서울고등법원 2018. 10. 5. 선고 2018나406 판결

피고는 도시 및 주거환경정비법에 따른 정비사업을 시행하는 주택재개발정비사업조합으로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하고 있다.

원고는 2015. 1. 30.부터 피고의 사무장으로 근무하다가, 2015. 8. 5. 피고로부터 2015. 9. 4.까지만 근무하라는 '이 사건 해고'를 통보받고 2015. 8. 10.까지 근무하였다.

피고의 정관에서는 '조합의 조합운영규정이 정하는 바에 따라 상근하는 임원 또는 유급 직원을 둘 수 있고, 조합의 조합운영규정은 미리 총회의 인준을 받아야 한다.'라고 규정하고 있다(제16조 제7항), 그에 따라 피고는 임·직원의 인사·보수·복무에 관한 규정으로 2008. 11. 21. 창립총회에서 인준받은 '조합운영규정'을 시행하다가 원고가 근무하던 2015. 4. 8. 정기총회에서 '행정업무규정'을 인준받아 그때부터 '조합운영규정'을 대신 하여 '행정업무규정'을 시행하였다.

원고와 피고는 서면으로 근로계약서를 작성하지 않았고 피고에게 단체협약이 있는 것으로 보이지도 않는다. 그리고 피고는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장이므로, 근로기준법 제11조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제7조 [별표 1]에 따라 근로기준법 중 해고 등의 제한을 규정한 부분(제23조 제1항, 제24조), 연장·야간 및 휴일근로에 대해 통상임금의 일정분 이상을 가산하여 지급하도록 한 부분(제56조), 연차 유급휴가를 규정한 부분(제60조), 취업규칙을 규정한 부분(제93조부터 제97조까지)이 이 사건에 직접 적용되는 것은 아니다. 결국 원고 청구의 당부는 피고의 취업규칙이라고 할 수 있는 정관(을 제1호증), '조합운영규정(갑 제11호증)', '행정업무규정(갑 제3호증)'을 근거로 판단해야 한다.

그런데 피고의 정관, '조합운영규정', '행정업무규정'도 서로의 관계나 해석이 다투어지고 있다. '이 사건 해고'의 구체적 근거부터 문제되고, 특히 원고의 금원 청구 부분은 상여금이 기본급의 1,600%임을 전제로 하고 있다. '행정업무규정'에서 규정한 상여금 부분이 그와 같이 해석된다는 것이다.

원고와 피고의 주장은 세부적인 면에서도 큰 차이를 보이므로, 개별 주장의 당부는 판단 부분에서 함께 정리한다.

근로기준법상 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 '4인 이하 사업장'이라 한다)에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 근로기준법 제23조 제1항의 적용이 없고, 이 경우 그 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다. 그러나 민법 제660조 제1항은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의 규정이므로, 4인 이하 사업장의 사용자가 근로자와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하면서 해고의 사유를 열거하고 그 소정의 사유에 의하여서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 두었다면, 근로자에 대한 해고는 민법 제660조 제1항이 아닌 위 해고제한의 특약에 따라야 하고 이러한 제한에 위반한 해고는 무효라고 보아야 한다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007 다 1418 판결 참조), 단체협약이나 취업규칙 등에서 근로자에 대한 징계 사유가 제한적으로 열거된 경우에는 그와 같이 열거된 사유 이외의 사유로는 징계할 수 없다(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다52525 판결 등 참조).

피고의 정관(을 제1호증) 제19조 제3항에서는 다음과 같이 조합장이 유급직원을 임명하되, 임명결과에 대하여 사후에 대의원회의 인준을 받지 못하면 즉시 해임한다고 규정하고 있다.

피고가 원고에게 통지한 '이 사건 해고'의 사유(갑 제2호증)는 "원고가 재개발업무 등에 대한 경험이 다소 부족한 것으로 느끼게 되었고, 2,300,000원의 고임금으로 원고를 채용하여 근무하게 하는 것이 현재 피고의 영세한 자금 사정으로나 업무 효율상 도움이 되지 않는다."라는 것이다. 피고의 주장과는 달리 '이 사건 해고'는 채용 과정에서 대의원회의 인준을 받지 못한 것을 이유로 하는 정관 제19조 제3항에 근거한 것이 아니고, 원고의 채용을 안건으로 한 대의원회가 개최되었으나 인준을 하지 않았다고 볼 증거도 없다. 피고의 주장과 같이 '행정업무규정' 제14조 제1항은 대의원회의 인준을 거쳐 채용 관계가 확정된 유급직원을 전제로 하는 규정일 뿐 원고와 같이 대의원회의 인준을 받지 못해 채용 관계가 확정되지 않은 경우에는 적용되지 않는다고 볼 것도 아니다. 더구나 원고의 채용은 대의원회의 인준을 받지 못한 것이 아니라 대의원회의 인준 절차 자체가 없던 것이다.

