대전지방법원 서산지원 2020. 11. 26. 선고 2018고정212 판결

대전지방법원 서산지원

판결

사건

2018고정212

판결선고

2020. 11. 26.

피고인은 서산시 C에 있는 사회복지법인 D의 대표로서 상시근로자 44명을 고용하여 노인 요양 복지시설운영업을 영위한 사용자이다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 5,580원 이상의 임금을, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 6,030원 이상의 임금을, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 6,470원 이상의 임금을 각각 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인은 위 사업장 근로자인 E에게 2015. 2.분 및 2015. 3.분 임금을 지급하면서 최저임금에 미달하는 금원<1>을 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표1 기재와 같이 2015. 1.경부터 2015. 12.경까지 근로자 28명에게, 2016. 1.경부터 2016. 12.경까지 근로자 33명에게, 2017. 1.경부터 2017. 7.경까지 위 사업장 근로자 36명에게 각각 최저임금 미만의 임금을 지급하였다.

사용자는 임금을 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인은 위 사업장 근로자인 E에게 2015. 2.분 임금을 지급하면서 최저임금에 미달하여 595,880원<2>을 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 2015. 1.경부터 2017. 7.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 위 사업장 근로자 11명<3>에게 최저임금에 미달하여 임금 합계 47,138,431원<4>을, 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 위 사업장 근로자 7명<5>에게 연차휴가 미사용수당 합계 3,062,880원을 각각 임금의 정기지급일에 지급하지 아니하였다.

사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게는 1개월 개근시마다 1일의 유급휴가를 주어야 한다.

그럼에도 피고인은 위 사업장 근로자인 F에게 2015년도 유급휴가로 8.8일만을 부여한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표4 기재와 같이 2015. 1.경부터 2017. 7.경까지 위 사업장 근로자 26명에게 법정 유급휴가 일수 만큼 유급휴가를 주지 아니하였다.

각 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제1항(임금지급 의무 위반의 점), 각 근로기준법 제110조 제1호, 제60조 제1항(연차유급휴가 미부여의 점), 각 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미달의 점), 각 벌금형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 최저임금법’이라 한다)은 제6조 제1항에서 ‘사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다’고 규정하고, 같은 조 제4항에서 ‘매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)’, ‘소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)’, ‘기타 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)’은 제1항의 규정에 의한 임금에 산입되지 않는다고 규정하고 있다. 이에 따라 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라 한다)은 제2조 [별표 1]에서 ‘최저임금의 적용을 위한 임금’(이하 ‘비교대상 임금’이라 한다)에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 구 최저임금법 제6조 제4항 및 구 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외한 ‘비교대상 임금’액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조).

한편 주휴수당 관련 근로시간은 최저임금 산정을 위한 ‘소정근로시간’에서 고려할 필요가 없다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결 등 참조). 2018. 12. 31. 개정된 최저임금법 시행령에서는 ‘근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간’도 최저임금 적용기준 시간 수에 산입되는 것으로 개정되었으나, 위 시행령에 소급효는 없으므로, 법령 개정 전 사건인 이 사건에는 적용이 되지 아니하므로, 결국 주휴수당 관련 근로시간은 구 최저임금법 및 동 시행령에 따른 최저임금 산정의 기준이 되는 근로시간에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.

이 사건 요양원의 2015년도 및 2016년도의 임금은 본봉 866,670원, 주휴수당 133,330원, 처우개선비 100,000원, 교통비 100,000원 내지 200,000원, 식대 100,000원, 가족수당 50,000원 내지 100,000원으로 구성된 것으로 보인다(근로계약서에는 본봉, 주휴수당, 처우개선비를 합하여 1,100,000원을 기본급으로 정하고 있다).

이 사건 요양원의 2017년도 임금은 본봉(주휴포함) 640,530원, 연장근로수당 790,960원, 야간근로수당 98,670원, 처우개선비 100,000원, 근속수당 10,000원 내지 40,000원로 구성된 것으로 보인다(근로계약서에 본봉, 주휴수당, 연장근로수당, 야간근로수당, 처우개선비를 합하여 1,630,160원을 기본급으로 정하였다)

이 중 처우개선비, 교통비, 식대, 가족수당, 연장·야간근로수당은 구 최저임금법 시행규칙 별표에 의하여 비교대상 임금에서 제외되어야 한다. 다만, 아래에서 보는 바와 같이 소정근로시간에 연장 및 야간근로시간이 모두 포함되어, 이 경우에는 연장·야간근로시간의 50%에 해당하는 시간을 실제근로시간과 합산하여 산정한 월 총근로시간(최저임금법 시행령의 소정근로시간에 상당하게 됨)을 연장·야간근로수당을 포함한 월 임금액으로 나누는 방법으로 비교대상 임금을 계산하여 최저임금과 비교해야 할 것이다.

근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결).

