을 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수[1주의 최저임금 적용기준 시간 수(= 1주 동안의 소정근로시간 수 + 1주 동안의 주휴시간 수)에 1년 동안의 평균의 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 말한다. 이하 같다]로 나눈 금액(= 비교대상 임금 ÷ 1개월의 최저임금 적용기준시간 수)"을, 각 시간급 최저임금액과 비교함으로써, 최저임금 지급 여부를 판단하게된다. 결국 월단위 임금의 시간단위 환산액이 시간급 최저임금액에 미달하는 경우, 사 용자에게는 위 차액에 월 소정근로시간 또는 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수를 곱한 금액[= {시간급 최저임금액 - (비교대상 임금 ÷ 월 소정근로시간 또는 1개월의 최 저임금 적용기준 시간 수<14>)} × 월 소정근로시간 또는 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수] 만큼의 최저임금 미달액 지급의무가 해당 월에 발생하게 된다<15>. 이 사건에서는 위 산식을 정리하여 2018. 12. 31.까지는 "월 법정 최저임금(= 시간급 최저임금액 × 월 소정근로시간)으로부터 월 단위의 비교대상 임금을 공제한 금액"을, 2019. 1. 1.부터는 "월 법정 최저임금(= 시간급 최저임금액 × 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수)으로부터 월 단위의 비교대상 임금을 공제한 금액"을, 각 월의 최저 임금 미달액으로 산정한다.

월 소정근로시간 및 1개월 최저임금 적용기준 시간 수의 계산

근로기준법 시행령 제30조 제1항은 근로기준법 제55조 제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로

월 소정근로시간 및 1개월 최저임금 적용기준 시간 수의 계산

근로기준법 시행령 제30조 제1항은 근로기준법 제55조 제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다고 정하고 있다. 주휴일 제도는 근로자의 피로를 회복시킴으로써 노동의 재생산을 꾀하고 생산성을 유지하기 위하여 정신적·육체적 휴식을 취하는 데 그치지 않고 나아가 근로자로 하여금 근로제공의무를 벗어나 사업장 이외의 장소에서 자유로운 시간을 갖도록 하려는 데 그 취지가 있다. 여기서 소정근로일은 당사자 간 합의에 의해 근로의무가 있는 날을 의미한다. 위와 같은 주휴제도의 취지와 우리 근로기준법이 주휴일을 유급 휴일로 규정한 점에 비추어 보면, 주휴시간은 그 산정에 있어 사용자와 근로자 사이에 계약으로 미리 정한 근무의 방식과 근무시간을 전제로 하여야 한다. 그렇지 않으면 원고들과 같이 '1일 7시간 20분 내지 6시간 40분, 월 25일 내지 26일'을 근무하는 근로자들을 통상 1일 8시간 주 5일 근무하는 근로자와 동일한 취급을 하는 것이어서 형평에 반한다. 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 원고 A의 소정근로시간이 일 7시간 20분, 주 40시간임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 A의 월 소정근로시간은 173.8시간[=주 40시간 × 4.345주(365일/7일/12개월), 소수점 둘째자리 이하 버림, 이하 같다]이고 월 주휴시간은 31.8시간(= 일 7.33시간 × 4.345주)으로 봄이 타당하고, 원고 B의 소정 근로시간이 일 6시간 40분, 주 40시간임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 B의 월 소정 근로시간은 173.8시간(= 주 40시간 × 4.345주)이고 월 주휴시간은 28.9시간(= 일 6.67시간 × 4.345주)으로 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 최저임금 산정을 위한 2018. 12. 31.까지의 '월 소정근로시간'은 원고들 모두 173.8시간이고, 2019. 1. 1. 이후의 '1개월 최저임금 적용기준 시간 수'는 원고 A의 경우 205.6시간(= 월 소정근로시간 173.8시간 + 월 주휴시간 31.8시간), 원고 B의 경우 202.7시간(= 월 소정근로시간 173.8시간 + 월 주휴시간 28.9시간)이다.

