서울고등법원 2016. 3. 25. 선고 2015나2046230 판결

제1심법원은 원고 A의 퇴직 전 3개월 동안 임금 총액은 11,644,000원, 원고 B의 같은 기간 임금 총액은 20,624,640원이고, 그에 따르면 원고 A의 법정 퇴직금은 22,929,971원(본소 인용액), 부당이득금은 16,237,489원(반소 인용액), 원고 B의 법정퇴직금은 27,184,055원(본소 인용액), 부당이득금은 16,622,395원(반소 인용액)으로 각 산정된다고 판단하였다.

이에 대하여 원고들은 항소를 하지 아니하였고(항소장 각하), 피고만 원고 A의 퇴직 전 3개월 동안 임금 총액이 10,504,000원(= 위 11,644,000원 - 특강비 1,140,000원), 원고 B의 같은 기간 임금 총액이 15,131,890원(= 위 20,624,640원 - 특강비 5,492,750원)이고, 그에 따르면 원고 A의 법정 퇴직금은 20,684,928원, 부당이득금은 18,482,532원, 원고 B의 법정 퇴직금은 19,944,377원, 부당이득금은 23,862,073원으로 각 산정된다고 주장하면서, 제1심법원의 위 각 인용액과 피고 주장의 위 각 금액의 차액 부분에 대해서만 항소하였다.

따라서 당심의 쟁점은 원고들의 퇴직 전 3개월 동안 임금 총액을 산정함에 있어서 피고 주장과 같이 특강비를 공제하여야 할 것인지 여부이다(원고들과 피고는 제1심법원의 판단 중 이 부분을 제외한 나머지 사실인정 및 판단 부분에 대하여는 다투지 않고 있다).

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 6쪽 4줄부터 7줄까지의 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『 마. 원고들은 2012년 9월부터 12월까지 피고 학원으로부터 강사료(종합반 강사료 및 학급 관리비, 교무 관리비, 특별지원금, 교재 채택비, 퇴직금, 이하 '종합반 강사료 등'이라 한다) 및 특강비로 아래 표 기재와 같이 금원을 지급받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 7 내지 10, 12호증, 을 제1, 2, 5 내지 7, 10 내지 12호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지』

원고들은, 원고들이 진행한 특강은 피고 학원의 주도적인 강의 계획하에 매년 정기적으로 반복하여 진행되어 왔고, 사실상 종합반의 정규수업을 보충하는 성격을 지니고 있으므로, 특강비 역시 근로의 대가로 받은 임금으로서 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정의 기초에 포함되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고들이 각자 재량으로 강좌를 개설하고 수강생을 모집하여 강의를 진행한 대가인 특강비는 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하고 받은 것이 아니므로 평균임금 산정의 기초에서 제외되어야 한다고 주장한다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다48077 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 피고가 원고들에게 계속적·정기적으로 특강비를 지급하였음을 인정할 증거가 없으므로, 특강비가 평균임금에 포함되어야 한다는 원고들의 주장은 이유 없다(원고 A이 2012년 9월부터 12월까지 기간 중 9월만 1,140,000원을 피고로부터 특강비로 지급받은 사실, 원고 B는 같은 기간 중 9월, 10월, 11월에만 피고로부터 특강비를 지급받았는데, 그 액수가 각 3,333,750원, 2,059,000원, 100,000원이었던 사실은 앞서 인정한 바와 같다).

근로기준법 시행령 제4조에서는 근로기준법 제2조 제1항 제6호 및 같은 법 시행령 제2조 등에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 의하여 평균임금을 정한다고 규정하고 있는바, 이때 평균임금을 산정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관련 규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함한다고 보아야 할 것이다. 또한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데에 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직 급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본 취지에 어긋난다 할 것이어서, 결국 근로기준법 시행령 제4조상의 '평균임금을 산정할 수 없는 경우'에는 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우까지 포함된다고 봄이 타당하고, 이러한 경우 평균임금의 기본 원리와 퇴직금제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결 등 참조).

퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로 연수, 평균임금, 퇴직금지급률은 특별한 사정이 없는 한 모두 퇴직 당시를 기준으로 하여야 하는바, 원고들은 피고 학원 강사들로서 대학수학능력시험이 치러지는 매년 11월경까지를 기준으로 강의 약정을 체결하여 왔고, 이에 따라 매년 12월에는 퇴직금 명목으로 지급받아 온 금원을 제외하면 지급받은 임금이 거의 없었던 사실, 원고들은 2012. 12. 20.에 각 퇴직한 사실, 위 퇴직일 기준 직전 3개월의 기간에 포함되는 2012년 12월 피고 학원으로부터 원고들이 퇴직금 명목의 금원을 제외하고 임금 명목으로 실제 지급받은 돈은 원고 A은 100,000원, 원고 B는 1,050,000원에 불과한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

위 인정사실을 위 법리에 비추어 살피건대, 2012년 12월은 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 기간으로 근로기준법 시행령 제4조상의 '평균임금을 산정할 수 없는 경우'에 해당하므로, 위 기간을 평균임금의 산정기간에 포함시키는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 반한다고 할 것이므로, 원고들의 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정기간은 2012년 12월을 제외하고, 2012. 9. 1.부터 2012. 11. 30.까지로 봄이 타당하다.

