대전지방법원 2021. 9. 2. 선고 2020가단116286 판결

원고는 2019. 3. 1.부터 피고가 운영하는 공주시 C 소재 ‘D 산부인과’(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)에서 부원장으로 근무하다가 2021. 4. 5. 사직하였다.

이 사건 병원의 외래 진료 시간표 및 당직표에 의하면, 원고는 월요일 09:00부터 18:00까지, 화ᆞ수ᆞ금요일 각 09:00부터 19:00까지, 격주 토요일마다 09:00부터 13:00까지 또는 16:00까지 외래 진료를 담당하는 한편, 매주 수요일 및 한 달에 1, 2회씩의 주말 당직근무를 하는 것으로 기재되어 있다.

원고와 피고는 근로계약서를 작성하지 않은 채 구두로 피고가 원고에게 매월 급여를 세전 급여액이 아닌 근로소득세, 사회보험료 등을 공제한 실제 수령액(이른바 ‘네트제’)을 기준으로 지급하기로 하였고, 이에 따라 피고는 원고에게 2019. 3.분 급여로 1,600만 원을 지급하였다. 이후 피고는 원고의 2019. 4.분 급여로 1,440만 원을, 2019. 5.부터 2019. 7.분까지의 급여로 각 1,400만 원을 지급하였다.

피고는 2019. 7. 29. 원고에게 2019. 8.부터 원고의 급여를 세후 1,100만 원을 지급하는 것으로 조정하자는 취지로 얘기하였다. 이에 대하여 원고는 2019. 8. 1. 원고의 모친과 함께 피고를 찾아가 ‘피고가 제안한 임금 조정을 받아들일 수 없고, 원고가 다른 병원으로 이직할 형편도 되지 않으며, 기존 계약 조건대로 이 사건 병원에서 계속 근무하고 싶다’는 취지로 말하였고, 이에 대하여 피고는, ‘원고의 근로능력이 이전에 이 사건 병원에서 근무하였던 여원장들에 미치지 못하여 업무를 믿고 맡길 수 없고, 기본적으로 원고와 지금 같이 할 수가 없으며, 이 사건 병원에서 원고를 가르칠 수도 없다. 피고가 월급 조정하고 다른 병원 알아보라고 했으면 피고의 의중은 얘기한 것이다’라는 취지로 말하였다. 위 대화 과정에서 피고는 원고에게 ‘이 사건 병원이 아닌 분만 케이스가 많은 다른 병원에 가서 배웠으면 좋겠다’는 취지로 말하였고, 이에 원고와 원고의 모친은 피고에게, ‘지금 원고를 해고시키는 것이냐’고 질문하였는데, 이에 대하여 피고는 ‘해고를 하는 것이고, 원고는 내일부터 출근하지 않는 것으로 하며, 원고가 계속 근무하고 싶더라도 권고사직을 하면 된다’는 취지로 말하였다.

원고는 2019. 8. 2.부터 이 사건 병원에 출근하지 않았다. 이 사건 병원의 간호사인 E은 2019. 8. 5. 원고에게 전화하여, ‘원고가 이 사건 병원에 계속 근무할 의사가 있으면 한 번 나와서 피고와 잘 얘기해서 입장 차이를 좁혀 보라’는 취지로 말하였다. 한편 피고는 2019. 8. 6. 원고에게, ‘8. 말까지는 원고가 출근하지 않아서 일 못한 것 빼고 급여를 줄 테니 내일부터 근무하고 한 달 후에는 다른 직장을 알아보라’는 취지로 문자메시지를 보냈다.

원고는 이 사건 병원에 계속 출근하지 않았고, 피고는 2019. 8. 21. 근로복지공단에 원고의 고용보험 피보험자격 상실 신고를 하면서 상실 사유를 ‘개인사정으로 인한 자진퇴사’로 기재하였다.

원고는 2019. 10. 16. 충남지방노동위원회에 F로 ‘피고가 원고에게 한 2019. 8. 1.자 해고가 부당해고임을 인정하고, 피고가 원고에게 행한 해고처분을 취소하여 원직에 복직시키며, 부당해고기간 동안 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’고 주장하면서 부당해고 구제신청을 하였다. 피고는 위 부당해고 구제신청서를 송달받은 이후 2019. 10. 29. 원고에게 아래와 같은 내용이 포함된 “원직복귀 명령 통보”라는 제목의 문서를 내용증명우편으로 보냈다.

원고는 위 “원직복귀 명령 통보” 문서를 받은 후 2019. 11. 1. 공인노무사 G과 함께 이 사건 병원을 방문하여 피고와 대화한 이후 2019. 11. 4. 아래와 같은 내용이 포함된 “원직복직 명령 이행 통보”라는 제목의 문서를 피고에게 내용증명우편으로 보냈다. 한편 피고는 2019. 11. 4. 원고로부터 위 “원직복직 명령 이행 통보” 문서를 문자메시지로 전달받고 원고에게, ‘출근하겠다는 서류 잘 받았다. 내일 출근해서 외래진료 좀 잘 봐주고, 임산부임을 감안해서 수술보다는 업무가 경미한 외래진료를 봐 주길 바래, 임산부니까 야간ᆞ휴일ᆞ당직근로도 하지 말고 법 내용은 준수하겠다’는 내용의 문자메시지를 보냈다.

원고는 2019. 11. 5.부터 이 사건 병원에 다시 출근하여 근로하였고, 충남지방노동위원회는 원고의 위 F 부당해고 구제신청에 대하여, 원고가 2019. 11. 5.부터 이 사건 병원에 복직하여 근무하고 있어 구제신청의 이익이 없음을 들어 원고의 신청을 각하하는 내용의 판정을 하였다. 이후 피고는 2019. 8. 21. 한 원고의 고용보험 피보험자격 상실 신고를 취소하지 않은 채 원고의 고용보험 피보험자격 취득일을 2019. 11. 5.로 신고하여 재입사 처리를 하였다.

피고는 원고에게 2019. 8.분부터 2019. 10.분까지의 급여는 지급하지 않았고, 2019. 11.분(2019. 11. 5. ~ 2019. 12. 4.) 임금으로 1,400만 원, 2019. 12.분(2019. 12. 5. ~ 2019. 12. 31.) 임금으로 12,193,548원을 각 지급하였다. 한편 원고는 2020. 1. 1,부터 2020. 3. 30.까지 출산휴가를 사용하였고, 피고는 원고에게 2020. 1.분 및 2.분 출산전후휴가 수당으로 각 6,527,200원을 지급하였다. 출산휴가 기간이 끝난 후 원고는 이 사건 병원에서 퇴직하기 전까지 육아휴직을 사용하였다.

