대전지방법원 2023. 8. 23. 선고 2022구합677 판결

원고는 2021. 7. 1.부터 부산 소재 'D'(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)이라는 상호로 선박유니트 및 블록 제조업을 운영하는 실 사업주이고, 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 2021. 7. 1.부터 이 사건 사업장에서 기간의 정함이 없는 근로자로 입사하여 배관사로 근무하던 사람이다.

참가인은 2021. 11. 24. 원고가 행한 2021. 11. 4.자 해고(이하 '이 사건 해고'라 한다)가 부당해고에 해당한다고 주장하면서 부산지방노동위원회에 구제신청을 하였다.

원고는 이에 불복하여 2022. 2. 18. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2022. 5. 26. '이 사건 사업장의 상시근로자가 5인 이상으로서 근로기준법의 해고의 절차 및 부당해고 구제신청 규정이 적용된다고 보면서 이 사건 해고가 부당해고임이 인정된다'고 보아 원고의 재심신청을 기각하였다(C, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고 주장의 요지

이 사건 사업장의 명의자인 F은 원고와 공동대표로 이 사건 사업장의 근로자가 아니다. F을 제외할 경우 이 사건 사업장은 상시 근로자수 5인 미만이므로, 근로기준법의 해고의 절차 및 부당해고 구제신청 규정이 적용되지 아니한다.

2021. 11. 4. 참가인이 먼저 그만두겠다고 한 것이고, 그 다음날 원고가 참가인에게 연락하여 내일 출근해서 이야기 하자고 하였는데, 참가인이 출근하지 않은 것인바, 원고가 해고한 사실이 없다.

관계 법령

판단

이 사건 사업장의 상시근로자가 5인 미만인지 여부

관련 법령 및 법리

근로기준법 제11조 제1항 본문은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다"라고 규정하고, 같은 조 제2항은 "상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다"라고 정하고 있다. 근로기준법 시행령 제7조는 "법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 [별표 1]과 같다"라고 규정하고 있는데, [별표 1]에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에는 정당한 이유 없는 해고를 금지하면서 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고 구제신청권을 규정하는 근로기준법 제23조 제1항, 제28조 등이 포함되어 있지 않다. 근로기준법 제11조 제3항은 "이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다"라고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 "'상시 사용하는 근로자 수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다"라고 규정하고 있으며, 같은 시행령 제7조의2 제2항 제2호는, "제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 근로기준법이 적용되는 사업 또는 사업장으로 보지 않는다."라고 규정하고 있다.

근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제11조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4543 판결 등 참조). 나) 인정사실

판단

근로기준법 제2조 제1호는 근로자를 직업의 종류와 관계 없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람이라고 정의하고 있다.

이 사건 사업장의 단톡방 대화 내용을 보면, 원고가 F을 비롯하여 소속 직원들에게 부품을 챙겨놓을 것을 지시하거나 근로자 전체에게 '잔업 및 식당 이용 관련 공지, 안전교육 실시 알림, 현장 확인 후 조치사항 전달'을 하는 등 사용자로서 업무지시를 한 것은 확인되는 반면, F이 사용자의 지위에서 소속 직원들에게 업무지시를 하였다는 정황은 나타나지 않는다.

한편, 원고는 F이 금전소비대차계약서에 당사자로 되어 있는 점을 들어 F이 이 사건 사업장의 실질적인 사업주라고 주장하나, F이 금전소비대차계약서의 채무자로 되어 있는 것은 F이 이 사건 사업장의 명의상 대표로 되어 있기 때문으로 보일 뿐, 위와 같은 사실만으로 F이 실질적인 사업주에 해당한다고 단정할 수 없다.

또한 원고는 이 사건 사업장의 운영에 관하여 F이 자금을 담당하였다고 주장한다. 그러나 통상 자금을 담당한 쪽에서 급여 등을 지급하는 것이 일반적이라 할 것인데, F의 예금거래내역서를 보면 오히려 F이 원고로부터 매월 일정금액 급여를 지급받은 것으로 보인다.

F이 이 사건 사업장의 실질적인 공동사업주로서 이 사건 사업장의 수익배분 구조에 따라 발생하는 수익 중 어느 정도의 비율을 가져가는지, 이 사건 사업장을 어떻게 운영하는지 등에 관한 입증자료가 전혀 제출되어 있지 않다.

해고가 존재하는지 여부

관련 법리

구체적 판단

을가 제8호증의 기재에 의하면, 2021. 11. 4. 원고와 참가인이 다음과 같은 대화를 나눈 사실이 인정된다.

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 위와 같은 원고와 참가인의 대화의 발단이 참가인이 업무지시를 따르지 않은 것과 평소 참가인이 F을 종처럼 부려 먹어 이를 제지하는 과정에서 다툼이 발생한 것이라고 주장하나, 위 대화의 전반적인 내용을 보면 참가인이 산재보험을 신청한 것과 관련하여 원고가 참가인을 책망하는 상황이라고 보이는바, 원고가 참가인을 해고할 충분한 동기가 있었다고 보이는 점, ② 위 대화 내용에 의하더라도 원고는 참가인에게 "하지 마라", "필요 없다", "사람이 아무리 있든 없든 필요 없다", "안 나와도된다"라고 수차례 말하였는바, 이는 원고에게 해고의 의사표시를 하였다고 보이고, 더욱이 "안 나와도 된다"고 말한 이후에 "G형한테 내 이렇게 한다고 이야기 하고 내려왔다"라고 말한 점을 고려하면 원고가 G에게 참가인을 해고할 것이라고 미리 이야기하고 왔다는 취지로 이해되는 점, ③ 참가인도 위와 같은 원고의 말에 대해 "니가 인자 보내는 거네"라고 말하여 이를 해고의 의사표시로 이해한 것으로 보이는 점, ④ 한편 참가인은 당시 산재 요양급여를 지급받고 있었으므로, 참가인이 스스로 그만두겠다고 할 이유가 없었다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 2021. 11. 4. 해고가 있었다고 봄이 타당하다(한편, 원고는 2021. 11. 4. 참가인에게 전화하여 '다음날 출근하여 이야기 하자'라고 하면서 출근할 것을 전화로 독려하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이러한 사실을 인정하기 부족하다).

해고의 적법 여부에 관한 판단

근로기준법 제23조 제2항은 "사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제27조 제1항은 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있으며, 제2항은 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다.

을가 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 참가인은 2021. 8. 31. 산재사고로 인하여 근로복지공단 부산지역본부로부터 '다발성 늑골골절, 외상성 기흉(좌측), 간열상, 담즙증'의 상병명으로 2021. 8. 31.부터 2021. 12. 31.까지 산재요양 승인을 받은 사실, 참가인이 2021. 10. 29.부터 이 사건 사업장에 출근하여 업무에 복귀한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 원고는 참가인이 산재사고 이후 업무에 복귀하여 정상적으로 근로하는 상황에서 그로부터 채 30일이 지나지 않아 참가인에 대하여 이 사건 해고를 하였는바, 이는 근로기준법 제23조 제2항을 위반한 것이다. 더 나아가 원고가 참가인을 해고하는 과정에서 참가인에게 해고사유와 해고시기를 기재한 서면으로 통지하였음을 인정할 아무런 증거가 없는바, 이 사건 해고는 근로기준법 제27조에서 정한 서면통지 의무 역시 위반하였다. 따라서 이 사건 해고는 효력이 없다.

소결론