위 기간을 기준으로 원고들의 평균임금을 산정하면 아래 표 기재 '1일 평균임금'란 기재 각 해당 금액과 같고, 피고 학원이 근로자퇴직급여 보장법에 예정한 적법한 퇴직금 제도를 정하였다는 점에 관한 자료가 없는 이 사건에서 원고들이 피고 학원으로부터 지급받을 퇴직금의 액수는 근로자퇴직급여 보장법 제11조, 제8조 제1항에 의하여 산정한 아래 표 기재 '법정퇴직금'란 기재 각 해당 금원이 된다.

피고 학원은 2004년경부터 원고들로부터 퇴직금 중간정산 신청서를 제출받고 원고들에게 퇴직금으로 원고들이 퇴직하는 해까지 매년 1~2회에 걸쳐 일정 금액을 지급하였는바, 위와 같이 산정된 원고들의 법정퇴직금의 액수에서 피고 학원이 이미 지급한 중간정산 퇴직금을 공제하여야 한다고 항변한다.

사용자와 근로자가 재직 중 매년 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 참조).

원고들이 2005년부터 2013년까지 피고 학원에 매년 퇴직금 중간정산 신청서를 제출하고 이에 따라 퇴직금 명목의 금원을 수령한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 위 퇴직금 중간정산이 피고 학원에 소속된 강사들을 대상으로 하여 일정한 시기에 일률적으로 이루어진 점, 중간정산 신청서상의 퇴직금 중간정산 대상 기간도 대부분 부동문자로 기재되어 있어 그 정산 기간이 피고 학원의 편의에 맞추어 임의로 설정된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이를 근로자의 자유로운 의사에 의한 퇴직금 중간정산으로 보아 그 효력을 인정하기 어렵고, 달리 위 퇴직금 중간정산이 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산의 요건을 충족하였음을 인정할 증거가 없다.

따라서 피고 학원이 형식상 원고들로부터 퇴직금 중간정산 신청서를 제출받고 위와 같이 퇴직금 명목의 돈을 지급하였다 하더라도 이는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다 할 것이어서, 위 돈을 기지급 퇴직금으로서 원고들의 법정퇴직금에서 공제하여야 한다는 피고 학원의 항변은 이유 없다.

피고 학원은, 기지급 중간정산 퇴직금의 지급이 정당한 퇴직금 지급이 아니더라도, 이는 임금을 지급한 것도 아니므로, 원고들은 법률상 원인 없이 위 금원 상당의 이득을 얻은 반면 피고 학원은 같은 금액 상당의 손해를 입었는바, 원고들은 피고 학원에 부당이득으로서 위 금원 상당을 반환하여야 하고, 이에 피고 학원은 위 각 부당이득반환채권으로 원고들의 위 각 퇴직금채권과 상계한다고 항변한다.

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 근로기준법 제18조에서 정한 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.

한편, 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

따라서 피고 학원은, 원고 A에게 위 표의 '상계 후 수동채권 남는 부분(①-④)'란 기재 해당 금원인 20,684,928원, 원고 B에게 같은란 기재 해당 금원인 19,944,377원 및 위 각 금원에 대하여 원고들의 퇴직일 다음날인 2012. 12. 21.부터 피고 학원이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2016. 3. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 학원이 원고들에게 퇴직금 명목으로 위 표의 '② 퇴직금 명목 기지급 금원(자동채권)'란 기재 각 해당 금액을 지급하였는데, 위 각 금원 중 '③ 법정퇴직금의 1/2'란 기재 각 해당 금원을 초과하는 부분이 피고 학원의 위 상계로서 소멸하였음은 앞서 판단한 바와 같으므로, 상계 후 남게 된 위 표의 '상계 후 자동채권 남는 부분(②-④)'란 기재 각 해당 금원이 원고들이 피고 학원에 부당이득으로 반환하여야 할 금액이 된다.

원고들의 이 사건 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결의 본소에 관한 피고 패소부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 각 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 본소청구를 각 기각한다.

피고의 이 사건 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결의 반소에 관한 피고 패소부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 그 부분을 각 취소하고 원고들에 대하여 당심에서 추가로 인정한 위 각 금원의 지급을 명한다.

이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영

각주1) 제11조(퇴직급여제도의 미설정에 따른 처리) 제4조 제1항 본문 및 제5조에도 불구하고 사용자가 퇴직급여제도나 제25조 제1항에 따른 개인형 퇴직연금제도를 설정하지 아니한 경우에는 제8조 제1항에 따른 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다.

각주2) 제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

각주3) 법정퇴직금 = 계속근로 연수 × 30일 × 1일 평균임금

각주4) 제8조(퇴직금제도의 설정 등)

각주5) 표의 '④ 상계 가능 부분(①-③)'란 참조. 이 사건에서는 '③ 법정퇴직금의 1/2'란 기재 금원과 액수가 같다.