원고는 2020. 3. 23. 근로복지공단 유성지사장에게 원고가 이 사건 병원에서 근로관계의 중단 없이 근로하였으므로 피고가 한 2019. 8. 21.자 고용보험 피보험자격 상실 신고의 상실사유를 ‘개인사정으로 인한 자진퇴사’에서 ‘해고’로 정정하는 것 및 위 상실 취소를 요구하는 피보험자격 확인청구를 하였는데, 근로복지공단 유성지사장은 2020. 4. 13. 원고의 위 확인청구를 받아들이지 않는 결정을 하였다. 원고는 위 불인정처분에 불복하여 고용보험심사관에게 심사청구를 하였고, 고용보험심사관은 2020. 10. 22. 원고의 심사청구에 따라 근로복지공단 유성지사장의 위 불인정 처분을 취소하는 내용의 결정을 하였다. 이에 따라 근로복지공단 유성지사장은 2020. 10. 26. 원고가 2019. 8. 21.자 고용보험 피보험자격을 상실하였다는 내역을 취소하였고, 이를 피고에게 통보하였다. 이에 피고는 고용보험심사위원회에 근로복지공단 유성지사장의 위 고용보험 피보험자격 상실 취소 인정 처분을 취소하고, 원고의 피보험자격 상실일자를 ‘2019. 8. 21.’로, 상실사유를 ‘개인사정(출근요청에 불응)’으로 처분할 것을 구하는 재심사청구를 하였는데, 고용보험심사위원회는 2021. 3. 10. 피고의 재심사청구를 기각하는 내용의 재결을 하였다.

원고는 피고를 아래와 같은 임금 등 전액 지급의무 위반 및 임금 정기일 지급의무 위반의 범죄사실로 고소하였다. 대전지방검찰청 공주지청 검사는 2020. 12. 22. 피고의 임금 등 전액 지급의무 위반으로 인한 근로기준법위반 혐의에 관하여는, ‘원고와 피고가 2019. 3.경 임금을 1,600만 원으로 하는 포괄임금제 계약을 체결한 뒤 2019. 4.경부터 임금 중 일부의 지급을 유보하기로 하는 데 합의하였다고 판단되고, 출산전후휴가 수당과 관련하여도 피고가 포괄임금 중 통상임금에 해당하는 부분을 계산하여 지급한 것으로 판단되며, 이와 같은 사정 등에 비추어 피고에게 근로기준법위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다’는 이유를 들어 혐의없음(증거불충분) 처분을, 피고의 임금 정기일 지급의무 위반 혐의에 관하여는 기소유예 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1, 7, 9 내지 11, 16 내지 22, 43호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 1) 2019. 4.분부터 2019. 7.분까지의 미지급 임금 부분 원고와 피고는 2019. 3.경 구두로 근로계약을 체결하면서 피고가 원고에게 근로대가로 세후 월 1,600만 원을 지급하기로 합의하였고, 원고와 피고 사이에 연장ᆞ야간ᆞ휴일근로를 전제한 적이 없으므로 피고가 원고에게 지급하기로 약정한 세후 월 1,600만 원 전액이 정기적ᆞ고정적으로 지급되는 통상임금에 해당한다. 피고는 위와 같은 합의에 따라 2019. 3.분 임금은 전액을 지급하였으나, 2019. 4.분 임금은 1,440만 원만 지급하면서 나머지 금액을 추후 퇴직할 때 지급하겠다고 말을 바꾸었고, 2019. 5.분부터 2019. 7.분까지는 각 1,400만 원만을 지급하였다. 따라서 피고는 원고에게 2019. 4.분부터 2019. 7.분까지의 임금 중 각 미지급액인 별지 청구금액 및 인용금액 계산표의 각 해당 월별 ‘청구금액’란 기재 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.

2019. 8.분부터 2019. 12.분까지의 미지급 임금 부분 피고는 2019. 7. 29. 원고에게 일방적으로 급여 감액을 통보하였고, 2019. 8. 1. 원고와 원고의 모친이 피고에게 항의하자 피고는 원고에게 구두로 해고를 통보하였다. 원고는 2019. 10. 16. 충남지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하였는데, 이를 확인한 피고는 2019. 10. 29. 원직복직명령을 하였고, 원고는 이에 응하여 2019. 11. 5.부터 2019. 12. 31.까지 근로를 제공하였다. 원고는 위와 같은 부당한 해고 통보로 인하여 2019. 8. 1.부터 원직복직명령에 따라 재차 근로하기 시작하기 전날인 2019. 11. 4.까지 근로를 제공하지 못하였으므로, 원고가 근로제공을 하지 못한 것은 사용자인 피고의 귀책으로 인한 것이어서 피고는 원고에게 위 기간 동안의 급여 전액을 지급할 의무가 있음에도, 피고는 원고에게 2019. 8.분부터 10.분까지의 급여 전액을 지급하지 않았고, 2019. 12.분 급여 또한 4일분을 제외[피고는 2019. 11. 5.부터 2019. 12. 4.까지의 임금 상당액을 1,400만 원으로 계산하여 원고의 2019. 11.분 급여로 지급하였고, 2019. 12. 5.부터 2019. 12. 31.까지의 임금 상당액을 12,193,548원(= 14,000,000원 × 27일 ÷ 31일, 원 미만 버림)으로 계산하여 원고의 2019. 12.분 급여로 지급하였다]하여 지급하였다. 게다가 앞서 본 것과 같이 원고의 월 급여는 세후 1,600만 원임에도 불구하고 피고는 원고에게 2019. 11.분 및 2019. 12.분 급여를 세후 1,400만 원으로 계산하여 지급하였다. 따라서 피고는 원고에게 2019. 8.분부터 2019. 12.분까지의 임금 중 각 미지급액인 별지 청구금액 및 인용금액 계산표의 각 해당 월별 ‘청구금액’란 기재 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.