월별 법정 최저임금의 산정

살피건대, 을가 제2호증의 1, 을라 제3호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 임금청구기간인 2017. 2.부터 2019. 12.까지의 기간 동안 원고들의 각 월별 근무일수(단, 실제 근로일수가 만근일수를 초과하는 경우에는 만근일수)<16>는 별지2 "원고별 최저임금 차액표"의 '원고에게 지급되어야 할 법정 최저임금'의 '실 근로일수'란 각 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 나아가 원고 B은 각 월별 근무일수에 연차휴가로 실제 근무하지 않은 날이 포함되어야 한다는 취지로 주장한다.<17> 최저임금법 제6조 제5항, 최저임금법 시행령 제5조의3(구 최저임금법 시행령 제5조의2에서 이동되었으며 내용은 동일하다)은 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 '소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금', '근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금'을 제외한 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말한다고 정하고 있다. 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항 제1호, 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노 동부령 제240호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에 의하면, 연차휴가 근로수당,유급휴가 근로수당, 유급휴일 근로수당 등은 '소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금'으로서 최저임금에 산입하지 않는 것으로 정하고 있다. 위 규정에 의하면, 사용자인 피고 E이 근로자들과 연차휴가일에 임금을 지급하기로 합의하였다 하더라도, 그 임금은 '소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금'에 해당하여 최저임금에 산입될 수 없으므로, 위 연차휴가로 근무하지 않은 날 역시 최저임금산정을 위한 근로일수에 포함시킬 수는 없다. 원고 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 원고들의 월별 법정 최저임금은, 위와 같은 월 최저임금 산정의 방식에 따라 산정한 금액이 되고, 이는 별지2 "원고별 최저임금 차액표" 중 '원고에게 지급되어야 할 법정 최저임금'의 '최저임금액'란 기재 해당 돈과 같다.

비교대상 임금의 범위

관련 규정 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금의 적용을 위한 임금인 '비교대상 임금'과 최저임금액을 비교하여 판단하는데, 최저임금법 제6조 제5항과 구 최저임금법 시행령 제5조의2 또는 최저임금법 시행령 제5조의3에 의하면, 택시운전근로자의 비교대상 임금은 '단체협약, 취업규칙, 근로계약에서 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금'으로 하되, 다만 '생산고에 따른 임금(초과운송수입금)', '소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금' 및 '근로자의 생활보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금'은 비교대상 임금에서 제외된다. 이와 같이 택시운전근로자의 비교대상 임금은 매월 1회 이상 소정의 근로에 대하여 정기적으로 지급되는 임금이면 족하고, 근로기준법상 연장근로수당 등 법정수당을 산정하기 위한 기준임금 즉 '소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금'인 통상임금과 같이 반드시 '일률적·고정적 임금'일 것을 요하지 않는다. 따라서 모든 근로자에게 일률적·고정적으로 지급되는 것이 아니라 일정한 지급조건을 충족한 근로자에 한하여 일률적으로 지급되는 임금이라 하더라도 그것이 '소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금'이라거나 '근로자의 생활보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금'이 아닌 이상, 비교대상 임금에 포함되어야 한다.

구체적 판단

이 사건에서 원고 A는 비교대상 임금에 기본급, 주휴수당, 근속수당, 상여금이 포함되어야 한다고 자인하므로[원고 A는 '연차수당'도 비교대상 임금에 포함된다고 자인하고 있으나, 연차수당은 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로 비교대상 임금에 포함되지 않는다], 월별로 원고 A가 지급받은 임금 중 비교대상임금의 합계액은 별지2 "원고별 최저임금 차액표" 중 '피고가 지급한 임금'란의 '비교대상 임금'란 기재 해당 돈과 같다.

원고 B은 비교대상 임금에 기본급, 승무수당 및 가족수당<18>, 성실근로수당, 무사고수당, 상여금이 포함되어야 한다고 자인하므로, 월별로 원고 B이 지급받은 임금 중 비교대상 임금의 합계액은 별지2 "원고별 최저임금 차액표" 중 '피고가 지급한 임금'의 '비교대상 임금'란 기재 해당 돈과 같다.