원고에게 의원퇴직, 자연퇴직이 적용될 여지는 없으므로, '이 사건 해고'는 '행정업무규정'의 직권퇴직을 근거로 한 것으로 볼 수밖에 없다[원고에게 '이 사건 해고'가 통보된 뒤 개최된 피고의 2015. 8. 11.자 이사회에서도 '이 사건 해고'는 '행정업무규정' 제14조 제2항 등에 근거한 것이라고 설명하고 있다(을 제2호증). '행정업무규정'에서 직원의 퇴직을 의원퇴직, 자연퇴직, 직권퇴직으로 구분하면서 각 퇴직의 사유를 한정한 이상 해고제한의 특약을 둔 것으로 볼 수 있고 그렇지 않더라도 피고는 직권퇴직 사유 이외의 사유로는 원고를 해고할 수 없는 것으로 보아야 한다. '행정업무규정' 제14조 제1항 제3호는 직권퇴직 유형을 규정한 것일 뿐 해고 사유를 제한한 것은 아니라는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

피고가 원고에게 통지한 '이 사건 해고'의 사유는 '행정업무규정'에서 정한 직권퇴직 사유에 해당하지 않을 뿐만 아니라 이를 인정할 뚜렷한 증거도 없다. 더구나 '이 사건 해고' 과정에서 직권퇴직에 필요한 대의원회의 결의가 있었다고 볼 증거도 없다.'행정업무 규정' 제14조 제2항도 결국은 제14조 제1항에 따라 퇴직을 시킬 수 있다는 것이므로, 그 직권퇴직에도 대의원회의 결의는 필요하다. '행정업무규정' 제14조 제2항에 의한 해고에는 대의원회의 결의가 필요하지 않다는 피고의 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면, '이 사건 해고'는 그 사유가 인정되지 않고 대의원회의 결의가 없는 등 절차적 하자도 중대하므로, 무효로 보아야 한다.

선결 쟁점에 대하여

피고 직원의 보수와 상여금에 관하여 '조합운영규정'과 '행정업무규정'의 내용을 대비하면 다음과 같다(쟁점과 관련 없는 부분은 생략한다).

원고가 수령하거나 반환한 급여는 다음과 같다.

기본급은 소득세와 4대 보험료가 공제되어 실수령액은 이보다 적다.

상여금도 소득세와 고용보험료가 공제되어 실수령액은 이보다 적다.

2015년 1분기 상여금 1,558,889원은 2015. 3. 25. 3월 급여일에 지급되어야 할 상여금이 늦게 지급된 것으로서, '조합운영규정'에 따라 월 기본급 2,300,000원의 100%에 대해 2015년 1분기(2015. 1. 1.~2015. 3. 31.) 90일 중 원고의 근무 기간(2015. 1. 30.~2015. 3. 31.)에 해당하는 61일분을 산정한 것이다(1,558,889원 = 2,300,000원 × 61일/90일).

2015년 2분기 상여금 1,150,000원은 '행정업무규정'에 따라 원고를 3개월 초과 1년 미만 근무한 자로 보고 월 기본급 2,300,000원의 50%를 산정한 것이다(1, 150,000원= 2,300,000원 × 50%).

985,540원은 2015년 4월 일부 초과근로에 대한 연장근로수당 등이고 788,187원은 2015년 4월 및 5월 일부 초과근로에 대한 연장근로수당 등인데, 원고는 나중에 이를 피고에게 그대로 반환하였다.

원고는 2015. 9. 20.경 관할 고용노동청에 피고가 상여금 등의 임금을 지급하지 않았다고 진정하였다(갑 제30호증), 그 과정에서 피고는 2015. 12. 23. 관할 노동고용청으로부터 '2015년 3분기 상여금 525,000원, 2015년 8월 임금 잔액 365,968원, 연차수당 616,224원 합계 1,507,192원을 원고에게 지급하지 않았다.'라는 점의 시정을 지시받고(을 제20호증), 원고에게 1,507,192원에서 소득세, 4대 보험료를 공제하여 2015. 12. 291,236,742원, 2016. 1. 6. 227,770원, 합계 1,464,512원을 지급하였다.