2020. 1.분 및 2020. 2.분 미지급 출산전후휴가 수당 부분 원고는 2020. 1. 1.부터 2020. 3. 30.까지 출산전후휴가를 사용하였으므로, 피고는 근로기준법 제74조 제4항에 따라 출산전후휴가기간 중 최초 60일분의 임금을 지급하여야 한다. 앞서 보았듯 피고가 원고에게 근로 대가로 지급하기로 합의한 세후 월 1,600만 원 전액이 통상임금에 해당하므로 피고는 원고에게 최초 60일인 2020. 1.분 및 2.분 급여로 각 1,600만 원 중 정부지원금 각 200만 원[이는 남녀고용평등과 일ᆞ가정 양립 지원에 관한 법률(이하 ‘남녀고용평등법’이라 한다) 제18조에 따라 지급되는 출산전후휴가급여등을 말하는 것으로 보인다]을 제외한 1,400만 원을 지급하여야 함에도 피고 임의로 원고의 통상임금을 산정하여 6,527,200원만을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 2020. 1.분부터 2020. 2.분의 미지급 출산전후휴가 수당으로 별지 청구금액 및 인용금액 계산표의 각 해당 월별 ‘청구금액’란 기재 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 부분 원고는 2021. 4. 5. 이 사건 병원에서 퇴직하였으므로, 피고는 원고에게 원고의 계속근로기간인 2019. 3. 1.부터 2021. 4. 5.까지 기간을 기준으로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 한편 원고가 2020. 1.부터는 출산전후휴가 및 육아휴직을 사용하였으므로 원고의 평균임금은 그 전날인 2019. 12. 31. 이전 3개월을 기준으로 산정하여야 한다. 원고의 평균임금 및 계속근로기간에 따라 원고의 퇴직금을 산정하면 별지 청구금액 및 인용금액 계산표의 해당 항목 ‘청구금액’란 기재와 같다.

피고의 주장

원고와의 근로조건에 관하여 원고와 피고는 2019. 3.경 구두로 근로계약을 체결하면서 원고가 이 사건 병원에서 월요일 09:00부터 18:00까지, 화, 수, 금요일 09:00부터 19:00까지, 토요일 격주로 09:00부터 13:00까지 또는 16:00까지 진료를 하고, 매주 목요일은 휴진하며, 매주 수요일 19:00부터 그 다음날 아침 09:00까지 당직근무를, 월 1회 토요일 13:00부터 다음 주 월요일 09:00까지 주말 당직근무를 하되, 주말이 5회 돌아오는 월의 경우 주말 당직을 1회 더 하기로 하고, 그와 같은 연장, 야간, 휴일근로를 포함한 총 근로에 대한 대가 및 퇴직금 선급분을 포함하여 포괄임금으로 세후 월 1,600만 원을 지급하기로 하였고, 이에 따라 2019. 3.분 임금으로 1,600만 원을 지급하였다. 다만 피고는 퇴직금 분할 약정이 포함된 포괄임금 약정의 경우 강행규정에 위반되어 효력이 없음을 알게 되어 2019. 4.부터는 퇴직금을 별도로 지급하기로 하고 원고와 협의를 거쳐 일부 금액을 제외한 것이므로, 2019. 4.부터 피고가 원고에게 지급할 포괄임금은 세후 월 1,400만 원이 된다. 한편 위와 같은 월 1,400만 원의 임금에는 연장ᆞ야간ᆞ휴일근로수당이 모두 포함되어 있으므로, 이를 원고의 근무 조건에 따라 역산하면 연장ᆞ야간ᆞ휴일근로수당을 제외한 원고의 기본급은 8,527,200원이 되고, 위 기본급만이 통상임금에 해당한다. 따라서 원고의 미지급 임금 청구 중 피고가 원고에게 퇴직금과 별도로 세후 월 1,600만 원을 지급하기로 하였음을 전제로 하는 부분 및 월 1,600만 원 전액이 원고에 통상임금에 해당함을 전제로 하는 부분은 받아들일 수 없다.

피고가 원고를 해고하였는지에 관하여 피고는 2019. 7. 29. 원고에게, 원고가 외래 진료만을 하고 당직근무, 야간근무, 주말 근무 등을 하지 않는 조건으로 급여 조정을 시도하였을 뿐 원고를 해고하려고 한 사실이 없다. 한편 원고는 모친과 함께 2019. 8. 1. 피고를 찾아와 위 급여 조정에 대한 항의를 하는 과정에서 원고측에서 먼저 ‘해고’라는 단어를 사용하면서 피고를 압박하였고, 이를 통하여 단순 임금 조정 사안을 고용관계의 유지 여부와 부당하게 결부시켰는바, 피고는 원고를 해고한 사실이 없고 단순히 원고가 출근을 거부한 것에 불과하다. 한편 피고는 위와 같은 대화가 있었던 2019. 8. 1.로부터 얼마 지나지 않은 2019. 8. 5. 이 사건 병원의 직원인 E 간호사를 통하여 원고에게 출근을 독려하였고, 다음날인 2019. 8. 6. 다시 문자메시지를 통하여 출근을 요청하였으나 원고는 이에 불응하였으므로, 이러한 점에 비추어 2019. 8. 1.부터 2019. 11. 4.까지는 원고에게 근로제공의사가 없었을 뿐 피고가 원고의 노무 제공 수령을 거부하였다고 볼 수는 없다. 따라서 위 기간 동안 피고의 귀책으로 원고가 근로를 제공하지 못하였음을 전제로 한 임금 청구 부분은 인정할 수 없다. 또한 피고는 원고가 자의로 근로를 제공하지 아니하여 2019. 8. 21. 원고의 고용보험 피보험자격 상실 신고를 하였고, 원고는 상당기간이 지난 2019. 11. 5.부터 다시 출근을 하여 재입사하였는바, 원고의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 위 재입사 시점부터 기산되어야 한다.

원고와 피고 사이에 합의된 근로시간에 관하여

원고의 근로시간에 대하여 원고는 원고가 월요일 09:00부터 18:00까지, 화ᆞ수ᆞ금요일 09:00부터 19:00까지, 토요일 09:00부터 격주로 13:00 또는 16:00까지 외래 진료만 담당하고, 목요일은 휴진하기로 하였다고 주장하고, 피고는 원고의 위 외래 진료에 더하여 원고가 수요일 야간 당직근무 및 월 1~2회의 주말 당직근무를 하는 조건으로 근로계약을 체결한 것이라고 주장한다.