이 사건 근로계약서와 취업규칙 등에 의하면 야간근로시간 중 5~6시간을 휴식시간으로 한다는 취지로 기재되어 있으나, ① 야간근로시간 동안 요양보호사들이 수면을 취할 수는 있으나, 환자의 기저귀 교체와 화장실 이동부축 등 대소변처리, 사고방지를 위한 CCTV 모니터링, 낙상 등의 돌발상황시 대처 등의 업무를 처리한 점, ② 층마다 2~3명의 요양보호사가 대기하면서 15~20명의 환자를 돌봐야 하는 점, ③ 수면장소가 복도에 설치된 침대인 점, ④ 야간시간 동안 휴게 및 업무를 어떻게 안분할 것인지에 관하여 당일 요양보호사들의 재량에 맡기고 있을 뿐 명확한 객관적 규범이 없는 반면에 사고가 발생하였을 경우 요양보호사들의 책임이 문제될 수 있다는 측면에서 휴게시간을 자유롭게 향유할 수 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 객관적인 근무 여건상 요양보호사들의 자유로운 이용이 보장된 것이 아닌 형식에 그치는 것으로서 이는 근로를 위한 대기시간으로서 근로시간에 포함된다고 봄이 타당하다.

2015년도의 경우, 1일 24시간 근무 후 2일 휴무, 근로시간 오전 9시부터 다음날 오전 9시까지, 휴게시간은 점심 1시간과 저녁 1시간으로 정하였는바, 근무일 기준 요양보호사들의 근로시간은 2시간의 휴게시간을 제외한 22시간이고, 그 중 기준근로시간인 8시간을 초과하는 14시간은 연장근로, 연장근로 중 8시간은 야간근로에 해당한다. 이 경우 연장 및 야간근로에 따른 가산임금을 고려한 근로시간을 월 소정근로시간에 합산해야 하므로(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 참조), 결국 소정근로시간은 415시간[={8시간 + 21시간(연장근로가산) + 12시간(야간근로가산)}÷3×365/12, 소수점 버림]에 해당한다.

2016년도의 경우 휴게시간만 점심 1.5시간과 저녁 1.5시간으로 달리 정하였는바, 근무일 기준 요양보호사들의 근로시간은 21시간이고, 그 중 8시간을 초과하는 13시간은 연장근로, 연장근로 중 8시간은 야간근로에 해당한다. 결국 소정근로시간은 400시간[={8시간 + 19.5시간(연장근로가산) + 12시간(야간근로가산)}÷3×365/12, 소수점 버림]이 된다.

2017년도의 경우, 근로시간에 관한 조건이 2015년도와 동일하므로, 결국 소정근로시간은 415시간[={8시간 + 21시간(연장근로가산) + 12시간(야간근로가산)}÷3×365/12, 소수점 버림]이 된다.

비교대상 임금 계산을 위해서는 구 최저임금법 시행령 제5조에 따라 월 비교대상임금을 1개월 최저임금 적용시간 수로 나누어야 하는바, 결국 2015년도의 비교대상 임금은 2,409원(= 1,000,000원/415시간, 소수점 버림), 2016년도의 비교대상 임금은 2,500원(= 1,000,000원/400시간), 2017년도의 비교대상 임금은 3,783원(= 1,570,160원/415시간, 근속수당 40,000원 기준, 소수점 버림)이 된다.

최저임금 고시액이 2015년도에는 5580원, 2016년도에는 6030원, 2017년도에는 6470원인바, 결국 범죄사실과 같이 최저임금에 미달하여 임금을 지급하였다고 봄이 타당하다.

피고인 및 변호인은 1일 24시간 근무 후 2일 휴무 체제로 운영하면서 위 휴무일에 연차를 사용하기로 직원들과 합의하였으므로 범죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 연차휴가의 사용대체에 관하여 필요한 근로자 대표자와의 서면합의(근로기준법 제62조 참조)가 없었던 것으로 보이는 점, 피고인과 변호인이 제출한 자료만으로는 직원들의 동의가 있었다고 볼 수 없는 점에 비추어, 위 주장은 받아들일 수 없다.

또한 근로기준법상 "단시간근로자"란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말하는 것으로서, 이 사건 요양보호사들이 단시간근로자에 해당한다고 볼 수 없다.

공소기각 부분

이 사건 공소사실 중 근로자 B에 대한 임금체불로 인한 근로기준법위반의 점은 근로기준법 제109조 제1항, 제43조에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 피해 근로자의 명시적인 의사에 반하여 처벌할 수 없는바, 이 사건 공소가 제기된 후 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사표시가 명시된 위 피해 근로자의 처벌불원서가 이 법원에 제출되었으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분에 관한 공소를 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박상권

각주1) 당초 공소사실은 2015년도와 2016년도에는 최저임금에 미달한 3,497원을, 2017년도에는 최저임금에 미달한 5,350원을 지급하였다는 내용이다. 그러나 후술하는 바와 같이 산정된 이 사건 요양보호사들에 대한 비교대상 임금이 이에 부합하지 않으므로, 구체적인 금액을 기재하지 않기로 한다.

각주2) 후술하는 바와 같이 산정된 비교대상 임금에 의하면 피고인이 지급하지 않은 최저임금 미달분의 액수는 이를 초과하나, 공소장 변경 없이 피고인에게 불리한 범죄사실을 인정할 수는 없으므로, 기존의 공소사실을 그대로 범죄사실로 인정한다.

각주3) 근로자 B에 대한 이 부분 공소를 기각하는 판결을 하므로, 근로자 B에 대한 부분을 제외한다.

각주4) 위 각주 2, 3과 같다.

각주5) 위 각주 3과 같다.