'행정업무규정' 제18조 제3항은 '조합업무규정' 제13조 제1항에서 정한 상여금 비율 100%의 기준 금액이 없는 것을 보완하기 위해 월정급여액을 기준으로 400%를 지급한다는 것으로서, 원고의 주장과 같이 "월정급여액의 400%씩을 연 4회 지급하여 전체 1,600%를 지급한다."라는 의미가 아니라, 피고의 주장과 같이 "월정급여액의 400%를 연 4회 나누어 지급한다."라는 의미로 보아야 한다. 2017. 3. 20. '행정업무규정'의 상여금 부분이 "상여금은 월정급여액을 기준으로 연 4회 100%씩 (3월, 6월, 9월, 12월) 급여와 함께 지급한다."라는 내용으로 개정되었으나(갑 제28호증, 을 제34호증), 이는 종전의 취지를 명확하게 정비한 것일 뿐 연간 상여금 비율이 월정급여액의 1,600%였다가 400%로 감액된 것으로 볼 것은 아니다.

다만, '조합업무규정'과는 달리 '행정업무규정'에서 상여금의 지급 대상을 현재 근무 중인 자로 한정하는 한편 근속기간에 따라 상여금을 감액하는 규정을 둔 부분은 원고에게 불이익하여 효력이 없는 것으로 보아야 한다. 원고는 상여금 400%를 지급받는 조건으로 채용되었고(을 제22호증의 2) '조합업무규정'에 의하면 원고는 별다른 제한 없이 석 달에 한 번씩 월정급여액의 100%를 상여금으로 받을 수 있다. 그런데 '행정업무규정'에 의하면 2015. 1. 30.부터 근무한 원고는 '행정업무규정'이 시행된 2015. 4. 8. 당시 '3개월 이하 근무한 자'에 해당하여 상여금을 지급받을 수 없고 2015. 4. 30.부터 13개월 초과 1년 미만 근무한 자'에 해당하여 상여금 반액을 지급받게 된다. 이는 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성 변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것으로서, 원칙적으로 허용되지 않는 것이다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2012다43522 판결 참조).

피고는 2015. 4. 8. 정기총회에서 원고의 상여금을 월 기본급 2,300,000원의 400%인 9,200,000원으로 하는 2015년도 조합운영비 예산안을, 2016. 3. 15. 정기총회에서 같은 내용의 2016년도 조합운영비 예산안을 의결하였으므로(을 제24, 25호증), 근속기간에 연동하지 않고 월정급여액의 400%에 해당하는 상여금을 원고에게 지급하는 것은 총회의 의결 없이 지급하는 것도 아니다.

한편, 원고가 관할 고용노동청에 피고를 진정한 것은 상여금 등의 임금을 지급하지 않은 점에 주안점을 둔 것으로서(갑 제30호증) 근로관계의 종료를 전제로 한 것으로 보긴 어렵다. 원고가 진정 사건에서 '이 사건 해고'의 효력을 다투지 않다가 다시 해고의 무효를 주장하는 것은 금반언의 원칙에 반한다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

연장근로수당 등의 청구에 대하여

이 부분 청구금액은, 2015. 1. 30.부터 2015. 7. 31.까지 소정근로시간을 초과 근무한 것에 대한 연장근로수당 2,927,272원, 야간근로수당 633,386원, 휴일근로수당 2, 465,072원, 휴일연장근로수당 308,134원, 합계 6,333,865원이다.

4인 이하 사업장인 피고에게 연장·야간 및 휴일 근로에 대해 통상임금의 일정분을 가산하여 지급하도록 한 근로기준법 제56조는 적용되지 않는다. 피고의 정관이나 '조합 운영 규정', '행정업무규정' 어디에도 연장근로수당 등을 규정하고 있지는 않다. '행정업무 규정' 제48조 제1항에서 직원의 근무시간은 국가공무원 복무규정을 준용하는 것으로 하고 있지만, 해당 부분인 공무원 복무규정 제2장 근무시간 부분에서 연장근로 등에 대한 수당까지 규정하고 있는 것은 아니다. 더구나 국가공무원 복무규정 제11조 제1항에서 행정기관의 장은 근무시간 외의 근무를 명하거나 토요일 또는 공휴일 근무를 명할 수 있는 것으로 규정하고 있지만, 사용자 측의 확인이 대부분 결여된 갑 제4호증 등 이 사건 증거만으로는 원고가 피고의 명을 받고 근무시간 외의 근무를 한 것으로 보기 부족하다.

갑 제32호증의 1, 2, 갑 제33, 34, 35호증의 각 기재에 의하면, 피고의 임·직원들에게 2015년 4월 및 5월 일부 기간에 대한 연장근로수당 등이 지급된 사실은 인정되지만, 이는 연장근로수당 등이 일시적으로 지급되었다가 대부분 반환된 것이다. 원고의 주장에 의하더라도 대의원회의 의결이나 이사회의 의결이 없다는 이유로 반환하였다는 것이고, 을 제2호증의 기재에 의하면 피고 내부적으로 임·직원이 시간외수당을 지급하지 않은 것으로 고용노동부에 진정하면 해당 수당을 지급해야 할 우려가 있어서 수당을 지급했다가 그에 대한 규정이 없는 것으로 확인되어 전액 회수하였다는 것이므로, 이를 근거로 피고가 원고에게 연장근로수당 등을 지급해야 한다고 볼 수는 없다.