앞서 본 증거, 을 제12, 25, 30, 32, 38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 비록 원고와 피고 사이에 2019. 3.경 구두로 근로계약이 체결되어 근로조건에 관하여 명시적으로 기재된 근로계약서가 존재하지 않으나, 피고의 주장과 같이 원고는 이 사건 병원에서 월요일 09:00부터 18:00까지, 화, 수, 금요일 09:00부터 19:00까지, 토요일 격주로 09:00부터 13:00까지 또는 16:00까지 진료를 하고, 매주 목요일은 휴진하며, 매주 수요일 19:00부터 그 다음날 아침 09:00까지 당직근무를, 월 1회 토요일 13:00부터 다음 주 월요일 09:00까지 주말 당직근무를 하되, 주말이 5회 돌아오는 월의 경우 주말 당직을 1회 더 하는 것으로 근로조건이 정해져 있었다고 봄이 상당하다. 1 이 사건 병원의 외래 진료 시간표 및 당직표에 의하면, 원고는 월요일 09:00부터 18:00까지, 화ᆞ수ᆞ금요일 각 09:00부터 19:00까지, 격주 토요일마다 09:00부터 13:00까지 또는 16:00까지 외래 진료를 담당하는 한편, 매주 수요일 및 한 달에 1, 2회씩의 주말 당직근무를 하는 것으로 기재되어 있는바, 이는 피고의 주장에 부합한다. 2 이 사건 병원은 산부인과 병원으로서 야간이나 주말의 경우에도 분만환자가 있는 경우 긴급하게 수술이나 시술 등의 의료서비스를 제공하여야 할 필요가 있고, 그에 대응하여 야간, 주말 등에도 의사 등 의료진이 당직근무를 할 필요성이 크다. 3 원고가 피고를 임금 등 전액 지급의무 위반 등의 혐의로 고소하여 개시된 수사절차에서 피고는 수 차례 수사기관에 출석하여 조사받으면서 일관되게 원고의 근무시간에 대하여 월ᆞ화ᆞ수ᆞ금ᆞ토 외래진료 외에 매주 수요일 야간당직 및 월 1, 2회의 주말당직을 하는 조건이라고 진술하였다. 한편 원고와 피고는 2020. 6. 30. 수사기관에서 대질진술을 하였는데, 원고는 위 조사 과정에서 ‘수요일과 토요일 당직근무를 한 사실이 있다’고 진술하였는바, 이는 외래 진료만을 담당하기로 하였다는 원고의 주장과 부합하지 않는다. 한편 원고는 위 조사 과정에서 ‘산부인과의 특성상 야간분만 등 특별한 사정이 없는 한 집에서 대기하였다’고 진술하기도 하였는바, 이는 원고에게 야간분만 등의 상황에 대응할 당직근로 의무가 있었음을 확인할 수 있는 정황에 해당한다. 4 또한 원고는 2019. 11. 4. 피고에게 원직복직 명령에 대한 이행 통보 문서를 보내면서 ‘원고가 임신 중이므로 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키지 못한다’는 근로기준법령을 들어 이에 위배됨이 없도록 주의하여 달라는 내용을 포함하였고, 이에 대하여 피고는 원고에게 ‘임산부니까 야간ᆞ휴일ᆞ당직근로도 하지 말고 법 내용은 준수하겠다’는 취지로 문자메시지를 보냈는바, 이는 당초 원고와 피고 사이의 근로계약 내용에 원고의 야간ᆞ휴일ᆞ당직근로가 포함되어 있었음을 전제로 하는 것이다. 5 원고가 이 사건 병원에서 근무하기 이전에 피고와 근로계약을 체결하고서 이 사건 병원에 근무하였던 의사들은, 피고에 대한 근로기준법위반 사건에서 수사기관에 대하여 이 사건 병원에서의 근로조건은 통상근무시간 및 당직근무를 포함하는 것이라고 일치하여 진술하였는데, 피고가 이들과 달리 원고에게만 당직근무를 제외한 근로조건을 제시할 별다른 이유가 없다. 게다가 원고가 이 사건 병원에서 근무하기 직전인 2018. 12.까지 이 사건 병원에서 근무하였던 H은 의사의 경우 통상근무시간 및 당직근무를 포함하여 근무하면서도 피고로부터 퇴직금을 포함하여 월 세후 1,500만 원의 급여를 지급받았는데, 피고가 원고에게 당직근무를 제외하여 주면서도 그보다 높은 월 세후 1,600만 원의 급여를 지급하기로 약정하였다는 점 또한 납득하기 어렵다.

원고와 피고 사이의 포괄임금약정 성립 및 그 변경에 관하여

포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적ᆞ종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 참조).