구체적인 최저임금 미달액 산정 결국, 이 사건 임금청구기간 동안 각 월별 법정 최저임금에서 비교대상 임금을 공제한 액수는 별지2 "원고별 최저임금 차액표"의 '인용금액(= 최저임금액 - 비교대상임금)'란 기재 해당 돈과 같고, 원고 A에 대하여 이를 합한 금액은 별지 1 "청구금액 및 인용금액표"의 '인용금액'란 기재 15,223,056원, 원고 B에 대하여 이를 합한 금액은 같은 19,050,345원이다.

소결 따라서 피고 승계참가인은 원고 A에게 15,223,056원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2020. 3. 25.부터 피고 승계참가인이 그 이행의무의 존부 및범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 11. 3.까지는 상법이 정한 연6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 피고 E은 원고 B에게 19,050,345원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2020. 3. 25.부터 피고 E이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 11. 3.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고들 주장의 요지 피고들의 각 임금협정 중 해당 규정들<19>은 근로자들이 단축된 소정근로시간을 초과하여 근무하는 경우 '연장근로수당' 명목의 고정급을 추가로 지급받을 수 있도록 하되, 근로자들이 변경된 소정근로시간을 초과하여 근무한 시간에 대한 고정급을 지급받기 위해서는 그 선이행으로 초과근로시간에 상응하는 시간당 기준운송수입금(이하 '사납금'이라 한다)을 피고에게 납부하도록 규정하고 있다. 원고들은 위 해당 규정들에 따라 피고들에게 별지3 "추가사납금 산정내역" 기재 각 돈을 추가 사납금으로 선 지급한 후, 피고들로부터 최저임금 미달액을 지급받을 수 있다. 설령 피고들의 선이행항변이 받아들여지지 않는다고 하더라도, 피고들은 원고들에 대한 위 추가사납금 채권을 자동채권으로 하여 원고들의 피고들에 대한 최저임금 미달액 채권과 대등액의 범위에서 상계한다.

판단 피고들의 선이행항변, 상계항변은 '원고들이 모두 단축된 소정근로시간을 초과하여 근무한 시간에 대한 고정급을 지급받기 위해서는 피고들의 각 임금협정 중 해당 규정들에 따라 피고들에게 추가로 사납금을 지급할 의무를 부담함'을 전제로 한다. 그러나 소정근로시간 단축 합의가 무효이어서 기존의 소정근로시간 조항을 적용하는 경우, 택시운전근로자는 사용자에게 기존의 소정근로시간에 대한 근로의무를 이행한 것이므로, 택시운전근로자가 제공한 근로는 소정근로시간에 대한 근로일 뿐이고, 피고들의 각 임금협정 중 해당 규정들에 따른 '소정근로시간 외의 초과근로'라고 볼 수는 없다. 따라서 원고들이 위 해당 규정들에 따라 피고들에 대하여 추가사납금 지급의무를 부담한다고 할 수 없다. 피고들의 위 항변은 C의 2010년 임금협정 및 피고 E의 2010년 취업규칙 및 임금협정 중 소정근로시간에 대한 부분이 무효일 때, 위 취업규칙 또는 임금협정의 다른 부분인 사납금에 관한 가정적 의사에 터 잡은 것이기도 하다(피고 승계참가인의 2022. 6. 8.자 준비서면 참조). 그러나 근로기준법 제15조는 민법 제137조 본문이 정한 일부 무효 시 전부 무효 원칙의 적용을 명시적으로 배제하고 있는데, 근로기준법이 정한 최 저 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 단체협약·취업규칙·근로계약은 무효가 되고(제1항), 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준으로 보충된다(제2항). 노동사건재판실무에서는 흔히 근로기준법 제15조의 적용이 문제되고, 그런 사건에서는 '일부 무효 부분이 없더라도 당사자들이 법률행위를 하였을 것인가' 또는 '일부 무효임을 알았더라면 당사자들이 다른 법률행위를 하였을 것인가'라는 가정적 의사를 탐구할 필요가 없다. 결국 피고들의 위 항변은 어느 모로 보나 이를 받아들일 수 없다.