원고의 이 부분 청구는 인정되지 않는다.

미지급된 상여금 청구에 대하여

이 부분 청구금액은, ① 2015년 1분기(2015. 1. 30.~2015. 3. 31.) 상여금 6,235,555원[= (2,300,000원 × 400%) ÷ 90일 × 61일], ② 2015년 2분기(2015. 4. 1.~2015. 6. 30.) 상여금 9,200,000원[= 2,300,000원 × 400%], ③ 2015년 3분기(2015. 7. 1.~2015. 8. 12.) 상여금 4,200,000원[= (2,300,000원 × 400%) ÷ 92일 × 42일], 합계 19,635,555원에서 지급받은 상여금 3,186,899원을 공제한 16,401,666원이다.

그러나 '조합운영규정'은 물론 '행정운영규정'에 의하더라도 상여금은 월정급여액의 400%를 연 4회(3월, 6월, 9월, 12월) 100%씩 지급하는 것이므로, 원고의 상여금은 ① 2015년 1분기(2015. 1. 30.~2015. 3. 31.) 1,558,889원[= (2,300,000원 × 100%) ÷ 190일 × 61일], ② 2015년 2분기(2015. 4. 1.~2015. 6. 30.) 상여금 2,300,000원[=2,300,000원 × 100%], ③ 2015년 3분기(2015. 7. 1.~2015. 8. 10.) 상여금 1,025,000원[= (2,300,000원 × 100%) ÷ 92일 × 41일]으로 산정된다. 그런데 원고는 피고로부터 ① 2015년 1분기 상여금 1,558,889원, ② 2015년 2분기 상여금 2,300,000원 중 1,150,000원, ③ 2015년 3분기 상여금 1,025,000원 중 525,000원을 지급받았으므로, 피고는 원고에게 상여금 1,650,000원(= 1,150,000원 + 500,000원)을 지급할 의무가 있다.

원고의 이 부분 청구는 일부만 인정된다.

연차수당 청구에 대하여

이 부분 청구금액은, 원고가 피고에서 근무한 동안 발생한 6일분의 연차수당 1, 232,535원[= (기본급 2,300,000원 × 12개월 + 상여금 2,300,000원 × 1,600%) ÷ 12개월 ÷ 209시간 × 8시간 × 6일]에서 이미 지급받은 616,224원을 공제한 616, 311원이(2) 4명 이하 사업장인 피고에게 연차 유급휴가에 관한 근로기준법 제56조가 적용되는 것은 아니지만, '행정업무규정'에서 직원의 연차휴가에 대해 근로기준법령을 적용하는 것으로 하고 있으므로(제50조 제2항 제5호), 원고는 피고에게 원고의 근무 기간에 발생한 6일분 연차수당을 청구할 수 있다. 다만, 연차수당의 산정에서도 통상임금인 상여금은 월정급여액의 400%만 산입되므로 피고는 원고에게 704,306원[= (기본급 2,300,000원 × 12개월 + 상여금 2,300,000원 × 400%) ÷ 12개월 ÷ 209시간 × 8시간 × 6일, 원 미만 버림]에서 이미 지급받은 616,224원을 공제한 88,082원을 지급할 의무가 있다.

원고의 이 부분 청구는 일부만 인정된다.

복직 시까지의 임금 청구에 대하여

이 부분 청구금액은, 2015. 8. 11.부터 원고가 복직할 때까지 기본급과 상여금을 월 지급액으로 환산한 월 5,366,667원의 비율에 의한 금원이다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책 사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바, 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

'이 사건 해고'는 무효이므로, 피고는 원고에게 2015. 8. 11.부터 원고의 복직 시까지 월 3,066,666원[= (기본금 2,300,000원 × 12개월 + 상여금 2,300,000원 × 400%) : 12개월, 원 미만 버림]의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

원고의 이 부분 청구는 일부만 인정된다.

원고의 청구는 일부 이유 있으므로 인용하고 나머지 청구는 기각하여야 한다. 원고의 항소는 일부 이유 있으나 원고가 청구취지를 변경하였으므로(2015년 8월 미지급된 임금 청구 부분은 이 법원에서 소가 취하되어 그에 대한 제1심판결은 실효되었다), 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.