피고가 원고에게 2019. 3.분 임금으로 세후 1,600만 원을 지급하기로 약정한 후 그에 따른 금원을 모두 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고가 원고에게 2019. 4.분 급여로는 1,440만 원, 2019. 5.분부터는 1,400만 원을 지급한 사실은 앞서 본 것과 같다. 이에 더하여 앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 2019. 3.경 근로기준법에 따른 법정수당의 지급에 갈음하여 매월 기본급에 연장ᆞ야간ᆞ휴일근로수당 등 법정수당을 포함하여 세후 1,600만 원의 급여를 지급하되, 위와 같이 지급하는 급여에는 향후 발생할 원고의 퇴직금 중 일부를 분할한 금액이 포함되어 있는 것으로 합의하였다가, 2019. 4.부터는 향후 피고가 원고에게 원고의 퇴직시 퇴직금을 별도로 지급하기로 하고, 위 월 1,600만 원의 급여 중 퇴직금으로 지급될 부분을 제외하여 월 세후 1,400만 원의 급여를 지급하는 것으로 변경하는 합의가 있었다고 봄이 상당하다. 1 앞서 본 것과 같이 원고의 근로시간은 주 평균 40.5시간<1>의 외래 진료에 더하여 매주 수요일 당직근무 및 한 달에 1, 2회씩의 주말 당직근무를 포함하는 것으로 보아야 하는데, 이 사건 병원에서 발생하는 야간분만 등의 수요가 월별로 상이한 것으로 보임에도 피고는 원고에게 매달 일정한 금액을 지급하여 왔다. 2 피고에 대한 근로기준법위반 사건에서 원고 이전에 이 사건 병원에서 근무하였던 의사들은 수사기관에 대하여, 피고로부터 지급받았던 임금에 대하여 ‘통상근무시간 및 당직근무를 포함하여, 4대 보험료 및 소득세를 모두 피고가 부담하고 세후 일정 금액을 수령하였으며, 퇴직금은 위 급여에 포함된 것으로 계약하였다’고 진술하고 있고, 의사 I는 ‘의료직의 업무 전문성과 고소득 등을 고려하여 의료업계에서는 근로기준법의 규정과 달리 퇴직금을 포기하되 이를 월 급여에 포함하여 선지급받기로 하는 네트 계약이 일반적으로 통용되고 있다’고 진술하였다. 3 피고는 2019. 4.경부터 원고에게 2019. 3.경 지급하였던 급여보다 감액된 급여를 지급하게 된 것과 관련하여, 2019. 3.경 원고에게 의료업계의 관행에 따라 퇴직금을 포함하여 세후 월 1,600만 원을 지급하였는데, 이후 피고가 자문을 받은 결과 위와 같이 퇴직금을 분할하여 월 급여에 포함하여 지급할 경우 근로자의 퇴직시 급여에 포함하여 지급한 퇴직금이 퇴직금의 지급으로 인정되지 않는 경우가 발생할 수 있어 2019. 4.부터는 퇴직금을 별도로 지급하는 것으로 원고와 협의하였다는 취지로 주장하고 있다. 앞서 본 것과 같이 의료업계에서 근로기준법의 규정과 달리 퇴직금을 포기하되 이를 월 급여에 포함하여 선지급받기로 하는 네트 계약이 통용되고 있는 점에다가 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결 참조)는 법리에 비추어 위와 같이 퇴직금 이중 지급 우려에 따라 원고에게 2019. 4.분부터는 급여에 포함하여 지급하기로 하였던 퇴직금 부분을 분리하여 감액된 급여를 지급하였다는 피고의 주장은 설득력이 있다. 4 한편 원고는, 피고가 원고에게 월 급여 1,600만 원 중 200만 원씩을 퇴직할 때 지급하겠다고 일방적으로 통지하였을 뿐 피고가 원고에게 월 급여를 1,600만 원에서 1,400만 원으로 줄이는 변경계약을 제안한 사실이 없고, 원고도 이에 동의한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 피고가 원고에게 2019. 4.경부터 감액된 급여를 지급하였음에도 이에 대하여 원고가 피고에게 이의를 제기하였다고 볼 자료가 없는데다가, 원고는 피고에 대한 근로기준법위반 사건과 관련하여 수사기관에서, “4월 급여를 받고 나서 문의하니, 피고가 나머지 금액은 나중에 모아서 주겠다고 하였고, 피고가 원고 모친과도 알고 지내는 사이라 그냥 그런 줄 알았다. 월급 중에서 200만 원은 나중에 주겠다는 의미에 대하여 깊게 생각하지 않았다”고 진술하여, 피고로부터 월 급여 중 200만 원 상당의 금액을 추후에 지급받기로 한 사실 자체는 인정하면서도 그 추후 지급받는 금원의 명목이 퇴직금은 아니라는 취지로 진술하였으나, 원고의 주장 및 위 수사기관에서의 진술에 의하더라도, 피고는 원고에게 2019. 3.경 합의하였던 세후 월 1,600만 원의 급여에서 2019. 4.부터는 200만 원을 감액하여 지급하고 위 감액분 만큼을 원고의 퇴직시에 지급한다고 말하였다는 것인바, 기존 월 급여에서 감액하여 적립한 후 퇴직시에 지급한다는 위 금원을 퇴직금 아닌 다른 명목의 금원으로 볼 수 없다. 게다가 위 감액분 상당의 금원이 급여에 포함하여 지급하기로 하였던 퇴직금이 아니라면 원고에 대하여 월 1,600만 원의 임금 지급 의무를 부담하는 피고가 굳이 그 중 200만 원만을 추후 원고 퇴직시에 지급하기로 할 별다른 동기 내지 이유도 없다.

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 참조). 앞서 본 것과 같이 원고와 피고 사이에 2019. 4.경부터 근로기준법에 따른 법정수당의 지급에 갈음하여 매월 기본급에 연장ᆞ야간ᆞ휴일근로수당 등 법정수당을 포함하여 세후 1,400만 원의 급여를 지급하고, 원고의 퇴직시 퇴직금을 별도로 지급하기로 하는 내용의 합의가 이루어졌는데, 원고의 당직업무는 야간분만 등 긴급상황의 발생 여부에 따라 좌우되므로 정확한 근로시간의 산정이 어렵고, 산부인과의 특성상 연장ᆞ야간ᆞ휴일근무가 당연히 예상된다고 할 수 있는 점, 원고와 같은 봉직의사의 경우 임금 수준이 높을 뿐만 아니라 어차피 사용자가 대신 부담하게 되는 근로소득세, 4대 보험료 등의 금액도 크기 때문에 복잡한 계산을 피하고 매월 확실히 보장된 금액을 받기 위해 네트 계약 형태의 포괄임금계약이 관행적으로 이루어지며, 위와 같은 계약이 봉직의사에게 불리하다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 원고와 피고 사이에 체결된 위와 같은 포괄임금 지급 약정은 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정된다.

원고의 통상임금액에 관하여

근로자가 근로기준법에서 정하는 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받거나 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받는 경우, 그 월급이나 월급의 형태로 지급받는 고정수당에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장ᆞ야간근로에 대한 임금이 포함되어 있으므로 그 전액을 통상임금으로 볼 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 참조).

원고는 피고가 원고에게 세후 월 1,600만 원을 지급하기로 합의하였다고 주장하면서 위 금액 전액을 통상임금이라고 주장하나, 앞서 보았듯 원고의 근로시간에는 주 40.5시간의 외래 진료 외에도 수요일 및 월 1~2회의 주말 당직근무가 포함되고, 원고와 피고는 2019. 4.부터는 매월 기본급에 연장ᆞ야간ᆞ휴일근로수당 등 법정수당을 포함하여 세후 1,400만 원의 급여를 지급하기로 약정하였다고 할 것이므로 월 1,600만 원 전액이 통상임금에 해당한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 이 사건에서 원고와 피고는 구두로 근로계약을 체결하여 원고와 피고 사이에 합의된 소정근로시간을 확인할 수 없다. 한편 원고의 통상임금 범위에 대하여 피고는 앞서 본 원고의 약정 근로시간 및 피고가 원고에게 지급하기로 한 월 1,400만 원의 급여를 기초로 역산하면 월 1,400만 원 중 기본급에 해당하는 부분이 8,527,000원이고 위 금액이 연장ᆞ야간ᆞ휴일근로수당을 제외한 부분으로써 통상임금에 해당한다고 주장하고 있는데, 원고는 원고가 당직근무 등을 할 의무가 없음을 전제로 월 1,600만 원 전액이 통상임금에 해당한다고 주장할 뿐 원고의 소정근로시간이나 그에 대응하는 통상임금의 범위에 관하여 구체적으로 주장하고 있지 않은바, 원고의 월 통상임금액이 피고가 인정하는 위 금원을 초과한다고 볼 근거가 없으므로, 피고의 주장에 따라 원고의 통상임금액을 인정한다.

피고가 원고를 해고하였는지 및 해고의 유효성에 관하여

근로계약의 종료사유는 퇴직, 해고, 자동소멸 등으로 나누어 볼 수 있다. 퇴직은 근로자의 의사로 또는 동의를 받아서 하는 것이고, 해고는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사로 하는 것이며, 자동소멸은 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 근로계약이 자동적으로 소멸하는 것이다. 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로관계의 종료를 뜻한다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결

피고가 원고를 해고하였는지 및 해고의 유효성에 관하여

근로계약의 종료사유는 퇴직, 해고, 자동소멸 등으로 나누어 볼 수 있다. 퇴직은 근로자의 의사로 또는 동의를 받아서 하는 것이고, 해고는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사로 하는 것이며, 자동소멸은 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 근로계약이 자동적으로 소멸하는 것이다. 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로관계의 종료를 뜻한다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결 등 참조).

피고가 원고를 2019. 8. 1. 해고하였다는 원고의 주장에 대하여 피고는 이 사건에서 일관되게, 피고가 원고에게 급여조정을 제안하였을 뿐 해고를 한 것이 아니고 원고가 이를 빌미로 스스로 출근하지 않은 채 근로제공을 거부한 것에 불과하다고 주장한다. 앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고는 2019. 8. 1. 구두로 원고에게 원고의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료한다는 의사를 표시하였고, 이는 근로기준법 제23조에서 말하는 해고에 해당한다고 판단되며, 이와 달리 원고가 스스로 근로제공을 거부하였다고 볼 수 없다. 1 근로기준법 제4조는 ‘근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의 사에 따라 결정하여야 한다’라고 정하고 있는바, 이는 사용자가 일방적으로 근로조건을 결정하여서는 아니 되고, 근로조건은 근로관계 당사자 사이에서 자유로운 합의에 따라 정해져야 하는 사항임을 분명히 함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이 주된 취지이다. 그런데 피고는 2019. 7. 29. 원고에게, 이 사건 병원의 경영 사정을 들어 2019. 8.부터 종전에 지급하던 세후 월 1,400만 원의 급여를 세후 월 1,100만 원으로 감액할 것을 일방적으로 통보하였던 것으로 보이는바, 이는 당사자와의 합의 없이 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하는 것으로서 유효하다고 보기 어렵다. 2 한편 피고는 2019. 7. 29. 위와 같이 근로조건 변경 통보를 하면서 원고에게 ‘도저히 그 월급 갖고는 안 되겠다고 그러면 다른 병원을 알아 봐도 서운하게 생각하지 않겠다’고 말하기도 하였고, 2019. 8. 1. 원고 및 원고의 모친과 대화하면서는 ‘기본적인 거는 내가 A원장하고 지금 같이 못 하겠다는 얘기를 하는 거야’, ‘너 그만 둬라 이렇게 대놓고 얘기하기도 그렇고 월급조정하고 다른 병원 알아보라고 했으면 내 의중은 다 얘기한 것 같은데’, ‘원고가 케이스 좀 많은 병원 가서, 산부인과 의사로서 당직서고.. 애를 받고 싶으면 공부도 좀 하고, 케이스 많은 병원 가서 배웠으면 좋겠어. 우리 병원이 아니고’라고 말하였는바, 위와 같은 발언을 통하여 나타나는 피고의 의도는 급여 조정을 통하여 원고와의 고용관계를 유지하겠다기보다는, 원고와의 근로관계를 종료시키는 데 있는 것으로 보인다. 3 한편 2019. 8. 1. 피고는 ‘피고가 원고를 해고시키는 것인지’를 묻는 원고 및 원고 모친의 질문에 대하여 해고하는 것이 맞고, 내일부터 출근하지 말라는 취지로 명시적으로 답변하였고, 계속 일하고 싶다고 말하는 원고에게 권고사직하면 된다는 취지로 말하였는바, 이를 통하여 피고는 원고에게 원고의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료한다는 의사를 표시하였다. 이에 대하여 피고는 원고와 원고의 모친이 ‘해고’라는 단어를 먼저 사용하여 피고의 감정적인 반응을 유도한 것이라는 취지로 주장하나, 피고는 원고 측에서 ‘해고’ 이야기를 하기 이전에 위 2항에서 본 것과 같이 원고와 함께 근무할 수 없다는 취지로 말하였는바, 피고의 주장과 같이 원고 측에서 피고의 감정적인 반응을 유도하였다거나 임금 조정 제안을 고용관계 종료와 부당하게 결부시켰다고 보기 어렵다. 4 피고는 피고가 원고에게 2019. 8. 5. E 간호사를 통하여, 2019. 8. 6. 문자메시지로 출근을 요청하였으므로 피고가 원고를 해고한 것이 아니고 원고가 자발적으로 출근을 거부한 것에 불과하다고 주장하나, 2019. 8. 5. E과 원고 사이에 이루어진 통화내역에 비추어 E은 피고가 2019. 8. 1. 원고에게 구두로 해고를 통보하였다는 사정을 인지하지 못한 채 원고와 피고 사이에 임금 조정과 관련한 문제에 관하여 원고에게 피고와 협의하여 입장 차이를 좁힐 것을 권유하고 있을 뿐 위 대화를 통하여 피고가 원고에 대한 해고 의사를 철회하였다거나 원고의 출근을 독려하였다고 볼 수는 없다. 한편 피고가 2019. 8. 6. 원고에게 보낸 문자메시지는 피고가 원고에게 해고 통보를 한 사실이나 출근하지 말라고 말한 사실을 인정하지 않은 채 2019. 8. 2.부터 2019. 8. 6.까지 원고가 자의적으로 출근하지 않았음을 전제로 그 부분 임금을 지급하지 않을 의사를 표시하는 한편, 2019. 8.까지 다른 직장을 알아보라는 내용인바 이러한 문자메시지의 내용만으로는 사용자인 피고의 해고로 인하여 원고가 근로를 제공하지 못하는 상태가 종료되었다고 볼 수 없다. 5 피고는 원고가 2019. 10. 16.경 부당해고 구제신청을 하고, 그 부당해고 구제신청서를 송달받은 이후에 원고에 대하여 2019. 11. 1.부터 출근하라는 내용의 원직복귀 명령 통보 문서를 보냈으나, 위 문서에서도 피고가 원고를 해고한 사실을 부정하면서 원고가 자진퇴직한 것이라고 주장하였고, 2019. 11. 1. 원고의 원직복직을 전제로 한 면담 과정에서도 원고에 대한 해고 사실 및 해고 기간 동안의 임금 지급 의무를 부인하였다. 또한 피고는 원직복귀 명령 통보 문서에서 2019. 8. 21.자로 된 원고 개인사정으로 인한 자진퇴사로 인한 고용보험 피보험자격 상실 신고를 취소하겠다고 하였음에도 이를 취소하지 않은 채 원고의 고용보험 피보험자격 취득일을 2019. 11. 5.로 신고하여 재입사 처리를 하였고, 원고가 고용보험심사관에 대한 심사청구를 통하여 위 고용보험 피보험자격 상실 신고를 취소하자 이를 다투면서 고용보험심사위원회에 재심사청구를 하기도 하였다. 피고가 원고에게 원직복귀 명령 통보를 하였고, 이후 실제 원고가 2019. 11. 5. 복직하였다고 하더라도 위와 같은 일련의 행위에 비추어 보면 피고는 위 원직복귀명령 통보에서도 원고에 대한 해고 사실을 다투고 있었고, 그 때까지의 미지급한 임금을 지급하거나 적어도 임금 지급의무를 인정하는 모습조차 보이지 아니하였으며 원고의 자진퇴사로 인한 피보험자격 상실 신고를 취소하지도 않았던 점 등을 고려하면, 피고의 위 원직복귀 명령 통보에도 불구하고 원고가 실제로 이 사건 병원에 다시 출근하기 시작한 2019. 11. 5.까지는 피고의 해고로 인하여 원고가 근로를 제공하지 못하는 상태가 종료되었다고 볼 수 없다.

근로기준법 제23조 제1항은, 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고를 하지 못한다고 규정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고를 2019. 8. 1. 해고한 것으로 볼 수 있음에도 피고는 원고가 자발적으로 퇴사한 것이라고 주장할 뿐 원고의 해고에 관하여 정당한 이유가 있는지에 관하여 아무런 주장ᆞ증명을 하지 않았는바, 피고가 2019. 8. 1. 한 해고에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 위 해고는 효력이 없다. 또한 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 ‘서면’으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등을 서면으로 통지하도록 함으로써 사용자가 해고 여부를 더 신중하게 결정하도록 하고, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확히 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결되고 근로자도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 등 참조). 이와 같이 근로기준법 제27조의 취지가 해고사유의 인정 여부를 판단함에 앞서 이를 절차적으로 명확히 함으로써 이를 둘러싼 분쟁을 적정하고 용이하게 해결하려는 데에 있으므로 설령 원고에게 해고사유가 존재한다고 하더라도 그 해고사유와 무관하게 위 서면 통지의 취지가 관철되어야 한다. 앞서 본 바에 의하면 피고는 2019. 8. 1. 원고에 대하여 서면이 아닌 구두로 해고를 통지하였는바, 이 점에 있어서도 피고의 원고에 대한 해고는 효력이 인정되지 않는다.

원고의 미지급 임금, 퇴직금 청구에 관하여

2019. 4.분부터 2019. 7.분까지 및 2019. 11.분 미지급 임금 부분(별지 청구금액 및 인용금액 계산표 순번 1 내지 4, 8 부분) 원고는 피고가 원고에게 세후 월 1,600만 원을 지급하기로 약정하였음을 전제로 이 부분 청구를 하고 있으나, 앞서 본 것과 같이 원고와 피고 사이에 2019. 4.경부터 근로기준법에 따른 법정수당의 지급에 갈음하여 매월 기본급에 연장ᆞ야간ᆞ휴일근로수당 등 법정수당을 포함하여 세후 1,400만 원의 급여를 지급하고, 원고의 퇴직시 퇴직금을 별도로 지급하기로 하는 내용의 합의가 이루어졌다고 할 것이고, 피고가 원고에게 2019. 4.분부터 2019. 7.분까지 및 2019. 11.분 임금으로 1,400만 원 이상의 금원을 지급하였음은 앞서 본 것과 같으므로, 위 해당 월에 대한 미지급 임금은 존재하지 않는다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2019. 8.분부터 2019. 10.분까지 및 2019. 12.분 미지급 임금 부분(별지 청구금액 및 인용금액 계산표 순번 5 내지 7, 9 부분) 가) 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바, 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적ᆞ정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함된다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 피고가 2019. 8. 1. 원고에 대하여 한 해고는 효력이 없으므로, 2019. 8. 1.부터 원고가 이 사건 병원에 복직하기 전날인 2019. 11. 4.까지 원고의 근로자로서의 지위는 계속된다. 또한 원고가 위 기간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 민법 제538조 제1항에 의하여 원고에게 위 기간 동안 원고가 계속 근로하였더라면 피고로부터 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고에게 세후 월 1,400만 원을 지급하기로 한 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 피고는 원고에게 2019. 8.분부터 10.분까지 및 2019. 12.분의 급여<2>로 각 1,400만 원을 지급하여야 한다. 피고가 원고에게 2019. 8.분부터 10.분까지의 급여를 지급하지 않은 사실 및 2019. 12.분의 급여로 12,193,548원을 지급한 사실은 앞서 본 것과 같은바, 피고는 원고에게 위 각 해당 월에 대한 미지급 급여로 별지 청구금액 및 인용금액 계산표의 각 해당 월별 ‘인용금액’란 기재 금원을 지급할 의무가 있다.

2020. 1.분 및 2.분 미지급 출산전후휴가 수당 부분(별지 청구금액 및 인용금액 계산표 순번 10, 11 부분) 가) 근로기준법 제74조 제1, 4항에 의하면, 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일의 출산전후휴가를 주어야 하고, 그 휴가 중 최초 60일은 유급으로 하되, 남녀고용평등법 제18조에 따라 출산전후휴가급여 등이 지급된 경우에는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면한다고 규정하고 있다. 한편 남녀고용평등법 제18조 제1, 2항은 국가는 근로기준법 제74조에 따른 출산전후휴가를 사용한 근로자 중 일정한 요건에 해당하는 사람에게 그 휴가기간에 대하여 통상임금에 상당하는 금액을 지급할 수 있고, 이에 따라 지급된 출산전후휴가급여등은 그 금액의 한도에서 근로기준법 제74조 제4항에 따라 사업주가 지급한 것으로 본다고 규정한다. 위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 임신 중인 여성 근로자가 출산전후휴가를 사용한 경우 사업주는 그 휴가기간 중 최초 60일에 대한 통상임금에 상당하는 출산전후휴가 수당을 지급하여야 하고, 다만 국가에서 근로자에 대하여 출산전후휴가급여등을 지급한 경우 그 금액의 한도에서 사업주는 출산전후휴가 수당의 지급의무를 면한다고 보아야 한다.

원고가 2020. 1. 1.부터 2020. 3. 30.까지 출산전후휴가를 사용한 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 피고는 원고에게 위 휴가기간 중 최초 60일인 2020. 1.분 및 2020. 2.분에 해당하는 통상임금을 출산전후휴가 수당으로 지급할 의무가 있다. 원고는 이에 대하여 세후 월 1,600만 원을 원고의 통상임금으로 주장하면서 위 금원에서 피고가 기 지급한 6,527,200원 및 정부지원금 200만 원을 공제한 7,472,800원을 월별로 지급할 것을 구하나, 앞서 본 것과 같이 원고의 월 급여 1,400만 원을 기초로 산정한 원고의 통상임금액이 8,527,000원을 초과한다고 볼 수 없으므로, 피고가 원고에게 2020. 1.분 및 2.분 출산전후휴가 수당으로 각 6,527,200원을 지급하고, 같은 기간 동안 원고가 남녀고용평등법 제18조에서 정한 출산전후휴가급여등으로 각 200만 원씩을 지급받은 이상, 피고가 원고에게 미지급한 출산전후휴가 수당은 존재하지 않는다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

퇴직금 부분(별지 청구금액 및 인용금액 계산표 순번 12 부분)

원고가 2019. 3. 1.부터 이 사건 병원에서 근무하다가 2021. 4. 5. 사직하였음은 앞서 본 것과 같으므로, 피고는 원고에게 위 계속근로기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 원고가 2019. 8. 1. 이후 출근을 거부하여 사직하였고 2019. 11. 5. 재입사하였으므로 퇴직금 산정을 위한 원고의 계속근로기간은 위 재입사 시점부터 기산하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 것과 같이 원고가 2019. 8. 1.부터 2019. 11. 4.까지 근로를 제공하지 못한 것은 피고가 원고를 해고하였기 때문이고 원고가 스스로 근로제공을 거부하였거나 사직한 것으로 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

한편 원고가 2020. 1. 1.부터 퇴직시까지 출산휴가 및 육아휴직을 사용한 사실은 앞서 본 것과 같은데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 및 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제3, 5호에 의하면, 원고의 퇴직으로 인한 평균임금을 산정할 때 원고의 출산전후휴가 기간 및 육아휴직 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하여야 하고, 그 기간 동안 지급받은 임금 또한 평균임금 산정에서 제외하여야 한다. 평균임금산정 특례고시(고용노동부고시 제2015-77호) 제1조 제1항은 근로기준법 시행령 제2조 제1항에 따라 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다고 규정하고 있는바, 이 사건에서는 원고가 출산휴가를 사용한 초일인 2020. 1. 1.을 평균임금 산정 사유 발생일로 보고 원고의 평균임금을 산정하여야 한다.

원고의 평균임금은 위 평균임금 산정 사유 발생일 이전 3개월인 2019. 10. 1.부터 2019. 12. 31.까지 원고에게 지급되었거나 지급되어야 할 임금의 총액으로 산정하여야 한다. 위 기간 동안 원고는 피고로부터 합계 4,200만 원(= 1,400만 원 × 3월)을 지급받아야 하고, 위 4,200만 원을 위 기간 동안의 총 일수인 92일로 나누면 원고의 평균임금은 456,521원(= 42,000,000원 ÷ 92일, 원 미만 버림)이 된다.

원고의 위 1일 평균임금과 계속근로기간을 기초로 퇴직금액을 산정하면 아래와 같이 28,779,584원이 되는바, 피고는 원고에게 퇴직금으로 위 금원을 지급할 의무가 있다.

1일 평균임금 : 456,521원

계속근로기간 : 767일(2019. 3. 1.부터 2021. 4. 5.까지) ○ 28,779,584원 = 456,521원 × 30일 × (767일/365일) 바. 소결 피고는 원고에게 2019. 8.분부터 10.분까지 및 2019. 12.분 미지급 급여 및 미지급 퇴직금으로 별지 청구금액 및 인용금액 계산표의 각 해당 부분 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원 중 각 미지급 급여 부분(별지 청구금액 및 인용금액 계산표 순번 5 내지 7, 9 부분)에 대하여는 이 사건 병원의 임금지급일인 매월 27일 이후로서 원고가 구하는 별지 청구금액 및 인용금액 계산표의 ‘지연이자 기산일’란 기재 각 날부터, 미지급 퇴직금 부분(별지 청구금액 및 인용금액 계산표 순번 12 부분)에 대하여는 피고의 퇴직일인 2021. 4. 5.부터 14일이 경과한 다음날인 2021. 4. 20.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 9. 2.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고는 더 나아가 위 미지급 임금 및 퇴직금 부분에 대하여 2021. 4. 20.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구한다. 근로기준법 제37조 제2항 및 근로기준법 시행령 제18조 제3호는 ‘지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대해서는 20%의 비율에 따른 지연손해금을 적용하지 않는다’고 규정하고 있다. 원고의 청구가 일부만 인정되어 피고가 임금의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되므로 위 미지급 임금 부분에 관하여 위 각 지연손해금 기산일로부터 이 판결 선고일까지는 상법에서 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 적용하여야 하는바, 이를 초과하는 원고의 지연손해금 주장은 이유 없다. 또한 원고는 미지급 퇴직금 부분에 관하여 퇴직일 다음날인 2021. 4. 6.부터 2021. 4. 19.까지 연 6%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 근로자퇴직급여 보장법 제9조는 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다고 규정하고 있는바, 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과하기 전인 2020. 4. 19.까지는 위 미지급 퇴직금에 관하여 지연손해금이 발생한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.